STS 916/2007, 19 de Julio de 2007

1º.- La Procuradora doña Ana María León González, en nombre y representación de Jose Ángel, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, contra Carlos José, Servicio Andaluz de Salud, Diputación Provincial de Granada y Cía de seguros "WINTERTHUR", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia en su día, en la que se condene a los demandados solidariamente, a abonar a mi mandante la cantidad de setenta millones de pesetas

(70.000.000 de ptas.), intereses legales y costas del procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la Procuradora doña María Jesús Oliveras Crespo, en nombre y representación de Carlos José, la contestó oponiéndose a la misma, y, suplicando al Juzgado: " Se dicte sentencia por la que desestimándose aquélla, se absuelva libremente de ella a mi dicho mandante, con expresa imposición a la actora de las costas causadas". El Letrado don Francisco Zapata Sánchez, en nombre y representación de la Diputación Provincial de Granada, en su contestación a la demanda, se opuso, y, suplicó al Juzgado, que se desestime la demanda íntegramente, bien estimando las excepciones planteadas por esta parte, o en su caso, absolviendo a mi representada, con condena en costas para el demandante". El Letrado del Servicio Andaluz de Salud, en su contestación a la demanda, solicitó sentencia desestimatoria de la pretensión de la actora. La Procuradora doña María Jesús Hermoso Torres, en nombre y representación de "WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A.", en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia en su día en la que, bien por apreciación de la excepción de prescripción formulada, bien por el fondo del asunto, se desestime la demanda interpuesta por don Jose Ángel, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición al actor de las costas del procedimiento".

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada dictó sentencia, en fecha 25 de marzo de 1999, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la falta de jurisdicción y sin entrar a conocer del fondo del asunto se desestima la demanda interpuesta por el Procurador doña Ana María León González en nombre de Jose Ángel contra Carlos José, Servicio Andaluz de Salud, Diputación Provincial de Granada y Cía de seguros "WINTERTHUR"; absolviendo a los demandados de la pretensión deducida en su contra, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales". 4º.- Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia, en fecha 9 de febrero de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad, desestimando las excepciones formuladas, y, estimando parcialmente la demanda, debemos condenar a los demandados a que abonen solidariamente al actor la suma de 20.000.000 de pesetas, más los intereses legales a contar desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin hacer imposición de las costas de ambas instancias".

1º.- La Letrada de la Diputación Provincial de Granada interpuso, en fecha 17 de abril de 2000, recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 169.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción; 2º) con carácter subsidiario al anterior, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y 533.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia aplicable; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable, y, suplicó a la Sala: " (...) Que, admitiendo este escrito con sus copias, tenga por formalizado el presente recurso de casación contra la sentencia identificada en el cuerpo del mismo, y de conformidad con lo expuesto, la case dictando otra resolución en la que se declare la falta de legitimación pasiva de esta parte recurrente o, en su defecto y en cuanto al fondo del asunto, la ausencia de responsabilidad extracontractual por parte de la Excma. Diputación Provincial de Granada en la reclamación formulada por don Jose Ángel, con imposición de costas a la parte recurrida".

2. - El Procurador don Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal, en nombre y representación de "WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS", interpuso, en fecha 27 de abril de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción civil, por incumplimiento de los artículos 139, 142.6 y 144 de la Ley 30/92, de 30 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de la STS de 16-12-1998, en relación con la excepción prevista y alegada en el artículo 533.1 LEC ; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1968 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, concretamente de las SSTS de 12-2-1924 y 13-02-1929, y, terminó suplicando a la Sala : " (...) Dicte resolución declarando haber lugar al mismo por los motivos que contiene".

3. - Asimismo, el Procurador don José Castillo Ruiz, en nombre y representación de don Carlos José

, interpuso, en fecha 27 de abril de 2000, recurso de casación contra la referida sentencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, con infracción del artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 2º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración de la jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario expresada en las SSTS de 28 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1989; 3º ) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del artículo 1214 del Código Civil ; 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1968.2 del Código Civil ; 5º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por trasgresión del artículo 1902 del Código Civil, y, suplicó a la Sala: " (...) Dicte sentencia casando la sentencia recurrida y en la que se absuelva a mi mandante, sin entrar en el fondo del asunto, declarándose la falta de jurisdicción y confirmándose la sentencia de primera instancia o, subsidiariamente, declarando la falta de litisconsorcio pasivo necesario, o, para el supuesto de que sean desestimados los motivos de casación primero y segundo, dicte sentencia casando la sentencia recurrida, acogiéndose los restantes motivos, y en la que se desestime en el fondo la demanda frente a mi representado, con absolución del mismo, y con imposición de las costas de primera y la segunda instancia del actor".

Admitidos los recursos y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Juan Ignacio Valverde Cánovas, en nombre y representación de don Jose Ángel, impugnó los recursos interpuestos de contrario, suplicando a la Sala, que se dicte, en su día, sentencia que declare no haber lugar al recurso, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas al recurrente.

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 12 de julio de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Don Jose Ángel reclamó de los demandados, Excma. Diputación de Granada, Winterthur, Servicio Andaluz de Salud y Don Carlos José, los daños sufridas a resultas de un diagnóstico erróneo de anticuerpos VIH, que le tuvieron durante casi cuatro años con la eventualidad del desarrollo de la enfermedad. La sentencia de 1ª Instancia estimó la falta de Jurisdicción y sin entrar a conocer del fondo del asunto desestimó la demanda. La sentencia fue revocada por la de la Audiencia Provincial que entendió que en casos como el enjuiciado en el que además del médico se demanda a la compañía aseguradora, la competencia corresponde a la jurisdicción civil, de conformidad con las normas que regían en el momento de la presentación de la demanda al que entiende se debe estar "en base al principio de la perpetuatio iurisdictionis". En cuanto al fondo del asunto, estima en parte la demanda y condena a los demandados a que abonen solidariamente al actor la suma de veinte millones de pesetas, porque "en el proceso de asistencia sanitaria del actor se produjo la participación sucesiva de los distintos centros hospitalarios en la diagnosis y curación del enfermo así como del personal sanitario correspondiente, los que no procedieron en su actuar conforme a la lex artis originando un evidente perjuicio en el demandante al serle diagnosticado erróneamente la presencia de anticuerpos VIH que le tuvieron durante casi cuatro años con la eventualidad del desarrollo de tan terrible enfermedad", y que en el caso del Hospital San Juan de Dios, y del facultativo demandado, se concreta en el hecho de que "a la vista de la evolución favorable del enfermo no acordaron que le fuera reproducido alguno de los test de confirmación durante los años que duró el tratamiento con el retroviral AZT"

Recurren la sentencia la Excma. Diputación de Granada, Winterthur y D. Carlos José .

Los tres primeros motivos de los recursos, al amparo del número uno del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncian exceso en el ejercicio de la jurisdicción al no hallarse el conocimiento de la controversia atribuida al orden jurisdiccional civil, sino al de lo contencioso administrativo, estando ante un caso evidente de responsabilidad patrimonial en el que la actividad productora del daño ha de ser imputada directamente a la Administración para el que trabaja el médico demandado, conforme al cambio normativo introducido por la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley 29/1998 de 13 de julio 7 de Jurisdicción Contenciosa Administrativa y Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común. Todos ellos se desestiman. Cuando se plantea la demanda en el año 1996, correspondía al orden jurisdiccional civil conocer de la reclamación indemnizatoria, dado que la atribución de la competencia en tales casos de reclamación conjunta al orden jurisdiccional contenciosoadministrativo no se produjo hasta la LO 6/1998, de 13 de julio, que añadió al art. 9.4 de la LOPJ el párrafo segundo con un inciso con arreglo al que "si a la producción del daño hubieren concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional" (contenciosoadministrativo); criterio que es el que ha venido manteniendo con carácter general esta Sala, salvo contadas excepciones, como señala la Sentencia de 22 de julio de 2004, citando las de 7 de marzo, 23 de octubre y 18 de diciembre de 2000; 17 de enero y 26 de marzo de 2001; 7 de marzo y 21 octubre de 2002; 20 de febrero, 29 y 30 de abril de 2003, y han ratificado sentencias posteriores, como la de 24 de noviembre 2005 . A todo lo que debe añadirse el argumento de refuerzo que suponen las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica, e incluso de tutela judicial efectiva, como consecuencia de predominar la doctrina de la "vis attractiva" de la jurisdicción civil en el tiempo en que se planteó la demanda del presente proceso (STS 22 de julio 2004 ).

En los recursos de la aseguradora y del médico se formulan sendos motivos (segundo y cuarto, respectivamente) por infracción del artículo 1968.2 del Código Civil, porque entienden que está prescrita la acción teniendo en cuenta que el demandante conoció que no era portador de anticuerpos VIH con fecha 9 de octubre de 1991 y que la demanda se formuló en diciembre de 1.996. Ninguno de ellos puede prosperar. El cómputo de los plazos de prescripción es cuestión de hecho y, por tanto, determinable por la apreciación y valoración de las pruebas practicadas, lo que lleva consigo que su ataque en vía de casación haya de llevarse a cabo por el cauce procesal pertinente con alegación de error de derecho en la valoración de la prueba y cita de las normas reguladoras de la misma que se consideren infringidas (SSTS 25 de abril de 2000; 9 de marzo 2006 ), cauce procesal que aquí no se ha seguido, siendo hecho probado de la sentencia que en el momento de presentación de la demanda el actor aún sufría padecimientos psíquicos, sin que dicha situación haya quedado estabilizada ante el carácter episódico con que se presentan, y esta es una cuestión de hecho que ha sido tenida en cuenta para el ejercicio de la acción y que no ha sido objeto de impugnación por los recurrentes.

Es cierto que esta afirmación se ha tratado de combatir en el motivo tercero del médico pero se hace con base en el artículo 1214 del CC y es evidente que este artículo no contiene regla alguna de valoración de prueba y la infracción sólo tiene lugar cuando, ante la falta de prueba de un hecho, se atribuyen las consecuencias desfavorables de ese déficit a la parte a quién no le incumbía soportar la carga de demostrarlo, lo que no ocurre en el caso que se enjuicia, respecto a los documentos que sitúan el dies a quo más allá del tiempo en que pretenden los recurrentes (34 y 35 de la demanda) y acreditan la repercusión psíquica que tuvo sobre el paciente, y lo que realmente pretenden es ignorar su valor probatorio para establecer sus propias conclusiones sobre los episodios de inestabilidad psicológica y tenerlo por no acreditado "ante la incertidumbre del mismo", con lo que también se desestima.

El motivo segundo de la Excma. Diputación de Granada denuncia infracción de los artículos 1902 y 1903 del CC, del artículo 533.4 de la LEC y de la jurisprudencia de aplicación. Entiende que es posible individualizar la responsabilidad y lo hace a partir de un análisis detallado y amplio de la prueba obrante en autos para sostener que "a ninguna actuación de esta Corporación Provincial, a través de sus agentes, puede imputarse ninguno de los hechos", siendo la única actuación exigible al Dr. Carlos José la que venía indicada en el medicamento administrado. El motivo se desestima, no tanto porque mezcla preceptos heterogéneos, de carácter procesal uno -533.4 LEC- (que debió formularse por el cauce del núm. 3 .º, que es el adecuado para corregir las deficiencias procesales reguladoras de la sentencia y de los actos y garantías procesales siempre que éstas hayan producido indefensión), y otros -1902 y 1903 CC- de carácter sustantivo, si admitimos la íntima relación que los conecta, al ser legitimación pasiva la atribución subjetiva de la obligación deducida en juicio, cuanto porque incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión. Al Servicio de Medicina Interna del Hospital San Juan de Dios, así como del facultativo demandado integrado en el mismo, se les responsabiliza "por cuanto a la vista de la evolución favorable del enfermo no acordaron que le fuera reproducido alguno de los test de confirmación durante los años que duró el tratamiento con el retroviral AZT. En tal sentido también resultan conformes los informes periciales practicados que aluden a la necesidad de repetir la prueba ante la normalizada clínica que presentaba el paciente, y poder sospechar la posibilidad de un error en la muestra de sangre o en la técnica analítica" y como complemento de todo ello "el riesgo que supuso el suministro gratuito durante varios años del medicamento retroviral con efectos secundarios tan importantes para una enfermedad inexistente, aunque no se derivara de ello alguna secuela". Con reiteración esta Sala veda para la casación incurrir en petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, lo que tiene lugar cuando se parte de una base fáctica contraria a la establecida en la resolución recurrida, sin haberla desvirtuado por el cauce adecuado.

Por otra parte, en cuanto al Dr. Carlos José, la sentencia establece la solidaridad implícita con los demás demandados, por lo que deviene acertada la desestimación que efectúa la sentencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, a que se refiere el cuarto motivo del facultativo. Se confunden en el motivo instituciones distintas, como la legitimación y el litisconsorcio: la primera es la especial relación de una parte con el objeto litigioso, y se identifica en su lado pasivo con el autor o responsable del daño causado. La segunda tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interese la cuestión sustantiva en litigio y ello exige llamar a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, siendo doctrina reiterada de esta Sala que no se da tal situación litisconsorcial necesaria en los casos en que participan diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, permitiendo al perjudicado dirigir su reclamación contra todos o contra alguno de los deudores (SSTS 18 de abril y 7 de septiembre de 2006 entre otras).

El motivo tercero de la Excma. Diputación y quinto del Dr. Carlos José, denuncian infracción de los artículos 1902 y 1903 del CC . Se desestima como los anteriores. En primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad por riesgo en relación con el art. 1902 CC, nunca ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto (SSTS 6 de septiembre de 2005; 31 de octubre 2006, entre otras), y es evidente que al que se refiere la sentencia es al efecto o a la consecuencia de una practica médica en si misma negligente, como es la que resulta de no haber repetido la prueba ante la normalizada clínica que presentaba el paciente, manteniendo durante varios año el consumo indebido del medicamento retroviral. En segundo, se vuelve a hacer supuesto de la cuestión puesto que parte de hechos distintos de los que la sentencia declara probados respecto de la repetición de los controles, cuyo incumplimiento supone una evidente vulneración de la lex artis en la practica de una actuación que se hace de forma rutinaria y ajena a la técnica médica o científica que exigía el caso y esta omisión mantuvo al paciente en una angustiosa e insegura situación sobre su estado, determinante de un daño causalmente vinculado a la actuación del médico y del resto de los demandados.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en este procedimiento a los recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español