STS, 7 de Diciembre de 2011
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2011:8241 |
| Número de Recurso | 2339/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 2339/2010, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por Dª MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA, en representación de Dª Sofía , contra la sentencia de cuatro de marzo de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en los autos número 705/2007 .
El recurso contencioso administrativo nº 705/2007, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario presentada por Dª Sofía , terminó por sentencia 314/2010, de cuatro de marzo de dos mil diez , cuyo fallo es del siguiente tenor: " Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Carmen Jiménez Cardona en nombre y representación de Dª Gracia contra la desestimación presunta de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 4-4-07, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico. Sin costas ."
Una vez notificada la citada sentencia, la representación procesal de Dª Sofía , presentó en fecha de seis de abril de dos mil diez escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación y por providencia de nueve de abril siguiente se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, formula en dos motivos al amparo del apartado d) del artículo 81.1 de la Ley de la Jurisdicción, siendo que el primero lo sitúa en la infracción del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre por errónea fijación del "dies a quo" y el segundo se centra en el fondo del asunto y la procedencia de la indemnización solicitada en la instancia. Suplica que se dicte por esta Sala sentencia dando lugar al recurso de casación, casando y anulando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, con la condena a la Administración demandada al pago de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 euros), solicitados más los intereses legales desde la interpelación judicial.
No ha comparecido en las actuaciones la Comunidad de Madrid.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día veintinueve de noviembre de dos mil once, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo 705/2007 interpuesto por D. Sofía , al apreciar prescripción de la acción para reclamar por transcurso del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Se considera como "dies a quo" para el cómputo de la acción la fecha de veintiséis de enero de dos mil cinco en atención al Informe pericial de parte que ha sido objeto e ratificación judicial al entender que a partir de tal fecha los efectos del quebrando permanecen inalterables.
La sentencia parte de los siguientes datos fácticos que ha considerado acreditados a partir del resumen del historial médico de la parte entonces recurrentes:
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La paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Puerta de Hierro de Madrid, el día 13-2-04 por presentar una clínica de quince dias de evolución de debilidad en miembro inferior derecho y cefalea ocasional. Tras estudio de TAC es ingresada en el Servicio de Medicina Interna para completar estudio con RM, TC tóraco-abdomino-pélvico, serología VIH, mamografía y PET- TC.
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Con fecha 23-3-04 es sometida a cirugía de biopsia estereotáxica con resultado de anatomía patológica intraoperatoria de "Astrocitoma de alto grado" y diagnóstico definitivo de "Astrocitoma Gemistocítico en aparente transformación-evolución" con control posterior de TAC. Tras mejoría clínica se cita para revisión en el Servicio de Neurocirugía y se deriva al Servicio de Oncología, siendo dada de alta el día 5-4-04 con tratamiento ambulatorio.
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El día 12-4-04 acude al Servicio de Urgencias por empeoramiento neurológico. Tras realización de nuevo TAC y con el diagnóstico de "Astrocitoma G2-3 multicéntrico frontoparietal izquierdo en progresión" se lleva el caso a sesión clínica, donde se valora que al tratarse de un tumor muy agresivo tanto por su comportamiento clínico como radiológico, la opción terapeútica más idónea es la Radio y Quimioterapia, que se inician el 26-4-04 junto con Rehabilitación, siendo la paciente dada de alta con fecha 3-5-04.
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Presenta nuevo ingreso desde el 16 al 23 de Junio de 2004 por clínica neurológica de afasia brusca, crisis convulsivas y alteraciones de la sensibilidad en hemicara derecha, siendo tratada con corticoides intravenosos a altas dosis con buena respuesta.
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Entre el 21-7-04 y el 5-8-04 es ingresada por disartria y crisis convulsiva parcial en hemicara derecha, que también es tratada con altas dosis de corticoides intravenosos con buena respuesta.
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Pendiente de recibir tratamiento de ciclo quimioterápico el 12-8-04, la familia refiere que la van a intervenir quirúrgicamente del proceso en clínica privada en una semana, por lo que se estima conveniente suspender el ciclo de quimioterapia.
La paciente permanece ingresada en el Centro Oncológico MD Anderson Internacional España siendo intervenida el 11-8-04 y dada de alta el 17-8 con seguimiento y tratamiento de su enfermedad posterior.
En una resonancia magnética realizada el 2 de noviembre de 2004 en el Centro Oncológico MD Anderson describen una formación pseudonodular en sentido caudal hacia cisura y la parte superior del cuerpo calloso, sospechan que sea un resto tumoral y deciden aplicar radiocirugía sobre la lesión que realizaron el dia 26 de enero de 2005.
La paciente se encuentra estable desde entonces con hemiparesia derecha y paresia facial residual.
En las diferentes Resonancias Magnéticas que se han realizado hasta el 20 de diciembre de 2006 no se describen reactivaciones tumorales y sólo lesiones relacionadas con la cirugía.
En revisiones posteriores describen en las resonancias magnéticas realizadas el 24 de abril de 2007 y 18 de julio de 2007 un nódulo tumoral parasagital frontal derecho que no ha cambiado de características en esos 4 meses y que ha sido negativa en un PET, lo interpretan como radionecrosis.
En los últimos informes del Centro Oncológico MD Anderson interpretan que la enfermedad está en remisión completa ."
A continuación la sentencia fija la pretensión anulatoria, declarativa y de condena formulada por la parte recurrente en los siguientes términos:
"... debió procederse a la extirpación quirúrgica del mismo como se llevó a cabo en el Centro Oncológico MD Anderson transcurriendo casi 5 meses desde el diagnóstico hasta su extirpación quirúrgica (biopsia del 23-3-04 al 11-8-04) y asi la no extirpación en el centro público permitió la progresión de la enfermedad influyendo en la mayor gravedad de las secuelas finalmente presentadas sin ser informados de la alternativa de extirpación quirúrgica por lo que no pudo someterse con anterioridad a la intervención quirúrgica presentado en la actualidad una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo.
Solicita en consecuencia una indemnización por importe de 300.000 euros por la deficiente asistencia sanitaria, daño moral y físico ocasionado y perjuicio generado al tener que costear parte del tratamiento recibido ." (FD 2º)
Finalmente analiza la excepción de prescripción formulada por la Administración demandada, Comunidad de Madrid, recordando Jurisprudencia de esta Sala, referida a la doctrina de la "actio nata" y la distinción entre daños permanentes y daños continuados, citando , entre otras, la sentencia de once de julio de dos mil seis , veintiuno de junio de dos mil siete para concluir que en el presente caso, y atendida la prueba pericial de parte practicada en las actuaciones, los efectos del quebranto quedaron fijados el veintiséis de enero de dos mil cinco, señalando tal fecha como "dies a quo" para el inicio del cómputo:
"Aplicando al anterior doctrina al caso presente a la vista de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero, ha de entenderse que el alcance definitivo de la enfermedad y de sus secuelas, es decir, los efectos del quebranto en que la lesión, enfermedad o secuela consisten, no han sufrido alteración desde la radiocirugía realizada el 26-1-05 concretando el propio perito de la actora que " la paciente se encuentra estable desde entonces con hemiparesia derecha y paresia facial residual" y ello con independencia de que la paciente todavía en Mayo de 2006 le fuese aplicado el último ciclo de quimioterapia (informe de la Clínica Anderson de 22-7-08) tratamiento que no afecta a la situación objetiva de las secuelas, como otros posteriores ciclos de tratamiento si esta no se ve modificada
Pero aún tomando como referencia la fecha más favorable para la actora esta viene constituida por la resolución del INSS de 20- 2-06 que determina el alcance de las secuelas reconociendo a la paciente una incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo, secuelas que no han infringido alteración desde entonces...." (FD 5º)
La parte recurrente, Dª Sofía , formula lo que parecen ser dos motivos de casación al amparo de lo previsto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional por estimar que se ha producido una infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, concretamente incidiendo tanto en la apreciación de la excepción de prescripción como en el fondo del asunto.
En primer lugar, considera que se ha vulnerado el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Considera que la acción no está prescrita, y lo basa en un nuevo informe expedido por el Centro Oncológico Anderson de fecha treinta de marzo de dos mil diez, donde se constata la progresión del tumor. Así, si bien el tumor inicialmente no progresaba a partir de su extirpación y tratamiento con radioterapia, sí que lo ha hecho finalmente.
Seguidamente, se refiere al fondo del asunto, remitiéndose al escrito de conclusiones ofrecidas en la instancia. Así , considera que existió un retraso de cuatro meses y medio en intervenir a la paciente, y tuvo que acudir a la sanidad privada para la extirpación del tumor. La Administración incumplió su obligación de medios. Una vez detectado el tumor cerebral en el Hospital Puerta del Hierro el día veintitrés de marzo de dos mil cuatro debió procederse a su intervención quirúrgica en el citado centro. Según el Informe pericial de parte, si se hubiera operado a tiempo, las secuelas se hubieran reducido considerablemente. Además, existió una inexistencia de información por parte de los facultativos del Hospital sobre la posibilidad de extirpación quirúrgica del tumor. Esta falta de información retrasó la intervención quirúrgica a la que debía someterse con el fin de mejorar de su enfermedad. Procede, en consecuencia la indemnización del daño causado que cifra en 300.000 euros solicitada en la demanda.
El recurso no puede prosperar al no apreciarse la infracción pretendida en la sentencia de instancia, respecto a la errónea valoración de la excepción de prescripción de la acción para reclamar en base al artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .
Está totalmente consolidada la Jurisprudencia que distingue entre daños permanentes y daños continuados a los efectos de fijar el "dies a quo" del cómputo del plazo de un año. Podemos citar al respecto la reciente sentencia de esta Sala y Sección , de dieciocho de octubre de dos mil once, recurso de casación 5097/2007 , en cuanto que para los primero el inicio del cómputo se produce en el momento de la causación del daño, y en los segundo cuando se fijan , estabilizan y conocen los efectos del quebranto. Nos encontramos en el presente caso en presencia de daños continuados, y , en base a ello, la sentencia de instancia procede a fijar el momento en el que los efectos del quebranto quedan estabilizados y son conocidos a los efectos de poder conocer cuáles son las concretas limitaciones y perjuicios que ha sufrido la parte. Es evidente que este momento no puede quedar al arbitrio de la parte recurrente, sino que ha de basarse en elementos o informes que en el ámbito probatorio, si son controvertidos, puedan ser acreditados y objeto de valoración por el Tribunal de instancia. Por tanto, nos hallamos en el ámbito de la prueba, vedada para este recurso de casación salvo alegación de irracionalidad, arbitrariedad, fundamentación ilógica o palmariamente errónea. La parte recurrente no fundamenta el recurso en este aspecto, sino que lo basa en que por documentos posteriores al dictado incluso de la sentencia de instancia, y por tanto, desconocidos por el Tribunal de instancia.
No debemos olvidar que el recurso de casación tiene como marco de actuación la sentencia de instancia y se ha de situar en el plano de la misma para ver si ha habido errores tanto en el procedimiento como en su dictado, y, si ello es así, y en diversos casos , excepcionales, entrar a ocupar la posición de Tribunal de instancia. El documento que aporta ahora, en esta instancia, la parte recurrente ha de tildarse de sorpresivo, carente de la eficacia que pretende la recurrente para atacar la conclusión jurídica sostenida en la sentencia referida a la incorrecta apreciación de prescripción.
La recurrente no discute que a partir de enero del año dos mil cinco su situación respecto a la grave patología que padeció permaneciera inalterada, salvo un periodo de quimioterapia que no produjo cambio, ni discute la incidencia o relevancia de este periodo. Por tanto, no se puede calificar de errónea la interpretación que realiza la sentencia respecto al computo del plazo de ejercicio de la acción, y así ,analiza cada uno de los hechos o datos fáctico médicos y en el ámbito laboral que se aportaron por la recurrente para llegar a una conclusión respecto a la fijación del "dies a quo" del cómputo.
Así al no estimarse el motivo primero relativo a la incorrecta aplicación del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre no procede entrar a analizar el fondo del asunto.
Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de casación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imposición de costas al no haber comparecido la Comunidad de Madrid en este recurso.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación 2339/2010, interpuesto por la representación procesal en autos de D. Sofía , contra la sentencia de Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Novena , del TSJ de Madrid, de fecha cuatro de marzo de dos mil diez, que desestima el recurso ordinario num 705/2007 , que queda firme. Sin imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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STSJ País Vasco 385/2015, 17 de Junio de 2015
...hubiera decantado, en el trance, por no querer que se le efectuase la URS. En cuanto al consentimiento informado, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011, dice: ( Así las cosas, dada la irrelevancia en el caso de la obtención por escrito del consentimiento informado, tal......