STS 1178/2004, 16 de Diciembre de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de Barcelona, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo ordinario de Menor Cuantía, promovidos a instancia de Malavella, S.A., contra Balneario Prats Hidroterapia, don Narciso, Balneario Prats, S.A.. y Penélope, sobre Reivindicación derecho retracto sobre balneario.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia declarando que la actora pueda ejercitar el derecho de retracto sobre la finca e instalaciones en la misma existentes, vendida por DOÑA Penélope a BALNEARIO PRATS, S.A., con fecha 18 de diciembre de 1987, en escritura autorizada por el Notario de Barcelona don Juan Veciana Vila, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners con fecha 18 de marzo de 1988, por el precio de SETENTA Y CINCO MILLONES, y condenando a Balneario Prats, S.A. a otorgar la correspondiente escritura de compraventa a favor de la actora, y subsidiariamente se declare el derecho de MALAVELLA, S.A., a cortar el suministro del agua del manantial 'LA MINA' sita en Caldes de Malavella (Gerona) al BALNEARIO PRATS S.A.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de los demandados contestaron a la misma a través de sus respectivas representaciones, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por conveniente para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda imponiendo expresamente a la entidad actora el pago de las costas.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por MALAVELLA S.A., contra DOÑA Penélope, BALNEARIO PRATS, DON Narciso y BALNEARIO PRATS HIDROTERAPIA, debo declarar y declaro el derecho de la actora MALAVELLA, S.A. de ejercitar el derecho de retracto o de adquisición preferente sobre la finca e instalaciones en la misma existentes, vendida por DOÑA Penélope a BALNEARIO PRATS, S.A., con fecha 18 de diciembre de 1987 en escritura autorizada por el Notario de Barcelona DON JUAN VECIANA VILA y que fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners con fecha 18 de marzo de 1988, lo que motivó la inscripción sexta de la finca NUM000, Folio NUM001 vuelto del Tomo NUM002, CALLE000NUM003 y NUM004, CALLE001 s/n, CALLE002 número NUM005 al NUM006 y CALLE003 número NUM007, por el precio de SETENTA Y CINCO MILLONES de pesetas, asignando a este pago la cantidad de igual importe consignada, condenando a BALNEARIO PRATS, S.A. a otorgar la correspondiente escritura de compraventa a favor de la actora MALAVELLA, S.A., y a percibir el precio de setenta y cinco millones de pesetas, o la parte del mismo que hubiese pagado, disponiendo la inscripción de esta compraventa en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, sin perjuicio de los derechos de arrendamiento que puedan corresponder a DON Narciso y a BALNEARIO PRATS HIDROTERAPIA, S.A., procediendo condenar en costas a los demandados".

Con fecha 19 de junio del mismo año, mediante auto se aclaró la anterior Sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "Se aclara el fallo de la Sentencia de fecha 13 de mayo de 1996, en el sentido de suplir los errores que contiene y que son los siguientes: 1) Línea tercera y cuarta del FALLO, donde se dice BALNEARIO PRATS y BALNEARIO PRATS HIDROTERAPIA, debe decirse BALNEARIO PRATS, S.A. y BALNEARIO HIDROTERAPIA, S.A. 2) En el ANTECEDENTE DE HECHO PRIMERO donde dice que DOÑA Gloria formuló demanda inicial en representación de MALAVELLA, S.A., debería decir que el Procurador DON LUIS MARÍA MUNDET SUGRAÑES formuló demanda inicial. 3) En el PRIMER PÁRRAFO de la Sentencia donde dice el Letrado DON LUIS TABERNES PRAT, debe decir DON LUIS TABERNER PRAT".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Once, dictó sentencia con fecha 15 de junio de 1998, cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por DOÑA Penélope, BALNEARIO PRATS, S.A., DON Narciso y BALNEARIO PRATS HIDROTERAPIA, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de Barcelona en autos de juicio de mayor cuantía núm. 1270, cuya parte dispositiva ha sido transcrita anteriormente, con revocación de la misma, debemos declarar y declaramos que Malavella, S.A., puede ejercitar el derecho de retracto sobre la finca e instalaciones en la misma existente, vendida por doña Penélope a Balneario Prats, S.A., en fecha 18-12-1987 en escritura autorizada por el Notario de Barcelona don Juan Veciana Vila que fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners el 18-3-1988, lo que motivó la inscripción Sexta de la finca NUM000, folio NUM001. Del tomo NUM002 libro NUM008 de Caldes por el precio de 300.136.296 ptas., más los gastos del contrato de venta a determinar en ejecución de sentencia, condenando a Balneario Prats, S.A., a otorgar en el plazo que se fije la correspondiente escritura de venta a favor de Malavella S.A., apta para su inscripción en el Registro de la Propiedad sin perjuicio de los derechos de arrendamiento que puedan corresponder a don Narciso y a Balneario Prats Hidroterapia, S.A., sin expresa condena en las costas del juicio en ninguna de las dos instancias".

El Procurador de los Tribunales, don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de DOÑA Penélope, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C., por infracción de las normas contenidas en el núm. 1º del art. 1281, en relación con el art. 1282 todos ellos del C.c. y jurisprudencia de la Sala aplicable.- SEGUNDO: Al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., por violación de la norma establecida en el art. 1283 del C.c. y jurisprudencia aplicable.- TERCERO: Al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., por aplicación indebida al caso enjuiciado, la doctrina de la Sala y en especial la establecida en la sentencia de 18 y 22 de noviembre de 1901 y 17 de noviembre de 1931.- CUARTO: Al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., por inaplicación del art. 1209 del C.c. y jurisprudencia de la Sala, sobre legitimación 'ad causam' y entre ellas la de 20 de diciembre de 1989 y 2 de septiembre de 1996.- QUINTO: Al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., por aplicación indebida de la norma contenida en el art. 1639 del C.c. e inaplicación del art. 1524, en relación con el art. 4 del mismo cuerpo legal.

Asimismo, El Procurador de los Tribunales, don Juan Luis Pérez-Mulet y Suárez, en nombre y representación de BALNEARIO PRATS, S.A. y de DON Narciso, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la L.E.C. La Sentencia recurrida viola las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver el caso del pleito y, en especial, viola lo dispuesto en el art. 1281 del Código Civil.- SEGUNDO: Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la L.E.C. La Sentencia recurrida infringe preceptos legales y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito y, en particular, la Sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 1283 del Código Civil.- TERCERO: Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la L.E.C. La Sentencia recurrida infringe preceptos legales y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito y, en particular, la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 1285 del C.c., de acuerdo con el cual las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Establece este precepto, como han señalado múltiples Sentencias del Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos, el principio de interpretación sistemática que algunos han denominado canon ermeneútico de la totalidad. El principio de interpretación sistemática, como dijo la sentencia de 30 de noviembre de 1964, corroborada después por otras muchas, tiene un indiscutible valor, ya que la interpretación que es el espíritu del contrato es indivisible y no puede encontrarse en una cláusula aislada, sino en el todo orgánico que constituye. De esta suerte, sólo la interpretación del conjunto evidencia la intención o voluntad de los contratantes. Pues bien, una interpretación sistemática del documento de 21 de noviembre de 1975, pone de manifiesto que la clara voluntad de las partes era otorgar a las disposiciones contenidas en la cláusula sexta, un alcance meramente obligacional.- CUARTO: Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la L.E.C. La Sentencia recurrida incide en violación de normas del ordenamiento y de la jurisprudencia aplicables parea resolver el caso del pleito, en especial, la sentencia recurrida viola lo dispuesto en el art. 1257 del Código Civil.- QUINTO: Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la L.E.C. La Sentencia recurrida infringe doctrina de la jurisprudencia aplicable al caso del pleito. En especial la sentencia recurrida viola la doctrina dimanante de las sentencias de 22 de noviembre de 1901 y de 18 de noviembre de 1901 y 17 de noviembre de 1931, entre otras muchas.- SEXTO: Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la L.E.C. La Sentencia recurrida viola normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito. En particular la sentencia recurrida viola normas del ordenamiento jurídico al hablar de aplicar por analogía el art. 1639 del C.c. y viola igualmente al aplicar por analogía lo dispuesto en el apartado primero del art. 4 del propio cuerpo legal.- SÉPTIMO: Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la L.E.C. La Sentencia recurrida viola normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito. En particular la Sentencia recurrida viola lo dispuesto en el art. 1209 del C.c. en relación con el art. 347 del mismo Cuerpo legal.- OCTAVO: Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la L.E.C. La Sentencia recurrida viola normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito. En particular la sentencia recurrida viola lo dispuesto en el art. 1204 del C.c..- NOVENO: Fundado en el apartado cuarto del art. 1692 de la L.E.C. La Sentencia recurrida viola normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver el caso del pleito. En especial la sentencia recurrida viola lo dispuesto en el art. 1473 del C.c. y en el art. 1929 del mismo Cuerpo Legal y el principio de derecho de acuerdo con el cual 'qui prior est in tempore potior est in iure'.

Del mismo modo, el Procurador de los Tribunales, don Enrique Monterroso Rodríguez, en nombre y representación de BALNEARIO PRATS HIDROTERAPIA, S.A., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del ordinal 4 del art. 1692 L.E.C., por error de derecho en la apreciación de la prueba por infracción por interpretación errónea del art. 1253 del C,.c. que dispone: "Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquél que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".Pues no es lícito entender que el derecho personal de tanteo otorgado a los hermanos Natalia, ha sido transmitido a la compañía MALAVELLA S.A. por haberse realizado la aportación del manantial a la citada sociedad con la mención 'con todos los derechos inherentes".- SEGUNDO: Al amparo del ordinal 4 del art. 1692 L.E.C. por infracción por aplicación indebida de la Doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de fecha 19 de noviembre de 1997, 9 de diciembre de 1997, 5 de marzo de 1994, entre otras, referentes a la doctrina de la cesión de los contratos, al haber declarado aplicable esta doctrina a la aportación del manantial.- TERCERO: Al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., se denuncia la infracción por inaplicación del art. 1257 C.c. que establece " los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a a éstos el caso en que los derechos y obligaciones que procedan del contrato no sean transmisibles o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley" y aplicación indebida de la doctrina legal que lo interpreta, al entender en su Fundamento de Derecho Cuarto que Malavella S.A., está también legitimada activamente en base a la consideración de que no es de aplicación el citado art. 1257 y que por consiguiente el derecho de tanteo personal produce efectos a favor de Malavella, S.A..- CUARTO: .Al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., se denuncia la infracción por violación de la doctrina jurisprudencial del derecho de preferente adquisición convencional contenida en las Sentencias de 25 de abril de 1992, 19 de noviembre de 1993 y de 3 de marzo de 1995 .- QUINTO: Al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., se denuncia la infracción de ley por aplicación indebida del art. 1639 del C.c. que dice " Si se hubiera realizado la enajenación sin el previo aviso que ordena el art. 1637, el dueño directo, y en su caso el útil, podrán ejercitar la acción de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un año, contado desde que la enajenación se inscriba en el Registro de Propiedad" en relación con el art. 4.1 del C.c., al no guardar relación alguna el citado art. 1639 con el supuesto de autos.

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido al respecto, la Procuradora de los Tribunales, doña Rosalía Rosique Samper, en nombre y representación de MALVELLA, S.A., impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para votación y fallo el día veintitrés de Noviembre de dos mil cuatro, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

Malavella, S.A. ejercitó en la demanda dos acciones. Una, de retracto, para la adquisición del establecimiento de Caldes de Malavella conocido por Balneario Prats (acción específicamente dirigida contra la vendedora y la compradora del referido conjunto de bienes, respectivamente, Dª Penélope y Balneario Prats, S.A.). Otra, para el caso de que la primera no fuese estimada, dirigida a la declaración de que su obligación de suministrar agua del manantial de su propiedad, llamado La Mina, al referido Balneario Prats, que había nacido de un contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, se había extinguido (acción específicamente dirigida contra la compradora y los arrendatarios del establecimiento, la citada Balneario Prats, S.A., D. Narciso y Balneario Prats Hidroterapia, S.A., respectivamente).

1. Los hechos que constituyen fundamento fáctico de la primera acción son los que siguen, según fueron declarados en la instancia:

   1. ) El veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco los tres propietarios del manantial de aguas minero medicinales denominado La Mina, sito en el término municipal de Caldas de Malavella, esto es, Dª Nuria (madre y causante de la codemandada Dª Penélope) y los hermanos D. Marco Antonio y Dª Natalia, se obligaron a suministrar al Balneario Prats, que era entonces propiedad de la primera, treinta y seis mil litros diarios de agua.

   2. ) El mismo día los copropietarios mencionados arrendaron a Malavella, S.L. (después Malavella, S.A.) el manantial (realmente, el contrato de arrendamiento sustituía a otro, de quince de marzo de mil novecientos cincuenta, que estaba próximo a perder vigencia). Por virtud de dicho contrato, coherentemente con el otro de la misma fecha, la arrendataria quedó obligada a no consumir los treinta y seis mil litros diarios que los dueños y arrendadores debían suministrar al Balneario Prats.

   3. ) En el contrato mencionado en el primer ordinal, que es el que cabe considerar litigioso (el celebrado exclusivamente por los tres propietarios del manantial), los contratantes pactaron (cláusula sexta) que, si la dueña de Balneario Prats tratare de venderlo, debería previamente comunicar su propósito a los otros propietarios del manantial "por escrito, indicando precio, forma de pago y demás condiciones de venta", a fin de que los destinatarios de la notificación, conjunta o individualmente, pudieran adquirirlo "en las mismas condiciones, contestando en tal sentido dentro de los quince días siguientes a la recepción de la comunicación".

   4. ) En noviembre de mil novecientos setenta y nueve, la sociedad Malavella (que era anónima desde unos años antes) amplió su capital mediante la emisión de nuevas acciones, las cuales fueron suscritas por los tres propietarios de La Mina (Dª Nuria, D. Marco Antonio y Dª Natalia), que aportaron como contravalor la propiedad del manantial "con todos los derechos inherentes". Por virtud de esa aportación la sociedad arrendataria de La Mina pasó a ser su dueña.

   5. ) El nueve de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, la propietaria de Balneario Prats, Dª Penélope (hija y causahabiente de Dª Nuria), que lo tenía arrendado a D. Narciso, lo vendió a una sociedad denominada Balneario Prats, S.A., que había sido constituida por dicho arrendatario y su hermana.

   6. ) Entre los años mil novecientos setenta y nueve y mil novecientos ochenta y seis, se produjo un cambio sustancial en el accionariado de Malavella, S.A., ya que todas las acciones representativas de su capital pasaron a manos de un tercero, Vichy Catalán, S.A.

2. La acción declarativa, subsidiariamente ejercitada en la demanda, se basa en los siguientes hechos:

   1. ) En una de las cláusulas (la adicional segunda) del antes mencionado contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, esto es, el celebrado por los entonces tres copropietarios del manantial La Mina para obligarse a suministrar agua a Balneario Prats, que, como se ha dicho, era propiedad de una de ellos (Dª Nuria), las partes convinieron en que era "condición del presente contrato que la propiedad del Balneario corresponda" a la referida señora o sus descendientes.

   2. ) El establecimiento Balneario Prats ha sido vendido a Balneario Prats, S.A., como se ha expuesto al delimitar el supuesto de hecho de la acción de retracto.

3. Las Sentencias de la primera y la segunda instancia estimaron la acción de retracto y no se pronunciaron sobre la declarativa de la extinción de la obligación de suministrar agua a Balneario Prats, ejercitada con carácter subsidiario. La Sentencia de apelación estimó la pretensión principal de la retrayente pero no por el precio pactado por Dª Penélope y Balneario Prats, S.A., como había hecho el Juzgado, sino por el superior de mercado.

   Los argumentos en que se basa la Sentencia de apelación son los que a continuación se exponen:

   1. ) Malavella, S.A. no fue parte en el contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, en el que se pactó el derecho de preferente adquisición a favor de los propietarios de La Mina, para el caso de tener la propietaria del Balneario el propósito de venderlo, pero como adquirió el dominio del manantial, en concepto de contravalor de las nuevas acciones emitidas con la ampliación de capital, "con todos los derechos inherentes", había pasado a ser titular del derecho de preferente adquisición.

   2. ) El derecho de adquisición preferente constituye un tanteo convencional, de naturaleza personal, no real.

   3. ) Ese tanteo convencional es, sin embargo, oponible a la compradora, a causa de haber conocido antes de comprar la existencia del contrato por el que se convino la preferencia adquisitiva (declaró probado la Audiencia Provincial que uno de los fundadores de Balneario Prats, S.A., D. Narciso, anterior arrendatario del Balneario, dirigió una carta a Malavella, S.A. para notificarle su condición de explotador del negocio y en ella admitió conocer la existencia del contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco).

   4. ) Pese a ser el tanteo convencional y de naturaleza personal, constituye una de las dos fases de un mismo derecho de adquisición preferente (tanteo y retracto), por lo que, concedida la primera, se entiende que también lo fue la segunda, implícitamente.

   5. ) Ocultada la transmisión y no ejercitado el tanteo, procede que el titular del mismo ejercite el retracto, en un plazo que es, analógicamente, el que establece el artículo 1.639 del Código Civil para la enfiteusis.

   La mencionada Sentencia fue recurrida en casación por los demandados Dª Penélope, D. Narciso y Balneario Prats, S.A., así como por Balneario Prats Hidroterapia, S.A.

   La primera opuso cinco motivos, los otros dos nueve y la tercera cinco. Todos siguen la vía del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dª Penélope, por un lado, Balneario Prats, S.A. y D. Narciso, por otro, destinaron varios de los motivos de sus recursos de casación a denunciar la infracción de algunas de las normas legales que disciplinan la interpretación de los contratos.

En los dos primeros motivos del recurso de Dª Penélope se señalan como infringidos los artículos 1.281.1, en relación con el 1.282, y 1.283, todos del Código Civil.

Los mismos artículos, además del 1.285 del propio cuerpo legal, son los que consideraron infringidos Balneario Prats, S.A. y D. Narciso, en los motivos primero, segundo y tercero de su común recurso.

Alegan unos y otros, coincidentemente, que el artículo 1.281 ha sido infringido porque la voluntad común de quienes pactaron la cláusula sexta del contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, claramente expresada, fue atribuir a los copropietarios del manantial (propiamente, a D. Marco Antonio y Dª Natalia) un derecho de adquisición preferente sobre el Balneario Prats con los contornos propios del tanteo convencional y la eficacia inter partes, no erga omnes, que es natural a los derechos personales. Y que a la misma conclusión se debía llegar si se valorase el comportamiento de las partes a que se refiere el artículo 1.282 del Código Civil, se tuviera en cuenta la interdicción de la interpretación extensiva en caso de duda (artículo 1.283 del Código Civil) y se aplicase el canon hermenéutico de la totalidad (artículo 1.285 del Código Civil).

El Tribunal de apelación, como se dijo antes, había entendido que la cláusula sexta del contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, con la finalidad de "que la propiedad del agua y la propiedad del Balneario, que no podía subsistir como tal sin el suministro de la anterior, quedasen reunidos en una sola mano", dio vida a un derecho de crédito, en la modalidad de tanteo, de origen convencional y no personalísimo, sino transmisible.

Con ese antecedente ninguno de los motivos a que se hace referencia puede ser acogido.

En primer término, porque los recurrentes, mediante la invocación como infringidas de reglas que regulan la interpretación de los contratos, inspiradas, unas, en criterios subjetivos y, otras, en criterios objetivos, realmente defienden una calificación o determinación del tipo de derecho de adquisición preferente nacido de la cláusula sexta del contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cinco que coincide con la efectuada en la Sentencia recurrida: tanteo convencional de naturaleza personal, no real.

Y, en último término y a mayor abundamiento, porque la labor de captación y fijación de la voluntad concorde de los contratantes (y la calificación subsiguiente, necesaria para subsumir el acto, el negocio o el derecho, bajo unas normas u otras) corresponde a la soberanía de los Tribunales de instancia y no puede ser revisada en casación, salvo infracción de las normas que la disciplinan (Sentencias de 30 de enero de 1.999, 26 de noviembre de 1.999), lo que no acontece en el caso, ya que la interpretación de la cláusula y la calificación del tanteo como convencional y de naturaleza personal no son contrarias a ninguno de los preceptos que se dicen infringidos, sino conformes, en último término, a la regla general de que, al presumirse el dominio libre, la interpretación de los pactos limitativos del mismo ha de ser restrictiva en caso de duda.

De otro lado, los tres recursos de casación contienen referencias, negativas, a la legitimación activa de Malavella, S.A.

En efecto, el motivo cuarto del formalizado por Dª Penélope la niega mediante la denuncia de una incorrecta inaplicación del artículo 1.209 del Código Civil (a cuyo tenor la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en el mismo Código, de modo que en los demás será preciso establecerla con claridad para que produzca efecto) y de la jurisprudencia que lo complementa.

El mismo contenido tiene el motivo séptimo del recurso de D. Narciso y Balneario Prats, S.A.

Por su parte, en el motivo segundo del recurso de Balneario Prats Hidroterapia, S.A. se dice infringida la jurisprudencia sobre la cesión de contratos. Considera dicha recurrente que, cuando los dueños del manantial La Mina aportaron la propiedad de la misma a Malavella, S.A., no transmitieron a ésta su posición contractual íntegra y, en particular, el derecho de tanteo.

Para dar respuesta a los referidos motivos hay que partir de que la Sentencia recurrida había respondido afirmativamente la cuestión de si Malavella, S.A. estaba facultada para "hacer valer como propios los derechos contenidos en el contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco o, lo que es igual, se encuentra activamente legitimada" para el ejercicio del derecho de preferente adquisición. Esa titularidad le fue reconocida a la demandante por el Tribunal de apelación por haber adquirido, como contravalor de las nuevas acciones que emitió con la ampliación de su capital, la propiedad del manantial La Mina "con todos los derechos inherentes"

La Sentencia de la segunda instancia calificó ese negocio como una cesión de contrato, esto es, como una transmisión de la íntegra posición de una de las partes del de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco.

Con esos antecedentes los motivos no merecen ser estimados.

En primer término, porque todos los recurrentes (incluso Balneario Prats Hidroterapia, S.A., por mas que su motivo ofrezca alguna particularidad) no niegan que Malavella, S.A. sea titular de un derecho de adquisición preferente sobre Balneario Prats, sino que el mismo se pueda ejercitar como retracto, esto es, después de la venta del conjunto de bienes a un tercero y con efectos directos para él (Balneario Prats Hidroterapia, S.A. negó, entre otras cosas, que el tanteo convencional fuera un derecho real, que viene a ser lo mismo). Ese y no otro es el núcleo del litigio, pero a él se refieren específicamente otros motivos, con los que los examinados se solapan indebidamente.

Y, en segundo término (apartada la cuestión para su tratamiento en la sede adecuada), porque (recursos de Dª Penélope, de Balneario Prats, S.A. y D. Narciso) el artículo 1.209 del Código Civil, que se dice infringido, no es aplicable a la cesión de contrato, sino a la subrogación, esto es, a un cambio en la titularidad de un derecho de crédito que opera por pago o cumplimiento y tiende a facilitar a quien pagó la recuperación de lo pagado. Y porque (recurso de Balneario Prats Hidroterapia, S.A.) aunque se negara, en contra de lo que la Sentencia recurrida declara, que hubiera tenido lugar una cesión a Malavella, S.A. del conjunto íntegro de derechos y obligaciones que, para los propietarios del manantial, causó el contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, la solución del conflicto sería la misma si se entendiera, como se entiende (porque lo declaró la Audiencia Provincial, tras interpretar el negocio de aportación y afirmar la naturaleza transmisible del tanteo convencional constituido en el repetido contrato), que Malavella, S.A. se convirtió, al menos, en titular del derecho de adquisición preferente. Por ello, determinar si hubo o no cesión de contrato, siendo indiscutido que hubo cesión del derecho de tanteo (que es el único discutido), resulta intranscendente para el fallo (al respecto, Sentencia de 3 de diciembre de 1.991).

En los motivos tercero del recurso de Dª Penélope, cuarto del de Balneario Prats Hidroterapia, S.A. y cuarto y quinto del de Balneario Prats, S.A. y D. Narciso, se plantea la cuestión que constituyó el núcleo del conflicto en las instancias.

En dichos motivos denuncian los respectivos recurrentes la infracción de la jurisprudencia contraria a admitir que el tanteo convencional se convierta en retracto si el vendedor vende a tercero sin notificar al titular de la preferencia su propósito de hacerlo, así como la del artículo 1.257 del Código Civil, que sanciona la eficacia relativa de los contratos.

Como se indicó al principio, la Sentencia recurrida calificó el derecho de adquisición preferente de que era titular derivativa Malavella, S.A. como tanteo convencional, pero admitió que lo ejerciera, como retracto, después de la venta a tercero de Balneario Prats. La razón de tal decisión es doble, según resulta de la lectura de la Sentencia: el tanteo y el retracto son dos facetas de un mismo derecho de adquisición preferente; era oponible al comprador el contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, a causa de haber tenido conocimiento de su existencia, antes de comprar.

Los motivos deben ser estimados y, con ellos, los recursos de casación.

La afirmación de que tanteo y retracto son dos modalidades de un mismo derecho de adquisición preferente no constituye mas que una verdad relativa, ya que, precisamente, al operar uno antes de la venta y el otro después de ella, el que en el segundo haya siempre terceros directamente afectados en sus derechos dota a ambos de sustantividad jurídica, por más que pertenezcan al mismo género.

Esa sustantividad explica que cuando tienen origen legal unas veces consistan sólo en el retracto (artículos 1.522 y 1.523 del Código Civil) y otras en el retracto previo tanteo, ya sea cumulativamente (artículos 1.636 a 1.638 del Código Civil), ya sólo para el caso de que la notificación precisa para el tanteo hubiera faltado (artículos 25 de la Ley 29/1.994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y 88 de la Ley 83/1.980, de 31 de diciembre, de Arrendamientos Rústicos). Tratándose de derechos de adquisición preferente de origen convencional, cual es el caso, es la voluntad de los constituyentes la determinante del alcance de los mismos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil. Precisamente, esa relación entre el contenido del derecho y la potestad normativa creadora de quienes lo crean trasladaría la cuestión litigiosa a la interpretación de la voluntad común de los contratantes de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, que, como se dijo antes, corresponde a la soberanía de los Tribunales de instancia. Pero es lo cierto que la Sentencia de apelación, al calificar el tanteo nacido de ese contrato como derecho de adquisición preferente de naturaleza personal, no real, ha dejado indirectamente resuelto el tema hermenéutico y, directamente, el de calificación.

Hay que concluir, por tanto, que el derecho de que se trata sólo se podía ejercitar inter partes y no frente a terceros, para quienes era res inter alios. Con otras palabras, Malavella, S.A., adquirió derivativamente un derecho de crédito contra Dª Penélope por virtud del que podía exigirle, como deudora, que le prefiriera en la posición de adquirente en caso de tener la intención de enajenar Balneario Prats y que, para posibilitar su preferencia, le notificara oportunamente el propósito de enajenar.

Como derecho de crédito que es, el tanteo convencional no produce efectos erga omnes, de modo que, en caso de incumplimiento de la obligación correlativa (es decir, de omitir la deudora la notificación y celebrar la venta sin respetar la preferencia), la acreedora podía exigir la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, pero no convertirse en compradora sustituyendo al tercer adquirente (recuerda la Sentencia de 3 de marzo de 1.995 que el derecho real, para ser tal, ha de estar constituido por una serie de características como la inmediatividad física o jurídica, publicidad, seguridad jurídica etc., que lo proyecten al campo del tráfico jurídico con una serie de garantías frente al tercero que le permitan esa eficacia erga omnes que no se comprendería sin aquéllas y que está paladina y taxativamente recogida para el retracto legal en el artículo 37.3º de la Ley Hipotecaria).

Es cierto que la doctrina y la jurisprudencia, sin negar la eficacia meramente relativa del contrato, admiten su oponibilidad a terceros, cuando estos han conocido su contenido o debido conocerlo de obrar diligentemente; y que han protegido en cierta medida al titular de la preferencia frente al tercer adquirente (al respecto, Sentencias de 24 de octubre de 1.990 y 25 de abril de 1.992).

Además, la categoría del contrato en daño del tercero (vinculado a una de las partes por una relación jurídica que resulta lesionada con él) se señala como una excepción al principio general de eficacia relativa de los contratos (artículos 1.257 del Código Civil), para legitimar al perjudicado por el que celebraron otros, en orden a impugnar la adquisición infractora de su preferencia (artículo 1.275 del Código Civil).

Sin embargo, una cosa es que el contrato que dio vida a la preferencia sea oponible al tercero que lo conoce, otra que el contrato de compraventa se pueda calificar como dañoso para el titular del tanteo (y, por lo tanto, ser impugnado) y otra distinta que el adquirente deba soportar en su esfera jurídica la eficacia directa del primer contrato o, con otras palabras, la preferencia adquisitiva de Malavella, S.A. cual si se tratase de una derecho real y no meramente de crédito.

Y ha de recordarse que en el demanda se ejercitó una acción de retracto y no de impugnación de la venta o de indemnización de daños.

Procede, en consecuencia y sin necesidad de examinar los demás motivos formulados por los recurrentes, casar la Sentencia y desestimar la pretensión principal deducida en el suplico de la demanda.

En la demanda pretendió subsidiariamente Malavella, S.A. la declaración de que, como propietaria del manantial La Mina, su obligación de suministrar agua a Balneario Prats (nacida del contrato celebrado por los entonces propietarios, sus causantes) había quedado extinguida al cumplirse una condición resolutoria del vínculo contractual.

Esa condición se contiene en la cláusula adicional segunda del referido contrato de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco: "es condición del presente contrato que la propiedad del Balneario corresponda a Dª Nuria o a sus descendientes, sin perjuicio de lo establecido en la cláusula adicional anterior".

En funciones de instancia procede estimar la referida acción, por las mismas razones que expuso el Tribunal de apelación, en la Sentencia recurrida, sólo a mayor abundamiento.

En efecto, la relación cuya resolución se pretende es la nacida de uno de los dos contratos de la mencionada fecha. En concreto, de aquel por el que los tres copropietarios del manantial se obligaron a suministrar treinta y seis litros diarios de agua a Balneario Prats. Es por ello indiferente, a estos efectos, que la condición no se hubiera pactado en el otro contrato de la misma fecha (el de arrendamiento de La Mina a la entonces Malavella, S.L.), ya que la limitación del consumo de agua impuesta a la arrendataria no era mas que una consecuencia de la obligación de suministro al Balneario asumida por los copropietarios.

Ello sentado, la naturaleza resolutoria del acontecimiento futuro e incierto a que se refiere la cláusula contractual resulta del tenor literal de la misma, que exterioriza el animo de los contratantes de resolver la relación en el caso de que Balneario Prats fuera adquirido por terceros no descendientes de Dª Nuria. El evento se ha verificado (conditio existit) y sus consecuencias deben operar de acuerdo con la voluntad que válidamente lo contempló coo causa resolutoria.

Procede estimar los recursos de casación, la apelación y en parte la demanda, sin imposición de costas, en aplicación de los artículos 1.715.2, 710.2 y 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que cada parte satisfará las suyas y las comunes por mitad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español