STS, 29 de Mayo de 2007

PonenteOCTAVIO JUAN HERRERO PINA
ECLIES:TS:2007:3768
Número de Recurso7595/2003
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil siete.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Sordo Gutiérrez en nombre y representación de la entidad mercantil Construcciones Manuel Díaz Ruiz, S.A., contra la sentencia de 1 de julio de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso 617/02, en el que se impugna la resolución de 29 de mayo de 2002 de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo de la Comunidad Autónoma de Cantabria, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada. Ha parte recurrida la Comunidad Autónoma de Cantabria representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 1 de julio de 2003, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por CONSTRUCCIONES MANUEL DÍAS RUIZ, representado por la Procuradora Doña Ana María Álvarez Murias y defendido por la Letrada Doña María Antonia González, contra la Resolución de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo del Gobierno de Cantabria de fecha 29 de mayo de 2002 por la que se desestima la petición de responsabilidad patrimonial interesando la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el anormal funcionamiento de los servicios públicos autonómicos. Sin costas."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la referida entidad mercantil, manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 1 de septiembre de 2003 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Con fecha 9 de octubre de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que se hacen valer seis motivos de casación, los tres primeros al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y los tres siguientes al amparo de la letra d) de dicho precepto, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida o subsidiariamente se revoque parcialmente en coherencia con los motivos articulados, por su orden y con el carácter expresado en cada uno de ellos.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizaran escrito de oposición, solicitándose por la misma la desestimación del recurso.

QUINTO

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 23 de mayo de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con fecha 16 de julio de 2001 la entidad mercantil Construcciones Manuel Díaz Ruiz, S.A. se dirigió a la Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria, reclamando daños y perjuicios causados por la anulación judicial de la licencia de obras concedida por dicha Comisión para la construcción de 26 viviendas y garajes en Potes, sitio de Santa Olaja, que cuantificó en escrito presentado el 4 de octubre de 2001, en la suma de 38.496.603 pesetas, correspondientes a: valor de la obra ejecutada 31.283.716 pts., Arquitecto Técnico 612.904 pts. y 482.180 pts., Arquitecto 5.879.782 pts. y tasas abonadas 238.021 pts.

Tramitado el procedimiento se dictó resolución de 29 de mayo de 2002 por la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo, desestimando la reclamación, razonando sobre la existencia de culpa grave del reclamante, como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración.

Frente a dicha resolución formuló recurso contencioso administrativo, en cuya demanda solicita indemnización en la cuantía de 31.283.716 pts., 188.018,91 euros, es decir, la cantidad que en la reclamación administrativa correspondía a obra ejecutada, más los intereses legales desde la fecha de dicha reclamación.

Por sentencia de 1 de julio de 2003 se desestima el recurso, analizando la Sala de instancia los requisitos que conforman la responsabilidad patrimonial, señalando la trascendencia que en este caso tiene la relación de causalidad entre el daño y la actuación administrativa, dado que se reclama por las obras realizadas al amparo del la licencia concedida el 30 de septiembre de 1997 hasta la paralización el 30 de enero de 1998, no discutiéndose por la Administración que las obras fueran realizadas, pero sí que se ejecutaran precisamente en ese lapsus temporal, entendiendo la Sala que ha de partirse al efecto de los siguientes hechos, anteriores a la resolución de la Comisión Regional de Urbanismo concediendo la licencia:

"1º) En el año 1995 el recurrente pretendió haber obtenido por silencio administrativo una licencia del Ayuntamiento de Potes para la construcción de unas viviendas en el Sector A-2 de Santa Olaja.

  1. ) Mediante resolución del Ayuntamiento de Potes de 10 de julio de 1995 se ordenó la paralización de las obras que el recurrente realizó entonces al amparo de dicho silencio, decisión que fue confirmada por Sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1996 .

  2. ) Posteriormente, el 19 de febrero de 1997, el recurrente presentó en el Ayuntamiento de Potes Estudio de Detalle reformado conforme a la Sentencia de la Sala antes citada de 14 de noviembre de 1996 . Así resulta de lo relatado por el mismo recurrente en el escrito que consta en el folio 143 del expediente. En el mismo momento presentó al Ayuntamiento la solicitud de la licencia de obras que por subrogación otorgaría la Comisión Regional de Urbanismo el 30 de septiembre de 1997.

  3. ) El 28 de enero de 1998 al Ayuntamiento de Potes acordó suspender los efectos de la licencia concedida por la Comisión Regional de Urbanismo y la paralización inmediata de las obras. Esta decisión igualmente fue confirmada por esta Sala mediante Sentencia de 29 de mayo de 1998 ."

En razón de tales hechos la Sala de instancia razona la desestimación del recurso en los siguientes términos: "no cabe duda de que las obras que hayan podido realizarse por el recurrente no son consecuencia exclusiva de la licencia otorgada por la Comisión Regional de Urbanismo en 1997, sino que proceden también de la actividad llevada a cabo por el propio recurrente al amparado de la licencia que pretendió haber obtenido por silencio en 1995.

Pues bien, resulta imposible en el presente caso determinar qué parte de las obras corresponden a cada período, pues ni del expediente administrativo ni de las periciales practicadas se deduce tal extremo. Efectivamente, en el expediente administrativo consta un informe realizado por la Administración en el que se valoran las obras realizadas a 18 de diciembre de 2001, sin distinguir las que puedan corresponder al año 1995 y las que resultan, en su caso, del período 1997-1998. Tampoco se refiere a este extremo el informe aportado por el demandante.

En tales circunstancias no podemos considerar acreditada la existencia del daño efectivamente resultante de la licencia otorgada por la Comisión Regional de Urbanismo ni su cuantificación, extremos que corresponde probar a quien alega su existencia mediante los medios de prueba admitidos en derecho, por lo que debemos finalmente desestimar el recurso."

SEGUNDO

Frente a dicha sentencia se interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, de denuncia la infracción de los arts. 203, 204 y 218 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en consecuencia del art. 24.2 de la Constitución, alegando que por providencia de 19 de julio de 2002 se designó ponente en el recurso contencioso administrativo, sin embargo sorpresivamente y sin haber notificado a la parte nueva designación y las razones y motivos de la sustitución, la sentencia señala que es ponente otro miembro de la Sala, concretamente la Ilma. Sra. Dña. Eva

, lo que le impidió ejercer el derecho a su recusación, invocando el derecho a la tutela judicial y a un proceso con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado por la Ley, señalando la importante intervención en el procedimiento administrativo de D. Emilio, primero desde su cargo de Jefe del Servicio Jurídico del Gobierno de Cantabria y, posteriormente, de Secretario General Técnico de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo, emitiendo informes y firmando la resolución del expediente, y al publicarse en el BOC de 4 de julio de 2003 la composición del nuevo Gobierno, aparece el mismo como titular de la Consejería de Presidencia, Ordenación del Territorio y Urbanismo, tras lo cual y con fecha 9 de julio de 2003 un periódico de dicha Comunidad se hizo eco de que el Sr. Consejero de Presidencia nombraba Directora del Servicio Jurídico a Dña. Eva, nombramiento publicado en el BOC de 15 de julio de 2003, por lo que el 1 de julio de 2003, cuando la misma se dispone a firmar la sentencia, sabía perfectamente que su destino profesional estaba precisamente al frente de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, que tanta intervención tuvieron en el proceso, y lo sabía porque iba a ser nombrada precisamente por su amigo y compañero el Sr. Emilio . Mantiene la parte que de haber conocido quien era ponente, hubiera promovido el oportuno incidente de recusación, por los motivos alegados, lo que no pudo ejercitar por habérsele ocultado el nuevo Magistrado ponente, por lo que solicita la revocación de la sentencia y, subsidiariamente, la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior de la designación de ponente y notificación, para restablecer en su integridad las garantías procesales.

La modificación de la composición del órgano judicial y su falta de comunicación a las partes, incide en dos aspectos: el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso se produzca indefensión, y el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, dualidad que ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, como la 64/1997, de 7 de abril, en la que señala que, "de acuerdo con una constante y reiterada doctrina constitucional, el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley "exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional" (STC 47/1983, f. j. 2º; línea jurisprudencial desarrollada sin solución de continuidad por este Tribunal: entre otras muchas, SSTC 22/1982, 101/1934, 111/1984, 23/1986, 143/1937, 199/1937, y, como último pronunciamiento, STC 6/1997 )". Rechazando en el caso concreto la infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, al haberse producido un desdoblamiento de una Sala, con atribución del proceso a quo a una de las Secciones y la subsiguiente reasignación de los turnos de ponencia.

Contempla, en segundo lugar, la eventual incidencia en los derechos fundamentales del interesado de la modificación de la composición del órgano judicial y determinación del ponente, faltando la oportuna comunicación a las partes, a la luz del derecho a un proceso con todas las garantías, desde la vertiente de la imparcialidad del Juez, a cuyo aseguramiento se dirige, precisamente, el mecanismo de la abstención/ recusación, señalando al respecto, que "la mencionada falta de notificación supone un incumplimiento de lo previsto en los arts. 202 y 203,2 LOPJ, que disponen, respectivamente, el deber de comunicar a las partes la designación de los Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala y el de comunicarles igualmente el nombre del Magistrado Ponente, si bien la relevancia constitucional de la omisión de estos deberes del órgano judicial, cuya conexión con el derecho de las partes a recusar a los Magistrados que integran aquél (art. 202 LOPJ, STC 1 deviene inexcusable implica su proyección "en el derecho a tener un proceso público con todas las garantías, el cual exige la presencia de un Juez imparcial" (STC 282/1993, f. j. 2º)", remitiéndose a la citada STC 282/1993 para precisar los términos en que la infracción de los deberes de comunicación prevenidos en los arts. 202 y 203,2 LOPJ y 326 LEC irradia su trascendencia sobre el derecho consignado en el art. 24,2 CE bajo el nomen "derecho a un proceso con todas las garantías", según la cual, "Tal incidencia material, esto es, la trascendencia de las mencionadas faltas de notificación en relación a la posible violación de un derecho fundamental, se ha de apreciar cuando a la denuncia sobre la ausencia de comunicación de la composición de la Sala o del Magistrado Ponente se acompaña "manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión" y cuando, además, tal causa de recusación no resulta prima facie descartable (STC 230/1992 f. j. 4º )."

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2004, con referencia a la sentencia de 13 de marzo de 2000, señala que, "para que este motivo pudiese estimarse sería necesario que el cambio de Magistrado Ponente, que no fue notificado al recurrente, le hubiese producido indefensión, requisito exigido por el núm. 3 del art. 95.1 de la L.J . y para que el cambio de Ponente hubiese producido indefensión al recurrente sería imprescindible que éste alegase que concurre en el nuevo Ponente, que actuó como tal al dictarse la sentencia combatida, una causa de recusación, que no pudo ser invocada en tiempo y forma debido a la falta de notificación del cambio efectuado". En este caso puede atribuirse a esa falta de notificación del cambio de ponente la imposibilidad de ejercicio del derecho de recusación, que unida a aquella irregularidad procesal supone la infracción de las garantías procesales y derechos constitucionales que se denuncian en este motivo de casación, pues la primera noticia sobre el posible nombramiento de Dña. Eva como Directora del Servicio Jurídico se refiere al 9 de julio de 2003, sólo ocho días después de dictarse la sentencia en cuestión, que se materializó con el nombramiento publicado en el BOC de 15 de julio de 2003, poniendo de manifiesto la existencia de una relación con quien actuó en el expediente administrativo como titular de órganos de la Administración que informaron y resolvieron el litigio con la recurrente, lo que no permite descartar la concurrencia de alguna de las causas de recusación a que se refiere la parte, que se vio privada de su ejercicio como consecuencia de la falta de notificación del cambio de ponente, colocándola en una evidente situación de indefensión respecto de su derecho a un proceso con todas las garantías, en su vertiente de la imparcialidad del Juez, lo que lleva a apreciar las infracciones procesales que se denuncian en este motivo de casación y, por lo tanto, a su estimación.

TERCERO

La estimación de este primer motivo de casación determina que, conforme al artículo

95.1.c) LJCA, se repongan las actuaciones para que se proceda a la notificación del cambio de ponente y composición de la Sala que haya de dictar sentencia, restableciendo el derecho de la recurrente a formular la recusación que estime pertinente, continuando las actuaciones hasta dictarse la sentencia que corresponda.

La estimación de dicho motivo y la consecuencia legalmente establecida de retroacción de actuaciones, hace innecesario entrar a examinar los demás motivos de casación.

CUARTO

Todo ello sin que haya lugar a hacer a una expresa condena en las costas de la instancia ni en este recurso de casación.

FALLAMOS

Que estimando el primer motivo de casación invocado, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación nº 7595/2003, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Construcciones Manuel Díaz Ruiz, S.A. contra la sentencia de 1 de julio de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso 617/02, y en su virtud: casamos y anulamos la citada sentencia, con reposición de las actuaciones para que se proceda a la notificación del cambio de ponente y composición de la Sala que haya de dictar sentencia, continuando las actuaciones hasta dictarse la sentencia que corresponda. Sin que haya lugar a la expresa condena en costas en la instancia ni respecto de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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