STS, 19 de Febrero de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 344/00, interpuesto por Dña. Sandra, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Utrilla Palombi, contra la resolución, en virtud de silencio, del Ministerio de Sanidad y Consumo que desestima su pretensión de responsabilidad patrimonial, resolución que declaramos conforme a derecho; sin condena en costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Sra. Sandra, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LJCA, por infracción del art. 1214 CC y concordantes, así como de la Jurisprudencia .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Abogado del Estado, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 14 de Febrero de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación de Dña. Sandra se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 5 de Junio de 2.002 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella contra desestimación por silencio de la reclamación que la misma había formulado por supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, que habría determinado el fallecimiento de su marido D. Mariano

. En su demanda, la recurrente solicita se le otorgue como indemnización la cantidad que se fije en ejecución de sentencia y alega como hechos que son sintetizados en la sentencia de instancia que su marido de 63 años tenía antecedentes médicos, por los que estaba sometido a un tratamiento médico crónico, y frecuentes ingresos hospitalarios. El día 10 de enero de 1999 acudió al Servicio de Urgencias, quedando hospitalizado. Añade que fue dado de alta el día 19 sin practicarle exploración o prueba diagnóstica, y que dos días después acude nuevamente, al no haber mejorado y presentar fiebre alta, siendo ingresado y sometido a tratamiento de antibióticos, broncodilatadores y corticoides. Para la actora, la situación se agrava, denunciando una despreocupación de los servicios médicos, y hasta el día 29 no se constata que el paciente ha adquirido aspergillus, siendo diagnosticado de neumonía invasiva por dicho germen; tras un agravamiento fallece el 2 de febrero de 1999, concluyendo la Sra. Sandra que su esposo falleció como consecuencia del aspergillus adquirido en el ámbito hospitalario, donde según la actora hubiera debido evitarse dicho contagio.

El Tribunal "a quo" desestima el recurso argumentando:

"TERCERO Pasamos a examinar si en el supuesto de autos concurren o no los requisitos exigidos para dar lugar a la responsabilidad que se reclama, y en particular si la parte actora acredita una mala prestación de la asistencia médica, o que la infección del aspergilus se produjo en el Hospital, ya que sí aparece esta infección como concausa del fallecimiento.

Del contenido del expediente administrativo no se desprende ni el denunciado mal funcionamiento de la asistencia sanitaria prestada al Sr. Mariano, ni que el contagio se produjera en el Hospital La Princesa.

Frente a las manifestaciones de la parte, el informe que emite el Médico Inspector del INSALUD, folios 53 al 58 del expediente administrativo, rechaza razonadamente ambas imputaciones, a la vista de la documentación clínica e informe del Jefe de Servicio de Neumología. En el informe va describiendo los antecedentes, según referencia de los familiares, las actuaciones seguidas en el Hospital donde quedó ingresado en las dos ocasiones, con base en la historia clínica que describe, para emitir el siguiente Juicio crítico: A la vista de la documentación presente en el expediente, el Médico Inspector que suscribe manifiesta las siguientes consideraciones. 1º.- Tal y como consta en la historia clínica, se tomaron esputos desde el primer día de su ingreso (folios 25 y 26). 2º.- Se hicieron controles radiológicos sistemáticos (folio 27). 3º.- El día 29-01-99, Microbiología informó del aislamiento de Aspergillus, iniciándose tratamiento con Anfotericina (Ambisone como premedicación (folio 30), con constancia de administración de medicamentos (folios 36 y

38). 4º.- Constancia sobre la importancia de aplicar el Ambisone a la misma hora y la necesidad de vigilancia (folio 37). 5º..- El día 2-2-99, consta que se siguen recogiendo esputos (folio 39), así como solicitud de TAC urgente (folio 42) y placa urgente (folio 43). 6º.- Informe de Anatomía Patológica donde consta Aspergillosis pulmonar invasiva bilateral, Bullas enfisematosas (folio 48). Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que el paciente D. Mariano estuvo atendido durante todo el proceso de su enfermedad, que, como se ha ido manifestando repetidamente, se trataba de un enfermo pulmonar en estadio final, y, por tanto, expuesto a cualquier agente patógeno por su estado de inmunosupresión. Por otro lado, el hongo Aspergillis se encontró en la autopsia invadiendo de forma masiva ambos pulmones y válvula cardíaca mitral. Ambas circunstancias suelen ser coincidentes, como es sabido, lo que implica que la actuación sanitaria debe ser expectante, tal y como se hizo desde el primer día, con los controles diarios que se le hicieron, esperando en alerta el crecimiento del hongo, a pesar que las posibilidades de éxito sean excasas, tal y como la experiencia nos demustra. Por todo lo cual, consideramos que la actuación sanitaria fue correcta, por lo que informamos DESFAVORABLE la reclamación.

Obra también en el expediente informe de la Licenciada en Medicina y Cirugía, especialista en Anestesia y Reanimación Dña. Gloria, folios 60 a 66, en el que relata las actuaciones médicas y su conformidad con la lex artis, procedencia de dar alta hospitalaria tan pronto lo permite el estado del paciente en casos como el de autos, y que la adquisición del hongo por el paciente pudo realizarse en cualquier lugar ya que se trata de un organismo ubicuo, siendo precisa una situación previa de deterioro pulmonar (o inmunodepresión) para su manifestación clínica.

CUARTO En el expediente administrativo, la parte hoy demandante no facilita elementos de prueba de los postulados en que se basa la reclamación.

Con el escrito de demanda acompaña un informe del Doctor Jaime, experto en valoración de daño corporal. En sus conclusiones mantiene que el paciente adquirió la infección por Aspergillus en el hospital, pero esta conclusión resulta voluntarista, ya que no nos facilita las razones que le avalan; de modo que como mantiene el abogado del Estado en sus bien elaborados escritos de contestación a la demanda y conclusiones, no puede constituir base para un pronunciamiento favorable a los intereses de la parte.

La ausencia de previos indicios probatorios para la actora, hace que tenga singular relevancia el informe pericial que se ha practicado en autos a su instancia, en el que solicita se pronuncie el especialista en Inmunología sobre las siguientes conclusiones: Si a la luz del relato de hechos y de la documentación obrante en las actuaciones, puede considerarse que D. Mariano adquirió una infección por aspergillus en el Hospital Universitario de Madrid y si D. Mariano falleció por neumonía bilateral por infección de aspergillus pulmonar.

La pericia judicial se ha llevado a cabo por el Doctor en Medicina y Cirugía Especialista en Inmunología

D. Alvaro, cuya conclusión a la primera pregunta es: Que dadas las consideraciones previstas creo que del relato de los hechos y de la documentación obrante no se puede deducir donde adquirió el Aspergillus D. Mariano, existiendo posibilidades tanto de que fuera extrahospitalario como intrahospitalario.

Como respuesta a la segunda; Si D. Mariano falleció por neumonía bilateral por infección de Aspergillus o aspergillosis pulmonar, tras responder facilita como Conclusiones: Dadas las consideraciones previas y después de la lectura del relato de los hechos y de la documentación obrante se puede deducir las siguientes conclusiones: 1º.- Don Mariano sufría una enfermedad crónica de pulmón. Dicha enfermedad estaba en un estado avanzado manteniendo una insuficiencia respiratoria crónica severa. 2º.- Dicha enfermedad pulmonar junto con el tratamiento con corticosteroides, que de forma mantenida necesita, son dos factores de riesgo para que el hongo Aspergillus pueda hacer una invasión del tejido pulmonar. 3º.- Dicha aspergilosis invasiva se produjo en el pulmón de Don Mariano como queda perfectamente reseñado en el Protocolo de Autopsia realizado. 4º.- Esta complicación supuso un agravamiento de la insuficiencia respiratoria que sufría el paciente, y que a pesar de que el tratamiento aplicado fue correcto, la respuesta del pulmón fue insuficiente llevando a una situación de éxitus.

El perito se ha ratificado de su informe a presencia judicial, y dado respuesta a las cuestiones suscitadas por el recurrente y el abogado del Estado, con unos razonamientos que reafirman las conclusiones a que había llegado.

QUINTO En estas circunstancias, no acreditado que la infección se produjera en el Hospital, ni que de haberse producido la infección antes de la entrada en el Hospital la sospecha de su presencia debiera haber alertado antes a los facultativos y que, además, las medidas que se adoptaron con el paciente son calificadas como muy adecuadas, conduce todo ello a estimar que no concurre la relación de causa a efecto entre la asistencia dispensada y el daño producido, de modo que falta la antijuridicidad, por lo que el perjudicado ha de soportar el daño.."

La actora formula un único motivo de recurso al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional considerando vulnerado el art. 1214 CCivil y jurisprudencia que lo desarrolla. En su argumentación manifiesta que no pretende que esta Sala realice una valoración distinta de la prueba practicada a la realizada por el Tribunal de instancia, "sino que revise los criterios aplicado a la valoración de dichas pruebas" y añade que el Tribunal "a quo" estaría cayendo de lleno en la prohibida "probatio diabólica" al obligarle a probar a ella que el aspergillus fue adquirido en el hospital público, cuando la presunción lógica y razonable, hubiese llevado a concluir que aquel fue adquirido en el centro hospitalario.

El motivo de recurso así formulado debe ser necesariamente desestimado. Es sabido el carácter extraordinario del recurso de casación y el principio de especialidad de los motivos del mismo, de tal forma que esta Sala debe limitarse a examinar si se han producido las concretas vulneraciones que se imputan a la sentencia recurrida.

La actora en su motivo de recurso reputa vulnerado el art. 1214 CCivil y jurisprudencia que lo desarrolla, así como también la jurisprudencia que cita en relación a los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial. Esta Sala en reiteradísimas sentencias ha señalado que la infracción del art. 1214 C.Civil solo puede ser invocada en casación, cuando exista una ausencia total de prueba, más no en aquellos otros casos en que exista pureba cualquiera que fuera la parte que la propuso y a cuya instancia se practicase, ya que el art. 1214 C.Civil dado su carácter genérico relativo al "onus probandi" no es apto para amparar el recurso de casación, salvo en aquellos casos en que el Tribunal "a quo" hubiera invertido en su fallo el principio de distribución de carga de la prueba.

En el caso de autos se ha practicado abundante actividad probatoria, con base en la cual el Tribunal "a quo" concluye que no resulta acreditado que el aspergillus se hubiese adquirido en el Centro Hospitalario. La práctica de esa actividad probatoria excluye que pueda estimarse el motivo de recurso, por vulneración del art. 1214 C.Civil, alegado por la actora.

En su argumentación esta es consciente de las limitaciones para impugnar la valoración de la prueba hecha por el Tribunal "a quo" y para salvar ello acude como se ha dicho, a estimar infringido el art. 1214

C.Civil y a referirse al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial. Con carácter genérico hemos de precisar que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado por más que reiterada jurisprudencia, que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2. Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95, fundamento jurídico tercero-), aunque, como hemos declarado en este última, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega.

Es además doctrina legal, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 11 de julio de 1.995, 7 de octubre de 1.995, 10 de enero de 1996, 22 de noviembre de 1.997, 14 de marzo de 1998, 13 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999, que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria (Sentencias de 10 de octubre y 7 de noviembre de 1.995, 27 de julio, 24 de septiembre y 30 de diciembre de 1.996, 20 de enero, 23 de junio y 16 de diciembre de 1.998, 23 y 30 de enero, 27 de febrero, 13 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999 )."

En definitiva, pues, aun cuando no cabe negar el carácter objetivo de la repsonsabilidad patrimonial de la Administración, para apreciar esta resulta necesaria la concurrencia de sus requisitos definidores y por tanto ha de quedar areditado que el resultado lesivo por el que se reclama trae su causa directa y eficaz en una actuación u omisión de la Administración, en este caso la sanitaria, debiendo partir esta Sala de los hechos declarados probados por la Sala de instancia. La recurrente se limita a alegar la vulneración del art. 1214 C.Civil y dice que no pretende que esta Sala haga una valoración distinta de la prueba a la realizada por el Tribunal "a quo". A tal valoración hemos de estar pues no se ha impugnado la misma por los estrechos cauces que resultarían procedentes, a saber alegando que fuera irracional, arbitraria o ilógica o vulnerase cualquiera de los preceptos que regulan la prueba tasada. En razón de lo agumentado, y toda vez que la Sala de instancia concluye que no resulta acreditado que la infección del paciente, que sufría una enfermedad crónica del pulmón, manteniendo una insuficiencia respiratoria crónica severa, se produjera en el centro hospitalario, donde según los informes médicos y la prueba pericial practicada que la Sala de instancia valora en la forma que hemos recogido, se tomaron las medidas adecuadas a la vista de la enfermedad que padecía, es evidente que no concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y consiguientemente además de por cuanto antes se ha dicho en relación a la vulneración del art. 1214 del Código Civil, el motivo de recurso debe ser desestimado.

La desestimación del motivo de recurso determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la recurrente, fijándose en trescientos euros (300 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.