STS, 27 de Junio de 2007

PonenteAGUSTIN PUENTE PRIETO
ECLIES:TS:2007:5117
Número de Recurso4745/2003
Fecha de Resolución27 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que con el número 4.745/03 ante la misma pende de resolución interpuesto por el Procurador D. Román Velasco Fernández en nombre y representación de Dª María y D. Pedro Antonio y por la representación procesal de la Administración General del Estado contra Sentencia de 12 de marzo de 2.003 dictada en el recurso 431/99 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional.

Comparecen como recurridos el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta y el Procurador D. Román Velasco Fernández en nombre y representación de Dª María y D. Pedro Antonio

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: PRIMERO.- Estimar en parte recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Dña. María y D. Pedro Antonio contra la desestimación por silencio del Ministro de Sanidad y Consumo de la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado, resolución que anulamos por no estar ajustada a Derecho. SEGUNDO.- La administración demandada deberá satisfacer a los recurrentes, por todos los conceptos, la cantidad de 270.456 euros. TERCERO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente. CUARTO.- No procede hacer expresa declaración en materia de costas.

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación de Dª María y D. Pedro Antonio y por la representación procesal de la Administración General del Estado se presentaron escritos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 21 de abril de 2.003 la Sala de instancia tuvo por preparados en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de Dª María y

D. Pedro Antonio se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "lo estime, y en consecuencia revoque parcialmente la sentencia recurrida en cuanto al apartado segundo de su parte dispositiva, manteniendo los apartados primero y tercero del fallo de la sentencia de instancia, declare que: 1º.- La administración demandada deberá indemnizar a los recurrentes, por todos los conceptos, en la cantidad de 1.803.036'30 Euros, contando lo ya concedido en la Audiencia Nacional o descontándole a esa cantidad global lo ya concedido. 2º.- La administración demandada deberá abonar los intereses de demora de dicha cantidad desde la fecha en la cual se presentó la reclamación previa es decir desde 18/02/97. 3º.- Imposición de las costas procesales a la Administración demandada".

Por el Abogado del Estado se presentó escrito de interposición de recurso de casación en el que suplica a la Sala acuerde casar la sentencia de instancia.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado y a la representación procesal de Dª María y D. Pedro Antonio para que formalicen sus escritos de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizaron, con el resultado que obra en autos. QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 26 de junio de

2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso contra la sentencia de 12 de marzo de 2.003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional que resuelve, estimándolo en parte, el recurso 431/99 interpuesto por la representación de Dª María y D. Pedro Antonio contra desestimación por silencio administrativo del Ministerio de Sanidad y Consumo de reclamación de daño y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.

Como se resume en el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida la reclamación total formulada por los recurrentes ascendió a un importe de 300 millones de pesetas más los intereses de dicha cantidad, más el derecho a percibir una prestación mensual de gran invalidez equivalente a la cuantía mínima correspondiente a la pensión de gran invalidez, actualizada anualmente.

En el fundamento de derecho segundo la Sala concreta los antecedentes de hecho necesarios para resolución del litigio en los siguientes términos:

  1. Dña. María, nacida el 14 de octubre de 1.966, no inmunizada frente a Toxoplasmosis, ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital "Ciudad de Coria" el 30 de julio de 1.995, aquejada de sangrado vaginal. Tras examen y valoración, se diagnosticó "amenaza de aborto", pautándose reposo en domicilio. Asimismo, se prescribieron pruebas (serología de Toxoplasmosis IgG-IgM, Lues y Rubeola). La extracción de sangre para las pruebas se realizó el 17 de agosto, con el siguiente resultado (22 de noviembre): Toxoplasmosis IgG positiva 202 ui/ml y IgM positiva. No se solicitó nueva serología de Toxoplasmosis hasta el 13 de noviembre (nuevamente con resultado positivo). Practicada ecografía, no se detectaron signos de la referida patología.

  2. Posteriormente (semanas 24 y 27), la paciente fue remitida a consulta de Microbiología con objeto de ser informada sobre la Toxoplasmosis.

  3. El 23 de febrero de 1.996 la Sra. María, dio a luz un hijo varón, Jose Ángel, diagnosticado de Toxoplasmosis congénita e Hidrocefalia.

  4. Según Informe del Centro de Especialidades del Hospital Maternal e Infantil, Hospital Regional Universitario "Infanta Cristina", de 10 de mayo de 1.996, Jose Ángel presentaba en esta fecha el siguiente cuadro clínico: toxoplasmosis congénita, hidrocefalia, meningitis, diabetes insípida e hipercalcemia.

  5. Según resolución de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 28 de agosto de 1.996, Jose Ángel, hijo de los recurrentes, padece un grado de minusvalía de 76%.

Fundamentó la recurrente en instancia la reclamación en los daños ocasionados a los propios padres y al hijo a consecuencia de la actuación administrativa, concretados en los conceptos de daño moral a los padres, secuelas padecidas por el hijo, asi como daños estéticos del menor, daños morales complementarios, lesiones permanentes constitutivas de incapacidad y, además, adecuación de vivienda, adecuación de vehículo familiar, remuneración de persona cualificada que asista al menor, gastos de fisioterapeuta y gastos de material de parafarmacia.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho sexto, enjuicia los hechos antes mencionados poniendo de relieve que de las actuaciones y pruebas y de los informes que obran en las mismas se pone de manifiesto que, la recurrente no se encontraba inmunizada frente a la toxoplasmosis, y que, además, padecida amenaza de aborto, se le practicó serología de toxoplasmosis diecisiete días después de su ingreso -ingresó el 30 de julio y extracción de sangre el 17-, que el resultado de las pruebas tardó en conocerse en más de un mes después -22 de agosto- y que, no obstante resultar positiva dicha patología, no se realizó nueva serología hasta el 18 de octubre, realizándose ésta casi un mes más tarde -13 de noviembre-, en la semana 24 de gestación, habiendo tenido lugar el ingreso de urgencia en la novena semana de gestación. Añade además la sentencia que la paciente no fue tratada con premura, dada la grave afección, una vez constatada la positividad de toxoplasmosis y recogiendo que, según el propio informe de la inspección médica, una vez detectada esta patología debía de hacerse una segunda determinación entre una y tres semanas posteriores, pues si la infección para el feto se confirma la evolución de éste es muy problemática. Pone de relieve a continuación la sentencia el desconocimiento de la posible evolución del feto de haber sido tratado correctamente de la infección, asi como que la demora pudo incidir en el desarrollo de la enfermedad fetal y, en cualquier caso, supone una actuación contraria a la praxis médica.

Destaca asimismo la sentencia, el argumento de la recurrente sobre la falta de información en tiempo oportuno, con la consiguiente posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo, dado que se encontraba en la semana once dentro de las prescripciones legales para su practica, aunque -añade la sentencia- que esta alegación se sitúa dentro del ámbito de la posibilidad, de una declaración de intenciones, y que no queda claramente acreditado que la afección fetal, es decir, la malformación del feto tuviera lugar dentro de las veintidós primeras semanas de gestación, dado que sobre este extremo no existe un criterio unánime.

Añade la sentencia a continuación que la incorrecta atención prestada al hijo de los recurrentes no está acreditada, dado que en el expediente no aparece sino un informe de parte aportado por los recurrentes que, en opinión del Tribunal de instancia, está plagado de descalificaciones sin base sólida, refiriéndose la Sala en concreto, a la infección por esterococo como consecuencia productora de la meningitis, precisando que en el informe que obra en las actuaciones la afección fetal consistente en el toxoplasma supone precisamente una meningo-encefalo-mielitis; igualmente examina la infección por estafilococo epidermis, precisando que en el informe de parte no se indica la etiología de dicha enfermedad ni se precisa si es producto de una mala praxis o deriva de la afección que ya padecía el niño en su estado fetal o de su propio estado inmunológico, y concluye en la inexistencia de mala praxis en la implantación de las válvulas asi como de error en el suministro del medicamento a que hace referencia el informe.

Concretada en el sentido expuesto la responsabilidad de la Administración, la Sala examina las concretas pretensiones indemnizatorias entendiendo que debe resarcirse a los padres por el padecimiento que implica la enfermedad de su hijo y las consecuencias que del mismo se derivan en el ámbito familiar y personal, así como también el daño y las secuelas ocasionadas a su hijo Carlos derivadas del nacimiento, y considera que no se justifican las restantes partidas, precisando que la Sala considera que no hay razón para que los recurrentes tengan, por el momento, que adecuar su vivienda y vehículo, pues es su hijo es un niño muy pequeño. Estos dos últimos conceptos, así como los correspondientes a gastos de persona cualificada, fisioterapeuta y gastos de parafarmacia, no están justificados al constituir gastos pro futuro. Además, debe considerarse que la sanidad pública prestará la asistencia médica-sanitaria que el niño precise, a más de considerar, por otro lado, la asistencia social que presta el Sistema de Seguridad Social.

Añade la sentencia que a estos efectos, debe indicarse que el daño alegado por los particulares precisa ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Debe estar, además, acreditado. Pero no podemos concretar una indemnización sobre parámetros posibles o hipotéticos. Una cosa es unos daños morales o unas lesiones concretas y determinadas, y otra la cuantificación de una indemnización en función de la expectativa de vida. Desde esta perspectiva deben realizarse las siguientes precisiones: a) es claro que la indemnización debe cubrir todos los daños que efectivamente hayan podido causarse al lesionado por el funcionamiento anormal, puesto que debe tratarse de una reparación "integral", pero los mismos deben estar debidamente acreditados sin que en ningún caso puedan admitirse los meramente hipotéticos, eventuales, futuros o simplemente posibles, así como los contingentes, dudosos o presumibles, sin que tampoco sea bastante la mera frustración de una expectativa. Es decir, que el detrimento patrimonial debe ser actual, constatable en la realidad y cierto, tal y como ha manifestado el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de octubre de 1.989 ; y b) la indemnización debe, en su caso, resarcir los perjuicios causados por el funcionamiento anormal de la Administración, lo que no puede equipararse, sin más, a la suma que, en función de la expectativa de vida de su hijo podría reconocerse en favor de los reclamantes. Estamos, pues, ante unos perjuicios hipotéticos que, frente a lo que sostienen los actores, no pueden ser objeto de indemnización al no ser efectivos. Atendidas las razones que anteceden y los valores expuestos, la Sala considera ajustada a Derecho, por todos los conceptos, la cantidad de 270.456 euros, que por los daños y perjuicios causados debe satisfacer la Administración a los recurrentes.

SEGUNDO

Contra la indicada sentencia se interpone el presente recurso de casación, tanto por la representación de la Administración del Estado como por los recurrentes de instancia, articulándose el único motivo de casación por el Abogado del Estado, con base en lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en la infracción que denuncia de los artículos 139.1 y 141.2 y 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuestionando, por excesiva, la indemnización concedida por el Tribunal de instancia.

En el recurso interpuesto por los recurrentes se articulan cinco motivos casacionales, formulándose el primero, al amparo de lo establecido en la misma norma procesal y denunciando como infringidos los artículos 319 y 326 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el principio que impone al juzgador apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana critica, omitiéndose la valoración respecto a documentos aportados por la parte en relación a daños e incurriendo la sentencia en error al señalar el grado de incapacidad que padece el niño.

El motivo segundo se fundamenta también en el mismo apartado de la Ley procesal, denunciando la infracción de la jurisprudencia relativa a la valoración o apreciación de la prueba, concretada en las sentencias que el recurrente recoge; en el motivo tercero, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 139.1 y 2 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común así como de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución; y en el motivo cuarto, se denuncia infringida la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate y, en concreto, el principio jurisprudencial de "restitutio in integrum" o de reparación integral del daño causado, invocando la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2.002 . Por último, y en el motivo quinto, los recurrentes alegan, al amparo de lo dispuesto también en el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, la infracción de la jurisprudencia aplicable al caso para resolver las cuestiones objeto de debate, invocando la sentencia de 23 de julio de 2.002 en cuanto a la procedencia de la actualización de la indemnización.

De la exposición de los motivos casacionales que antes se han mencionado resulta que las partes de instancia fundamentan exclusivamente el presente recurso en el cuestionamiento que efectúa, cada una dentro de su particular posición en el proceso, con relación a la cifra indemnizatoria fijada por el Tribunal sentenciador, en la cantidad de 270.456 euros, que el Abogado del Estado considera excesivas y que, por parte del recurrente, se estima insuficiente para obtener la reparación de los daños.

Respecto al recurso del Abogado del Estado baste decir que es doctrina reiterada de esta Sala, que por conocida excusa sucita, la de que la valoración de los hechos, como elemento determinante de la concreción de la cuantía indemnizatoria en materia de responsabilidad extracontractual de la Administración, constituye una apreciación soberana del Tribunal de instancia, que no puede ser combatida en casación sino a través de la invocación de infracción de preceptos sustantivos que atribuyan determinado valor a las pruebas o alegando la apreciación irracional o arbitraria cometida por el Tribunal de instancia al efectuar ese juicio de valor de los hechos y circunstancias que determinan la cuantía de la indemnización. Ello quiere decir que el recurso del Sr. Abogado del Estado, fundamentado en la infracción de normas de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común reguladoras de la responsabilidad de la Administración, no es medio eficaz para combatir la cuantía de la indemnización fijada por el Tribunal de instancia, lo que impone necesariamente la desestimación de dicho recurso.

En lo que se refiere al recurso de los padres del niño ha de considerarse ante todo que éstos no cuestionan las consideraciones que el Tribunal de instancia hace en cuanto a la no apreciación de mala praxis en lo relativo a las infecciones por esterococo y estafilococo así como a la implantación de las válvulas y suministro de medicamento realizadas por el informe que los recurrentes aportaron, y que, exclusivamente, concede la indemnización correspondiente a los daños al hijo por las lesiones producidas por el nacimiento y sus secuelas, derivadas del hecho de haber sido infectado con la toxoplasmosis que padecía la madre y que no fue adecuadamente tratada y se contagio al hijo.

Por otro lado, determinados conceptos indemnizatorios articulados en la pretensión de los recurrentes han sido rechazados por el Tribunal de instancia, no ya por el mero hecho de no aparecer éstos justificados y constituir en algunos supuestos gastos de futuro, sino por considerar que en determinados supuestos la sanidad pública prestaría la asistencia médico sanitaria que el niño precisase, así como la asistencia social a través del sistema de la Seguridad Social, por lo que el Tribuna de instancia se limitó a cuantificar los daños correspondientes exclusivamente a los padecidos por los padres a consecuencia de la enfermedad del hijo y las consecuencias que de ello se derivan en el ámbito familiar y personal y por los daños y las secuelas ocasionadas a su hijo derivadas del nacimiento, rechazando las restantes partidas en base a las consideraciones que antes se ha expuesto y, en concreto, las relativas a la adecuación de vivienda y vehículo, afirmando, respecto a éstos, que se trataba de un niño muy pequeño, de lo que se deduce la no necesidad de gastos cuando se formuló la reclamación.

Por otro lado alegan los recurrentes que el grado de discapacidad del niño no es el fijado por el Tribunal de instancia en el 76 % sino el posteriormente asignado del 94 %, mas tal apreciación carece de relevancia en orden a la fijación de la cuantía indemnizatoria si se tiene en cuenta que ésta viene referida al momento en que se produjo la reclamación, como el propio recurrente entiende, y ha sido tomada de base, para fijar esa cuantía del 76 %, las propias palabras del recurrentes cuando formaliza la demanda, sin que ello cuestione en absoluto la ulterior evolución de la misma que, efectivamente, se produjo al ir creciendo el niño a medida que transcurría su edad dando lugar a una discapacidad del 94 %, mas sin olvidar que en todo caso la Sala de instancia ha excluido de la indemnización, y ello no ha sido cuestionado, los daños derivados de las infecciones, la implantación de válvulas y el suministro de medicamentos derivados, en opinión de los recurrentes, de una asistencia sanitaria indebida con posterioridad al nacimiento del niño, puesto que el Tribunal de instancia exclusivamente evalúa los daños y secuelas consiguientes derivadas del propio nacimiento.

Por otro lado, es evidente que el argumento del Tribunal de instancia no resulta irracional, en lo que se refiere a la adecuación de vivienda y vehículo, puesto que, dada la escasa edad del niño, dichos gastos no resultaban justificados y nada impide que, de ser necesarios en el futuro, ello pueda motivar una reconsideración de la indemnización correspondiente.

Por otro lado, los recurrentes tampoco han cuestionado la afirmación que hace la sentencia de instancia en relación con la prestación por la sanidad pública de asistencia y medios para el tratamiento correspondiente a las actuaciones de fisioterapia y de parafarmacia que habrán de ser atendidas -como la sentencia afirmapor el sistema de seguridad social y que, por lo tanto, y en tal concepto han sido excluidas de consideración a la hora de fijar la cuantía indemnizatoria.

En definitiva, los conceptos antes mencionados están razonablemente excluidos de valoración por el Tribunal de instancia, sin que ocurra lo mismo con respecto a los gastos de persona cualificada puesto que y respecto a tal concepto ha de tenerse en cuenta que la indemnización y la reparación del daño ha de ser integral y en el niño tiene, cuando se resuelve este recurso, ya cumplida una edad suficiente para considerar como razonable la necesidad de asistencia de una persona que le atienda en su desenvolvimiento, y ello no ya en función de una expectativa de vida, sino como un gasto necesariamente producido dada la edad del hijo de los recurrentes nacido el 23 de febrero de 1.996.

De todo lo anterior se deduce que la cuantía indemnizatoria cuestionada, a la que los recurrentes refieren los cuatro primeros motivos casacionales que han sido objeto de examen conjunto, resulta adecuada en cuanto que excluye la reparación de determinados conceptos de los pretendidos por el recurrente, mas no es suficiente para compensar a los mismos por los derivados de la atención por un tercero del hijo de los recurrentes que ha sufrido una grave enfermedad y cuyos daños, tomando en consideración que no todos los que el mismo padece resultan atribuibles a los relacionados con el nacimiento y derivados de la transmisión de la toxoplasmosis como la sentencia del Tribunal de instancia expresamente afirma, estima esta Sala que resultan insuficientemente valorados en la total cantidad indemnizatoria reconocida por el Tribunal de instancia. Por ello, rectificando dicha cantidad, y estimando los cuatro primeros motivos casacionales, se considera que deben cifrarse en la cantidad de 480.000 euros, en cuya cantidad ha de entenderse comprendida ya la actualización a la fecha de la indemnización correspondiente, dando así acogida al último y quinto de los motivos casacionales de los recurrentes en que se denuncia la inexistencia de pronunciamiento de la sentencia sobre la necesaria actualización, vía intereses, de la indemnización concedida por la sentencia recurrida, cuya pretensión se acepta a través de la cifra asignada por esta Sala que, como decimos, ha de entenderse que comprende ya el total de la compensación actualizada del conjunto de daños sufridos por los recurrentes y su hijo menor.

TERCERO

Habiéndose declarado que procede desestimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, procede la condena en costas del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, con el límite, en cuanto a los honorarios del Letrado, de la cantidad, de 900 #. En cuanto al recurso de casación interpuesto por la representación de Dª María y D. Pedro Antonio no ha lugar al pronunciamiento sobre costas en el presente recurso de casación al haber sido estimado el mismo, ni se aprecian razones determinantes de una condena en costas en el recurso de instancia.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia de 12 de marzo de 2.003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional, que resuelve el recurso contencioso administrativo contra resolución desestimatoria por silencio administrativo de la petición de daños y perjuicios formulada por los también recurrentes Dª María y D. Pedro Antonio, con condena en costas del Abogado del Estado, con la limitación establecida en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de Dª María y D. Pedro Antonio contra la sentencia antes mencionada, cuya sentencia casamos y anulamos, declarando en su lugar que procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución administrativa impugnada y reconociendo el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración del Estado en la cantidad de 480.000 #; sin costas en dicho recurso ni en el de instancia. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario, doy fe.

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