STS, 23 de Enero de 2009

Con fecha 10 de septiembre de 2004 el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Marina contra el Instituto Nacional de Empleo, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. Marina, nacida el 3.6.1944, está afiliada a la Seguridad Social española con el nº NUM000, y a la Seguridad Social alemana con el nº NUM001. 2. La actora solicitó subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años el 7 de julio de 2003, ante la Oficina de Empleo de Monforte de Lemos, Lugo, en la que está inscrita como demandante de empleo desde el 10 de marzo de 2003. Por acuerdo del Instituto Nacional de Empleo de 27 de octubre del mismo año, se deniega la solicitud por el siguiente motivo: "No está usted en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo". 3. Contra dicho acuerdo la actora presentó reclamación previa el 3 de noviembre de 2003, que fue desestimada por resolución de la demandada de 6 del mismo mes. 4. La actora trabajó en Alemania por cuenta ajena cotizando a la Seguridad Social del país entre 1971 y marzo de 2003: 164 meses como empleada, 119 meses de periodos asimilados y 17 meses por embarazo. La actora ha cotizado a la Seguridad Social española 39 días. 5. Al amparo de la legislación alemana le ha sido reconocida prestación por desempleo, que ha percibido a cargo de Alemania desde el 14 de enero de 2001 hasta el 7 de marzo de 2003. 6. Como consecuencia del regreso de la actora a España solicita prestación por desempleo exportada procedente de Alemania al INEM el 10 de marzo de 2003, percibiendo la prestación durante el periodo de 8 de marzo al 29 de mayo de 2003".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Doña Marina ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Marina, contra la sentencia de fecha 10/09/2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo, en proceso promovido por la recurrente frente al INEM, la revocamos, y, con estimación total de la demanda rectora de estas actuaciones, declaramos el derecho de la demandante al subsidio de desempleo para los parados mayores de 52 años, en cuantía del 75% del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, con efectos del 08/07/2003, y con duración hasta el 03/06/2009, en que cumplirá la edad de 65 años, condenando al INEM a su abono en la cuantía y con los efectos indicados, y con la consiguiente obligación para el INEM de cotizar por la parte actora, durante todo ese tiempo, por las contingencias de asistencia sanitaria y jubilación".

Por el Abogado del Estado, en nombre y representación del INEM, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 3 de marzo de 2006, recurso nº 3298/03.

Por providencia de esta Sala de fecha 1 de octubre de 2008, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de enero de 2009, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, abordada ya por esta Sala en las recientes resoluciones a las que luego se aludirá, consiste en determinar si una trabajadora española, a la que le fue concedida -y percibió- en Alemania prestación por desempleo, por un periodo superior a 360 días y con arreglo a la legislación interna de dicho país, cuando regresa a España, tiene derecho -o no- al subsidio por desempleo para mayores de 52 años por el solo hecho de haber estado asegurada y cotizando en aquél país comunitario. 2. En el presente caso, la demandante nació el 3 de junio de 1944 y, después de trabajar y cotizar al sistema de Seguridad Social de Alemania desde el año 1971 hasta el mes de marzo de 2003 (164 meses como empleada, 119 meses de períodos asimilados y 17 meses por embarazo: hecho probado 4º), le fueron abonadas, con arreglo al derecho interno alemán, prestaciones por desempleo desde el 14 de enero de 2001 al 7 de marzo de 2003. Las siguientes prestaciones, desde el 8 de marzo hasta su agotamiento el 29 de mayo de 2003, las cobró en España del INEM en régimen de "exportadas".

El 7 de julio de 2003 solicitó del INEM el subsidio por desempleo para mayores de 52 años que le fue denegado por acuerdo inicial de 27 de octubre siguiente, confirmado en resolución de 6 del mismo mes, por no estar en "ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo".

Después de agotar la vía previa, planteó demanda para que se le reconociese el referido derecho, de la que conoció el Juzgado de lo Social número 3 de los de Lugo que, en sentencia de 10 de septiembre de 2004 (autos nº 964/03), desestimó la pretensión.

En esencia, la tesis de la demandante se concreta en estimar que, por el hecho de haber agotado una prestación por desempleo en Alemania de más de un año de duración, tener en la fecha de la solicitud 52 años cumplidos y acreditar cotizaciones en Alemania en número suficiente para acceder a la pensión de jubilación, y más de seis años en aquel país por la contingencia de desempleo, tiene derecho al subsidio asistencial solicitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.1.3) de la Ley General de la Seguridad Social. Sin embargo, para la sentencia del Juzgado, la demandante no se encontraba en ninguno de los supuestos legalmente previstos para acceder al derecho.

Recurrida esa sentencia en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, de fecha 16 de noviembre de 2007 (R. 5539/04 ), estimó el recurso - y con él la demanda-, por entender, muy resumidamente, que las cotizaciones efectuadas en Alemania equivalen a las que se hubiesen podido hacer en España y han de computarse a todos los efectos como si así hubiera sido, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

1. Frente a la sentencia del TSJ de Galicia se ha interpuesto por el INEM el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que denuncia la infracción de los artículos 215.1.3 y 215.1.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con el art. 11 del RD 625/1985, con los arts. 67 y 71 del Reglamento 1408/71 CEE y con la jurisprudencia que menciona.

Para fundar la contradicción, y tras la selección efectuada mediante escrito de 27 de mayo de 2008, la entidad recurrente designa y aporta como sentencia de referencia la dictada por la misma Sala de lo Social de Galicia el 3 de marzo de 2006 (R. 3298/03 ), en la que, en un supuesto prácticamente idéntico al antes descrito, se deniega el derecho al subsidio postulado a una trabajadora retornada de Alemania que había percibido prestación de desempleo durante 31 meses con cargo al sistema alemán, por el trabajo prestado en aquel país durante algo más de 41 años (desde 1-2-1958 al 31-12-1999), y que, una vez consumida aquélla, había solicitado en España prestación del nivel asistencial con el argumento de que el requisito de haber agotado el derecho a prestación por desempleo de, al menos, 360 días de duración, podía haberse cubierto en cualquier estado miembro de la Unión Europea. La sentencia de contraste deniega el subsidio con el argumento esencial de que, para lograrlo, "la exigencia (...) de haber agotado determinadas prestaciones por desempleo se refiere a las concretamente disfrutadas a cargo de la Seguridad Social española, y que a tal fin no son invocables las abonadas por la Entidad Gestora alemana".

2. Tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, concurre el presupuesto de la contradicción entre ambas resoluciones, porque, dados los términos en los que se han formulado los respectivos debates, referidos en ambos casos al cumplimiento del requisito de haber agotado una prestación contributiva de desempleo de, al menos, 360 días de duración, la recurrida considera que ese requisito se cumple tanto si el periodo se cubre en Alemania como en España y, al darse el primer supuesto (la actora percibió más de dos años de prestación de Alemania), acoge favorablemente la pretensión. Por el contrario, la sentencia referencial sólo reconoce validez a los mismos efectos (derecho al subsidio asistencial por desempleo) al período abonado con cargo a la Seguridad Social española, y como quiera que la allí actora no había percibido prestación de nuestro país, desestima la demanda. Por otro lado, la existencia de contradicción ya ha sido reconocida por esta Sala en asunto idéntico al presente (TS 14-10-2008, R. 3165/07 ), en el que, ocupando la misma posición procesal (recurrido) el mismo Letrado que ahora igualmente impugna el recurso, el ente gestor invocaba también la misma sentencia de contraste. Con remisión, pues, a todo cuanto en dicha sentencia decíamos al respecto en el nº 3 de su primer fundamento jurídico, procede llevar a cabo la función unificadora de la doctrina, tal como exige el art. 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, porque ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, según requiere el art. 217 de la misma norma procesal, se llegó a soluciones contrapuestas.

Partiendo de los hechos y circunstancias antes referenciados, hemos de comenzar diciendo, como reitera muy recientemente nuestra sentencia de 26 de diciembre de 2008 (R. 1677/08), "que la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha sido unificada en asuntos prácticamente idénticos en las sentencias de 9 y 14 de octubre de 2.008 (recursos 3974/2007 y 3165/2007 ), a cuyos razonamientos y decisión aquí hemos de atenernos en lo esencial, por evidentes razones de seguridad jurídica". Y, en consecuencia, para concluir estimando el presente recurso y terminar rechazando la demanda en su integridad, con remisión a cuando de más se dice en las precitadas resoluciones, basta con resumir su doctrina, adaptándola al caso de la actora, en los siguientes términos:

1) El art. 215.1.3) de la LGSS no es la única norma aplicable al caso y la solución a la reclamación ha de venir dada por el estudio conjunto de la legislación española y de la comunitaria.

2) En la actualidad, tras la entrada en vigor de la Ley 45/2002, sólo se prevé la posibilidad de acceso al subsidio que contempla el apartado c) del art. 215.1.1) LGSS cuando el emigrante retornado a España no proceda de países del Espacio Económico Europeo o asimilados, pues, en otro caso, es decir, cuando proceda de éstos, la normativa a aplicar es la comunitaria.

3) Conforme a la jurisprudencia comunitaria (SsTJCEE 20-2-1997, 25-2-1999 y 4-3-2002: asuntos Martínez Losada, Ferreiro Alvite y Marie-Josée Verwayen), las reglas de totalización de períodos para poder acceder a prestaciones por desempleo en cualquier país comunitario se hallaba supeditada, salvo en los supuestos del art. 71 al que se remite el propio art. 67.3 del Reglamento (CEE) 1408/71, al requisito de que el interesado hubiera cubierto en último lugar períodos de seguro o de empleo con arreglo a la legislación a cuyo amparo fueran solicitadas las prestaciones por desempleo, bajo la premisa, mantenida con toda claridad en la sentencia Ferreiro Alvite (punto 16 de la misma) de que "según el art. 67 de este Reglamento, la concesión de una prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciado en el apartado 3 de dicha disposición (en lo sucesivo "requisito comunitario"), y por otra parte, al requisito o los requisitos previstos en la legislación nacional (en lo sucesivo "requisitos nacionales").

4) La exigencia del "requisito comunitario" sólo se cumple, con arreglo a aquellas sentencias y en aplicación del art. 67.3 del Reglamento 1408/71, si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, de forma que (punto 18 de la sentencia Ferreiro Alvite) "si resultase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social española y que tampoco procede considerar que así fue, dicho interesado no tendría derecho a la prestación controvertida en virtud del art. 76 ni en virtud del art. 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español o debe considerarse que así fue, procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales".

5) Es, pues, el concurso o no del "requisito comunitario" lo primero que procede examinar. De acuerdo con ello se dictaron reiteradas sentencias por esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS de 7-5-98, R. 4630/96, 18-6-1998, R. 2989/97, 13-10-98, R. 507/98, 25-3-99, R. 1003/98, 7-3-2005, R. 894/04 ), en todas las cuales se estimó cumplido el indicado requisito cuando el demandante retornado había estado disfrutando de aquel específico "subsidio para emigrantes retornados" (suprimido, como se vio, a partir de la Ley 45/2002, para los retornados de países comunitarios y asimilados). Pero por la misma razón se entendió que dicha exigencia no la cubría quien en ningún momento había cotizado en último lugar en el país de reclamación, cual ocurrió en el caso contemplado por la STS 29-6-2006 (R. 4133/2004 ), en aplicación del repetido art. 67.3 del Reglamento.

6) A partir de las anteriores consideraciones, dado que en el caso de autos, de forma similar a lo que sucedía en alguno de los citados precedentes, la demandante no cumple aquel "requisito" del art. 67.3 del Reglamento (CEE ), pues en ningún momento aparece acreditado que hubiera cotizado por desempleo después de percibir sus prestaciones con cargo a la legislación alemana, ya que no pueden considerarse así a los 39 días que, según el ordinal 4º de la declaración de hechos probados aunque sin ninguna otra explicación o especificación, la actora ha cotizado a la Seguridad Social española, se está en el caso de denegarle la prestación solicitada por no reunir aquella exigencia del Reglamento; y ello por cuanto el hecho de que percibiera en España, durante el período comprendido entre el 8 de marzo y el 29 de mayo de 2003, la prestación reconocida en Alemania en virtud de la posibilidad de exportación prevista y realizada conforme al art. 69 del Reglamento 1408/71, no puede considerarse en modo alguno equiparable a período de seguro en los términos exigidos por el art. 67.3, puesto que, en estos casos, el INEM cumple una mera función de pagador de la pensión exportada, y con ello no se cubre, igual que tampoco con aquellos 39 días, la exigencia respecto de lo que se debe entender por "periodo de seguro" del art. 1 r) del propio Reglamento Comunitario.

7) El principio de territorialidad recogido en el art. 67.3 del Reglamento únicamente admite las excepciones que se derivan del art. 71.1.b ii ) para quienes residieran en un Estado miembro, distinto del Estado competente, mientras ocupaban su último empleo; pero ni esa, ni las demás excepciones que pudieran entenderse incluidas en este último precepto, afectan a quienes, como la demandante, ejercía su trabajo estable y duradero en un sólo país.

8) La decisión denegatoria de la prestación solicitada no afecta al principio comunitario de libre circulación, contemplado en los arts. 18 y 39 a 42 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en su versión consolidada conforme a lo establecido en el Tratado de Amsterdam de 1997), porque lo que dicho principio encierra no es sino una exigencia de igualdad de trato que no puede considerarse conculcada cuando, para gozar de una determinada prestación, se exija una mínima conexión de territorialidad, cual se halla previsto específicamente en los arts. 3 y 13 del reiterado Reglamento 1408/1971, en su función coordinadora de la aplicación de los diversos regímenes de Seguridad Social a los trabajadores que ejerzan aquel derecho dentro de la Unión Europea, cuando tal exigencia se aplica a todos los trabajadores comunitarios por igual. Recordemos al efecto cómo la sentencia Ferreiro Alvito consideró con toda claridad que la exigencia del art. 67.3 no podía ser entendida contraria al art. 51 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (cuyo precepto ha pasado a ser el art. 42 en la versión actual derivada del Tratado de Ámsterdam).

9) En cuanto a la solicitud de que esta Sala plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas en el caso de no acogerse la pretensión, petición llevada a cabo a lo largo de todas las instancias del proceso, la consulta supondría ignorar que el indicado Tribunal ya se ha pronunciado de manera reiterada acerca de lo previsto en el artículo 67.3 en la forma ya expuesta en la presente resolución, lo que entendemos hace innecesaria cualquier pregunta al respecto, cuando el Tribunal Europeo ya se ha pronunciado de forma reiterada sobre el particular aclarando de forma suficiente la solución a tomar. Estamos en consecuencia ante una situación de "acto claro" que exime de plantear la cuestión prejudicial prevista en el artículo 234 del Tratado de la Comunidad, de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Europeo en tal sentido (así, SSTJCE de 23 de marzo de 1963, asunto Da Costa y acumulados, 19 de noviembre de 1991, asunto Francovich y Bonifei, o 6 de octubre de 1982, escrito Eilfil).

10) En conclusión, la cobertura de un previo periodo de seguro en España, como requisito para causar derecho al subsidio reclamado, no aparece acreditada en el presente supuesto, sin que pueda aceptarse como tal la simple afirmación que contiene el relato fáctico de instancia cuando, como vimos, asegura que "la actora ha cotizado a la Seguridad Social española 39 días" porque, con ni siquiera constar si dicho período es o no posterior a la conclusión de la percepción de la prestación exportada, en cualquier caso, como sostiene con acierto el Ministerio Fiscal, la exigencia de haber agotado la prestación por desempleo que se contiene con carácter general en el art. 215.1.1).b) de la LGSS ha de entenderse referida, concretamente, a la disfrutada a cargo de la Seguridad Social española, lo que descarta la aplicación de la excepción contemplada en el art. 71 del Reglamento Comunitario.

Como consecuencia de todas las consideraciones anteriores, se impone estimar el recurso interpuesto por el INEM y, de conformidad con lo alegado al respecto por el Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia recurrida, para, en trámite de suplicación, desestimar como desestimamos el recurso de tal naturaleza interpuesto por la demandante contra la sentencia de instancia y para confirmar el fallo de esta última sentencia, desestimatorio de la pretensión. Sin que proceda la imposición de las cosas causadas a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.