STS, 9 de Marzo de 2005

En el proceso contencioso-administrativo número 63/1999, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 12 de abril de 2002, cuyo fallo dice literalmente: «FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Consejo General de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de España y los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Álava, Badajoz, Guipúzcoa, Huelva, La Rioja, La Coruña, Las Palmas de Gran Canaria, Santa Cruz de Tenerife, Tarragona y Vizcaya, y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Santos de Gandarillas Carmona, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 19 de noviembre de 1998, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus extremos, sin imposición de costas.».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal del CONSEJO GENERAL DE LOS COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ESPAÑA y de los COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ÁLAVA, BADAJOZ, GUIPÚZCOA, HUELVA, LA RIOJA, LA CORUÑA, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, SANTA CRUZ DE TENERIFE, TARRAGONA y VIZCAYA recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 24 de mayo de 2002 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación de los recurrentes compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 28 de junio de 2002, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «que:

1. ) Tenga por presentado este escrito con sus copias en el plazo legalmente previsto para el traslado conferido.

2. - Tenga por comparecido y personado al Consejo General de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de España y a los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de ÁLAVA, BADAJOZ, GUIPÚZCOA, HUELVA, LA RIOJA, LA CORUÑA, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, SANTA CRUZ DE TENERIFE Y VIZCAYA, en mi persona, debiéndose entender conmigo las sucesivas diligencias.

3. - Tenga por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 12 de abril de 2002, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

4. - Dicte sentencia que, estimando los motivos que procedan en Derecho, revoque la resolución impugnada y declare contraria a Derecho la Resolución de 18 de Noviembre de 1998 del Tribunal de Defensa de la Competencia, de conformidad con el artículo 95.1, apartados c) y d), de la LJCA.».

La Sala, por auto de fecha 22 de abril de 2004, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 24 de mayo de 2004 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE ESPAÑA) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - La Procuradora Dª María Isabel Campillo García, en representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EXPERTOS INMOBILIARIOS DE ESPAÑA, presentó escrito el día 8 de julio de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «que teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo, teniéndome por personado y parte en nombre de quien comparezco, y por contestado, en tiempo y forma, el Recurso de Casación interpuesto por la representación del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE APIS y OTROS, dictando en su día sentencia, tras los trámites legales oportunos, que desestime íntegramente el recurso en cuestión, con expresa imposición de costas a los hoy recurrentes.».

2. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 9 de julio de 2004, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenerle, en la representación que ostenta, por opuesto al presente recurso ordinario de casación; seguir el procedimiento por todos sus trámites; y, en su día, dictar sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la LJCA.».

Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2004, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 2 de marzo de 2005, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala

Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto del recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de abril de 2002, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE LOS COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ESPAÑA y los COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ÁLAVA, BADAJOZ, GUIPÚZCOA, HUELVA, LA RIOJA, LA CORUÑA, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, SANTA CRUZ DE TENERIFE, TARRAGONA y VIZCAYA contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 19 de noviembre de 1998, que se declara ajustada a Derecho.

Para una adecuada comprensión del debate casacional procede transcribir el contenido dispositivo de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia:

RESUELVE

1.- Declarar la existencia de una práctica prohibida por el Art. 1.1. LDC consistente en recomendar la adopción de medidas cautelares para que ningún API pueda contratar sus servicios con persona alguna (física o jurídica) cuya actividad u objeto social fuera el de prestación de servicios a terceros, con carácter profesional, de cualquiera de las funciones propias de los API. Es responsable de la práctica, en concepto de autor, el Consejo General de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria.

2.- Imponer al citado Consejo una multa de 500.000 pesetas.

3.- Declarar la existencia de una práctica prohibida por el Art. 7 LDC consistente en la publicación de los anuncios que se detallan en el F.D. 10, por contener frases o expresiones falsas o denigratorias de los operadores no API (Arts. 7 y 9 Ley de Competencia Desleal) susceptibles de alterar de manera significativa el funcionamiento competitivo del mercado de prestación de servicios de intermediación inmobiliaria. Son responsables de la práctica, en concepto de autores, los Colegios Provinciales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Álava, Badajoz, Guipúzcoa, Huelva, La Rioja, La Coruña, Las Palmas de Gran Canaria, Madrid, Santa Cruz de Tenerife, Tarragona y Vizcaya.

4.- Declarar que no han resultado acreditadas las demás prácticas que habían sido objeto de acusación.

5.- Ordenar la publicación, a costa de los autores de las prácticas, de la parte dispositiva de la Resolución en el BOE, en un diario de ámbito nacional y en un diario de cada una de las Provincias correspondientes a los Colegios declarados autores de la práctica.

6.- Ordenar al Consejo la comunicación de esta Resolución íntegra a todos y cada uno de sus miembros y ordenar igualmente a los Colegios autores de la práctica la misma comunicación a todos y cada uno de sus miembros.

7.- Interesar del Servicio la instrucción de expediente sancionador a la Asociación Profesional de Expertos Inmobiliarios por presuntas prácticas prohibidas por el Art. 1 LDC, a cuyo efecto se librará testimonio al Servicio de los folios 192 a 210 del expediente.

Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, habiéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde la notificación de esta Resolución.

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Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La sentencia de la Sala de instancia fundamenta la declaración de conformidad a Derecho de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 19 de noviembre de 1998, en que la recomendación de que se adopten medidas cautelares para evitar que ningún Agente de la Propiedad Inmobiliaria colegiado pueda contratar sus servicios con personas físicas o jurídicas cuya actividad fuera la de prestación de servicios técnicos de cualquiera de las funciones de la profesión, constituye una práctica restrictiva de la libre competencia que se encardina en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, que no se encuentra amparada por precepto legal alguno; y que la conducta que se imputa a los Colegios de publicar anuncios informativos en la prensa sobre la incapacidad profesional e intrusismo de ciertos profesionales de la mediación inmobiliaria, constituye una práctica desleal prohibida por el artículo 7 de la referida Ley, según se expresa sustancialmente en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto, en los siguientes términos:

Con lo dicho hasta ahora, entramos en el examen de la segunda de las cuestiones enunciadas: naturaleza y alcance de las funciones públicas de los Colegios Profesionales. Es obvia la incidencia de tal extremo en el conflicto de autos: la afirmación de que el comportamiento de la recurrente lo fue en el ejercicio de funciones propias de su ámbito administrativo, nos llevaría a la ineludible conclusión, dado el principio de habilitación legal, de que opera el artículo 2 de la Ley 16/1989, y por ello que la conducta no podría ser sancionada ni prohibida por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Pero si la actuación discutida se encuentra fuera del contenido de las funciones públicas, tal conducta carecería de la cobertura del precepto citado. Pues bien, el artículo 1.2 de la Ley de los Colegios Profesionales determina como funciones propias de la Administración Corporativa profesional, la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación de las mismas y la defensa de los intereses profesionales. Tal precepto contiene la delimitación conceptual de las funciones públicas de los Colegios, y por ello a su luz han de interpretarse los contenidos de los preceptos que de una forma concreta reconocen facultades a los mismos. De entre tales funciones concretas hemos de detenernos en una, la recogida en la letra i) del artículo 5 de la Ley, puesto que en ella pretende el Consejo recurrente amparar su actuación, consistente en ordenar la actividad de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional.

En este momento debemos recordar los hechos en virtud de los cuales se impuso la sanción recurrida: la restricción o regulación del arrendamiento de servicios de los API con terceros operadores como acto restrictivo de su libertad de empresa. Tal restricción, no amparada por precepto legal alguno, pues no puede decirse que ello responda a la salvaguarda de la ética y dignidad, es contraria a la libre competencia, en los términos descritos en el artículo 1.1 de la Ley 16/1989.

Respecto de los Colegios Recurrentes, el artículo 7 de la Ley 16/1989 dispone:

"EL Tribunal de Defensa de la Competencia conocerá, en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear de manera sensible la libre competencia, en todo o en parte del mercado nacional, afectan al interés público".

Por su parte el artículo 7 de la Ley 3/1991 establece:

"Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas..."

Y el 9 del mismo Texto Legal

"Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad... de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes".

El análisis de la cuestión controvertida parte del examen de las conductas objeto de autos desde la perspectiva de su subsunción en los citados preceptos, pues el elemento subjetivo, al no haber sido apreciado por la Resolución impugnada, queda fuera del presente recurso. Es por tanto ajeno a este debate todo lo relativo a la cuestión de la interpretación realizada por la recurrente del Decreto 3248/1969, con más o menos base en la dicción del mismo, pues la interpretación de buena fe justifica, como ha ocurrido, la exención de la responsabilidad sancionadora y con ello la no imposición de sanción, pero tal interpretación no puede prevalecer frente a la realizada por los órganos administrativos de control competentes o por los Tribunales de Justicia, y por ello, y en lo que ahora nos interesa, si la información que se transmitió mediante medios de difusión no era correcta o era falsa, menoscababa el crédito de terceros sin ser exacta, verdadera o pertinente, es evidente que la conducta es subsumible en los preceptos citados, por más que quien la difundió lo hiciese creyendo la veracidad de las aseveraciones, pues la exactitud, veracidad o pertinencia de una información responde a criterios objetivos, no a las subjetivas apreciaciones del informante.

Sentado que no se entra en el examen de la responsabilidad sancionadora (sic) de las actoras, pues no se ha impuesto sanción alguna partiendo de la idea de que la apariencia de legalidad del Decreto cuya interpretación dio origen a la publicación, la exime de responsabilidad; hemos de examinar si la concreta información antes descrita es constitutiva de una conducta de competencia desleal.

Las normas de aplicación definen la conducta partiendo de los conceptos de exactitud, pertinencia, falsedad o incorrección de la información transmitida.

La cuestión, por ello, consiste en determinar si la información transmitida según las circunstancias concurrentes respondía a los requisitos de veracidad, exactitud, corrección y pertinencia. Como hemos señalado se viene a afirmar -sin ninguna otra aclaración- que el título de experto inmobiliario no faculta para el desarrollo de la actividad de intermediación inmobiliaria, y que la misma viene atribuida a los API. Bien es cierto que las actoras sostenían, en una interpretación del Decreto 3248/1969, que el título de Agente de la Propiedad Inmobiliaria era el único que habilitaba para el ejercicio de la actividad señalada, pero tal creencia -que como hemos visto incide en la responsabilidad sancionadora (sic) pero no en el elemento objetivo de la infracción, que viene constituido por una conducta objetiva-, no convierte en veraz, exacta, pertinente y correcta la información:

A) En primer lugar porque la información omite que tales afirmaciones derivan de la propia interpretación de una norma por el sujeto que la transmite, plasmando así el relativismo y subjetivismo de tal afirmación.

B) En segundo lugar, porque ya en el momento de publicarse la información, la cuestión estaba siendo discutida por los demás afectados, hasta el punto, como señala la codemandada, de que se había interpuesto un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional sobre la cuestión. Nada se dice sobre tal controversia en el anuncio.

C) Se transmite de una manera clara, la idea de que los restantes mediadores inmobiliarios no están habilitados para actuar en él, con el correspondiente descrédito para ellos en el mercado, cuando lo que realmente ocurría era que existía una controversia sobre las titulaciones requeridas para la intermediación inmobiliaria, y si la misma venía atribuida en exclusiva a los agentes.

Ni aun con los conocimientos del momento se puede afirmar que la información transmitida fuese exacta, pertinente y correcta, pues la omisión de que la misma respondía a una concreta interpretación de las normas -que no tenía por qué prevalecer, como así ocurrió-, y que existía controversia en la interpretación, transmitían una idea que no se correspondía con la realidad.

Por último debemos afirmar la corrección de la apreciación del TDC en cuanto afirma que la publicación de un anuncio de estas características en un diario de amplia difusión en el territorio donde el Colegio ejerce su competencia, tiene aptitud suficiente para provocar una derivación de clientes de otros intermediarios inmobiliarios a los agentes de la propiedad inmobiliaria, distorsionando así la competencia, al incidir en la decisión de los consumidores en la elección de los intermediarios inmobiliarios.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por CONSEJO GENERAL DE LOS COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ESPAÑA y de los COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ÁLAVA, BADAJOZ, GUIPÚZCOA, HUELVA, LA RIOJA, LA CORUÑA, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, SANTA CRUZ DE TENERIFE Y VIZCAYA se articula en la exposición de siete motivos de casación:

En el primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por la vulneración del deber de congruencia por omisión del pronunciamiento debido, en relación con los artículos 33.1 de la referida Ley jurisdiccional y el artículo 24.1 de la Constitución, se aduce que la Sala de instancia ha omitido un pronunciamiento sobre la excepción de incompetencia objetiva del Tribunal de Defensa de la Competencia para resolver sobre los hechos que el Servicio de Defensa de la Competencia imputaba a los Colegios Profesionales afectados.

En la exposición del segundo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativo, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por vulneración del deber de congruencia por incongruencia extra petitum en relación con los artículos 33.1 de la Ley jurisdiccional y 24.1 de la Constitución, que se articula con carácter subsidiario, se censura que la Sala de instancia ha resuelto una pretensión no deducida en el proceso que se contendría en la declaración que se efectúa en el fundamento jurídico sexto de la sentencia de que "como hemos señalado se viene a afirmar -sin ninguna otra aclaración- que el título de experto inmobiliario no faculta para el desarrollo de la actividad de intermediación inmobiliaria", que no se corresponde con las extensas argumentaciones jurídicas vertidas en el escrito de demanda.

El tercer motivo de casación, que se funda en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, denuncia que la Sala de instancia ha infringido el artículo 5.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales y el artículo 27 del Decreto 3248/1969, de 2 de diciembre, al confirmar la validez de la sanción económica impuesta al CONSEJO GENERAL DE LOS COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA por adoptar el acuerdo de 21 de julio de 1992, por el que se encomendaba a los Colegios que eviten la llamada "cesión de título" a tenor del contrato de arrendamiento de servicio entre un API y una Sociedad Mercantil que era conforme a la legalidad y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En el cuarto motivo de casación, que se funda por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se reprocha a la Sala que ha aplicado indebidamente los artículo 1 y 10.1 de la Ley 16/1979, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y habría inaplicado indebidamente el artículo 2.1 de la referida Ley.

Se aduce en defensa de esta queja casacional, sustancialmente, que el Acuerdo adoptado por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA, al dirigirse a los Colegios Provinciales y no directamente a los colegiados, no produjo ni podría producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia porque nunca fue ejecutado ni condicionó las decisiones que pudieran adoptar los colegiados o los demandantes de servicios inmobiliarios, debiendo, en su caso, quedar amparados por la regla de exención contenida en el artículo 2.1 de la referida Ley.

En el quinto motivo de casación, que se articula por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación indebida del artículo 5 l) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, de los artículos 1 y 5 del Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, y de los Reales Decretos 1464/1988, de 2 de diciembre y 1665/1991, de 25 de octubre, en relación con el artículo 20 de la Constitución, se fundamenta en que la sentencia de la Sala de instancia, que califica de incongruente en este aspecto, ha incurrido en error de Derecho en la valoración como ilícitos de los anuncios publicados en diversos medios de información por los Colegios Oficiales de Álava, Badajoz, Guipúzcoa, Huelva, La Rioja, La Coruña, Las Palmas de Gran Canaria, Madrid, Santa Cruz de Tenerife, Tarragona y Vizcaya, porque su contenido se ajustaba a la legalidad vigente y a la jurisprudencia y era, consecuentemente, pertinente por lo veraz, exacto y correcto, por lo que la imposición de la sanción vulnera el derecho constitucional a emitir información veraz.

En el sexto motivo de casación, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, se denuncia que la Sala de instancia ha aplicado indebidamente el artículo 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en relación con los artículos 9 y 10 de la citada Ley, al vulnerar el principio de culpabilidad al proceder a sancionar a los Colegios Provinciales recurrentes a pesar de que el Tribunal de Defensa de la Competencia reconoce que no actuaron de forma dolosa o culposa al proceder a publicar determinados anuncios.

En el séptimo motivo de casación, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, se argumenta que la sentencia de la Sala de instancia recurrida infringe el artículo 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 7 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, porque los hechos enjuiciados no son subsumibles en los referidos preceptos al deber acreditarse que la conducta informativa era atípica como constitutiva de competencia desleal.

Sobre la causa de inadmisibilidad del recurso de casación.

Procede rechazar la pretensión de inadmisibilidad del recurso de casación que se sustenta por el Abogado del Estado en la alegación de que en razón de la cuantía del recurso -imposición de una sanción de 500.000 pesetas por el Tribunal de Defensa de la Competencia confirmada por la Sala de instancia-, "que resulta muy inferior al mínimo que permite el acceso a la vía casacional", este debe ser inadmitido.

Aunque el artículo 86.2 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa exceptúa del recurso de casación aquéllas sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribuales Superiores de Justicia, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas, al haberse dictado Auto por la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2001, en el que se acuerda la admisión a trámite del recurso de casación, por estimar que las pretensiones anulatorias que se concretaban en la demanda exceden de la petición de la declaración de nulidad de una multa, y se refieren en lo sustancial a la revocación de acuerdos sobre prácticas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia, que no se revelan susceptibles de valoración económica, de conformidad con el artículo 41 de la Ley jurisdiccional, procede rechazar en este momento procesal que sea procedente declarar la inadmisión del recurso de casación para no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva que de forma expansiva garantiza el artículo 24 de la Constitución. La modificación ulterior del criterio interpretativo del artículo 86.2 b) de la Ley jurisdiccional sostenido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sentido restrictivo, que se advierte en los Autos de la Sección Primera de 10 de febrero de 2005 (RC 380/2003) y de 3 de marzo de 2005 (RC 2083/2003) en relación con la sanciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia, no provoca, sin embargo, su aplicación con carácter retroactivo a las presentes actuaciones, de conformidad con la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expresada en la sentencia de 9 de noviembre de 2004 (caso Saez Maeso contra España) porque el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución, exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos examinen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que enjuicie el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación.

Esta conclusión jurídica es conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, que comporta, según reitera el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo, como contenido esencial primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo al juez, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

Sobre el primer motivo de casación.

Procede rechazar la prosperabilidad del primer motivo de casación articulado por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia formulado por la defensa Letrada del CONSEJO GENERAL DE LOS COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA, y de los COLEGIOS DE ÁLAVA, BADAJOZ, GUIPÚZCOA, HUELVA, LA RIOJA, LA CORUÑA, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, SANTA CRUZ DE TENERIFE, TARRAGONA y VIZCAYA, porque la lectura del fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, en que la Sala de instancia declara que "con independencia de que las conductas puedan ser subsumidas en Leyes distintas, lo cierto es que inciden en el ámbito que la Ley de Defensa de la Competencia define como propio de ésta, siendo por ello competente el Tribunal de Defensa de la Competencia para resolver sobre la cuestión", desautoriza la alegación de que la Sala infringe el deber de congruencia.

Debe referirse que la argumentación en que descansa el motivo de impugnación formulado en el escrito de demanda concerniente a la incompetencia del Tribunal de Defensa de la Competencia para conocer de la licitud de los anuncios publicados por los Colegios, que pudieran considerarse engañosos o denigrantes, por quedar reservado su enjuiciamiento a los tribunales ordinarios de conformidad con la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, carece de fundamento en base al principio de separación de legislaciones y al principio de lex especialis, que promueve la declaración de que el Tribunal de Defensa de la Competencia se encuentra legitimado para resolver los asuntos que le son sometidos con el objeto de garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegida frente a todo ataque extraño al interés público en razón de las funciones y atribuciones que le confieren los artículos 1, 7, 21 y 46 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, que dan cobertura a la resolución impugnada.

Deben exponerse el significado y los límites del deber de congruencia:

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución, engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución, exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/2001, de 12 de febrero, la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se pueden inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descasa su fallo.

Conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 10 de marzo de 2003 (RC 7083/1997), el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas.

La congruencia de las sentencias no requiere una exhaustiva argumentación que discurra paralela con las alegaciones de las partes, bastando con un razonamiento suficiente que dé cumplida respuesta a las pretensiones de los sujetos de la relación procesal. Y que, tal y como afirma la doctrina constitucional, tratándose, no de las pretensiones, sino de las alegaciones aducidas por las partes para fundamentarlas, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Se observa, consecuentemente, que no existe desajuste sustancial entre la decisión judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones referentes a la alegación de incompetencia objetiva del Tribunal de Defensa de la Competencia al dar el órgano juzgador respuesta adecuada a las cuestiones controvertidas en el proceso y efectuar un pronunciamiento preciso sobre la pretensión de revocación de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 19 de noviembre de 1998.

Sobre el segundo motivo de casación.

Debe desestimarse el segundo motivo de casación que se funda en que la Sala de instancia habría incurrido en incongruencia extra petitum al expresar en el párrafo seleccionado de la sentencia de forma incompleta las alegaciones que se refieren a las cualidades profesionales de inhabilitación de determinados gestores inmobiliarios, porque la Sala, aunque reproduzca literalmente un fundamento jurídico extraído de otra sentencia, no efectúa ningún pronunciamiento de carácter declarativo desligado del debate procesal al limitarse a transcribir el objeto de los anuncios publicados en los medios de información por los Colegios imputados con la finalidad de evitar que otros profesionales que no sean agentes de la propiedad inmobiliaria participen en las actividades de mediación inmobiliaria.

La denominada incongruencia extra petitum se produce, como advierte el Tribunal Constitucional en la sentencia 130/2004, de 19 de julio, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por las partes litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones; presupuesto que no concurre en el presente supuesto al ser sustancialmente idénticos los motivos de impugnación de las referidas resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia referentes a la veracidad y exactitud de las informaciones publicadas de conformidad con la normativa vigente y descansar la ratio decidendi de ambas sentencias en el mismo fundamento jurídico.

La Sala de instancia no ha cometido un abuso de carácter informático en infracción del deber de congruencia al proceder a reproducir en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida el fundamento jurídico tercero de la sentencia de esa misma Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2002 dictada en el recurso contencioso-administrativo 1999/1998, promovido por el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Madrid contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 19 de noviembre de 1998, que declara incursa en la descripción del artículo 7 de la Ley 16/1989 la publicación por parte del Colegio de un anuncio en el que se afirmaba que el título de experto inmobiliario no faculta para la realización de actividades de intermediación inmobiliaria, porque la disparidad de textos que se observa en los anuncios publicados carece de trascendencia al perseguir un mismo objetivo de impedir que los servicios de gestión inmobiliaria se desarrollen por profesionales que no sean Agentes de la Propiedad Inmobiliaria.

Sobre el tercer y quinto motivos de casación.

Procede estimar el tercer y quinto motivos de casación al apreciar que la Sala de instancia ha incurrido en error de Derecho al declarar que los actos imputados al CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA y a los COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ÁLAVA, BADAJOZ, GUIPÚZCOA, HUELVA, LA RIOJA, LA CORUÑA, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, SANTA CRUZ DE TENERIFE, TARRAGONA y VIZCAYA son reprochables por ser subsumibles respectivamente en los artículos 1 y 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, al vulnerar el principio de culpabilidad.

El artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, que establece que se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o, consecuentemente, paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional, que da cobertura jurídica a la sanción impuesta al CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA, no puede aplicarse de forma abstracta eludiendo la valoración del grado de incidencia que la conducta imputada provoque limitando en este supuesto la competencia profesional en el sector de la mediación inmobiliaria, ni puede interpretarse este precepto desvinculado de los intereses jurídicos que tutela en relación con el contexto normativo que ordenaba ratione temporis esta actividad, al deber examinarse la concurrencia del elemento volitivo del injusto que permite apreciar la responsabilidad en la comisión del ilícito administrativo.

Debe referirse que el juzgador de instancia no ha respetado el principio de culpabilidad al considerar al Consejo General recurrente autor del ilícito tipificado en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 1, porque este principio, que se garantiza en el artículo 25 de la Constitución como principio estructural básico del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 150/1991, de 4 de julio (CI 1407/1989), que limita el ejercicio del ius punendi del Estado, exige que la imposición de la sanción se sustente en la exigencia del elemento subjetivo de culpa para garantizar el principio de responsabilidad y el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías (STC 129/2003, de 20 de junio; RA 3081/2000).

Debe manifestarse que aunque la libertad de ejercicio de la profesión de mediación inmobiliaria tiene amparo en la libertad de elección de profesión u oficio que garantiza el artículo 35 de la Constitución, de modo que resulta invocable desde la entrada en vigor del texto constitucional, sólo es a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 111/1993, de 25 de marzo, que se dicta con posterioridad a la adopción del Acuerdo del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA de 21 de julio de 1992, cuando puede entenderse que dicha actuación colegial no se encuentra amparada por el artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales. La sentencia constitucional, tras razonar que ningún interés público esencial se advierte en la exigencia de un título para desarrollar la actividad de intermediación en el mercado inmobiliario, declara que constituye una interpretación extensiva in malam partem del tipo del delito de intrusismo tipificado en el artículo 321.1 del Código Penal, que vulnera las garantías que se enuncian en el artículo 25.1 de la Constitución, la imposición de una pena por la comisión de un delito de intrusismo a aquéllos profesionales que se dedican a esa actividad en su calidad de miembros de la autodenominada Asociación Profesional de Gestores Inmobiliarios Intermediarios en Promociones de Edificaciones sin estar en posesión del título oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, al no requerirse la posesión de un título académico oficial para realizar los actos propios de dicha profesión .

El examen de las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por la parte recurrente (Sentencias de la Sala Primera de 31 de enero de 1990, de 1 de julio de 1994 y de 5 de octubre de 1995; Sentencias de la Sala Segunda de 7 de julio de 1992, de 8 de septiembre de 1992 y de 14 de abril d 1993; y Sentencias de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de 8 de junnio de 1990 y de 25 de mayo de 1995) permite inferir cual era el contexto jurídico concerniente al desarrollo en exclusiva de las funciones de mediación inmobiliaria por los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, en el momento en que se dicta el Acuerdo por el Consejo General, que permite considerar que no había una doctrina jurisprudencial uniforme, pacífica, inequívoca y manifiestamente clara y concordante en sede constitucional y en sede de los tribunales ordinarios acerca de la legitimidad de las atribuciones de los Colegios Profesionales para emprender acciones para evitar el intrusismo profesional promoviendo las acciones civiles, penales y disciplinarias adecuadas para su salvaguarda, o, por si al contrario, dichas conductas eran contrarias al derecho de libre establecimiento y al derecho al ejercicio libre de la profesión de gestor inmobiliario.

Debe significarse que la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 19 de noviembre de 1998, aunque declara que la infracción realizada por el Consejo se ha producido con dolo y voluntad, al graduar la imposición de la sanción, considera que el Acuerdo del Consejo General no ha producido ningún efecto en el mercado afectado al no llegarse a concretar las medidas cautelares recomendadas, ni ejecutarse ninguna, lo que revela que la sentencia de la Sala de instancia ha incurrido en vulneración del principio de proporcionalidad al expresar de forma concluyente en el fundamento jurídico quinto que la sanción recurrida se ha impuesto por "la restricción o regulación del arrendamiento de servicios de los API con terceros operadores como acto restrictivo de su libertad de empresa, que no estaría amparada por precepto legal alguno", al no tomar en consideración que en razón de las características singulares del Acuerdo del Consejo General no tenía como finalidad u objeto directo lesionar la competencia ni producir material o potencialmente efectos anticompetitivos, sino la de aplicar el cuerpo normativo vigente en materia de acceso a la profesión de Agente de la Propiedad Inmobiliaria.

El artículo 3 del Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio, que aprueba las Medidas Urgentes de Liberalización en el sector Inmobiliario y Transportes, al establecer que las actividades enumeradas en el artículo 1 del Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, por el que se prueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta General, podrán ser ejercidas libremente sin necesidad de estar en posesión de título alguno ni de pertenencia a ningún Colegio oficial, permite clarificar definitivamente la situación jurídica del ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria que se encontraba afectada, según se refiere en la Exposición de Motivos, por la falta de una jurisprudencia unánime que reconozca que dicha actividad no está reservada a ningún colectivo singular de profesionales.

Conforme a estos parámetros jurisprudenciales, procede, asimismo, apreciar que la Sala incurre en error de Derecho al confirmar la adecuación a Derecho de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en lo que concierne a la aplicación del artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia a los Colegios afectados, al no tomar en consideración la ausencia del elemento intencional o negligente en las conductas imputadas de ordenar la inserción de anuncios en medios de comunicación en los que se formulan aseveraciones precautorias sobre la incapacidad profesional e intrusismo de ciertos profesionales de la mediación inmobiliaria, en atención a que no procede considerar que sean susceptibles de alterar de manera significativa el funcionamiento competitivo de este sector de actividad profesional y en base al momento en que se produjeron los hechos, que les desvincula de su carácter anticompetitivo, al observar que los Colegios estaban ejerciendo una función colegial de velar contra el intrusismo profesional, congruente con la tutela de intereses públicos vinculados a la efectividad del principio de seguridad jurídica en las adquisiciones inmobiliarias en beneficio de los consumidores, en la creencia de que estaban amparados por el ordenamiento jurídico.

La resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia que imputa a los Colegios afectados la realización de actos desleales que falsean de manera sensible la libre competencia por la publicación de anuncios en que se contienen frases falsas o denigrantes de determinados operadores de la actividad de intermediación inmobiliaria que no son Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, en infracción del artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia, se revela desproporcionada para preservar el interés público prevalente vinculado a garantizar la libre competencia al no tomar en consideración las circunstancias particulares que concurren en el presente supuesto, desde la perspectiva de la apariencia de legalidad de la actuación colegial en relación con las características del mercado de gestión inmobiliaria y el momento en que tales conductas se cometieron.

Debe significarse, además, como expresión de la incertidumbre jurídica que dominaba el sector de la mediación inmobiliaria cuando se produjeron los hechos, y con posterioridad, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de enero de 1999 (RA 177/1991), declara que es conforme al principio de legalidad la sanción impuesta a un colegiado del Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria por ceder el título de Agente de la Propiedad Inmobiliaria para facilitar el funcionamiento de una oficina dedicada a la prestación de servicios de gestión inmobiliaria.

Procede, consecuentemente, declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE LOS COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ESPAÑA y de los COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ÁLAVA, BADAJOZ, GUIPÚZCOA, HUELVA, LA RIOJA, LA CORUÑA, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, SANTA CRUZ DE TENERIFE Y VIZCAYA, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de abril de 2002, dictada en el recurso contencioso-administrativo 63/1999, que casamos y anulamos.

Y de conformidad con el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa procede estimar el decurso contencioso-administrativo y anular la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 19 de noviembre de 1998 en los apartados 1, 2, 3, 5 y 6 de su parte dispositiva.

Sobre las costas procesales.

No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE LOS COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ESPAÑA y de los COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ÁLAVA, BADAJOZ, GUIPÚZCOA, HUELVA, LA RIOJA, LA CORUÑA, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, SANTA CRUZ DE TENERIFE Y VIZCAYA, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de abril de 2002, dictada en el recurso contencioso-administrativo 63/1999, que casamos y anulamos.

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE LOS COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ESPAÑA y de los COLEGIOS OFICIALES DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ÁLAVA, BADAJOZ, GUIPÚZCOA, HUELVA, LA RIOJA, LA CORUÑA, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, SANTA CRUZ DE TENERIFE Y VIZCAYA, contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 19 de noviembre de 1998, en los apartados 1, 2, 3, 5 y 6 de su parte dispositiva, que se anulan por no ser conformes a Derecho.

No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.