STS, 21 de Junio de 2001
| Ponente | ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ, JOSE MARIA |
| ECLI | ES:TS:2001:5325 |
| Número de Recurso | 1108/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. PEDRO ANTONIO MATEOS GARCIAD. JESUS ERNESTO PECES MORATED. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil uno.
Visto por la Sección Sexta, de la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, compuesta por los Magistrados expresados al margen, el Recurso de Casación promovido por Don Luciano Rosch Nadal, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de DON Pedro Enrique , contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 4 de Noviembre de 1996, siendo la parte recurrida El Servicio Andaluz de la Salud, representado por el Letrado de los servicios jurídicos
La Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el día 4 de noviembre de 1996, dictó Sentencia en el Recurso nº 430/95, sobre responsabilidad patrimonial, en cuya parte dispositiva establecía: "Que debemos desestimar el presente Recurso interpuesto por D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora Sra. Fernández Eugenio y defendido por el Letrado Sr. Gómez Expósito contra Resolución presunta del Servicio Andaluz de Salud objeto del Recurso, por estimarla conforme al Ordenamiento Jurídico. No hacemos pronunciamiento sobre costas".
En escrito de 10 de diciembre de 1996, la representación de Don Pedro Enrique , interesó se tuviera por preparado el oportuno Recurso de Casación, el cual, por Auto de la Sala de instancia de 9 de enero de 1997, se tuvo por interpuesto con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escrito de 21 de febrero de 1997, la representación procesal del recurrente procedió a formalizar su Recurso en base a los motivos referidos en el mismo, interesando, tras la revocación de la Sentencia de instancia, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración en los términos solicitados.
En escrito de 5 de noviembre de 1997, el Letrado del Servicio Andaluz de Salud mostró su oposición al Recurso, interesando su desestimación, tras la confirmación de la Sentencia de instancia.
Por Providencia de esta Sala de 3 de abril de dos mil uno, se procedió a señalar el presente Recurso para el día 14 de junio de dos mil uno.
La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictada el día 4 de noviembre de 1996, en el Recurso nº 430/95, establece como fundamentación de su parte dispositiva, a la hora de desestimar la pretensión indemnizatoria por contagio de hepatitis C contraída por el hijo del recurrente, entre otras, las siguientes razones: [después de analizar el alcance de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas a la luz de lo dispuesto en el art. 106. 2 de la Constitución y de los arts. 129 y siguientes de la Ley 30/92, y de distinguir, en este contexto, el distinto alcance de la fuerza mayor y el caso fortuito, la Sentencia de instancia en el fundamento de derecho cuarto precisa que: "En principio, puede afirmarse que no entra en las previsiones típicas de la actividad desarrollada en un Hospital el contagio por transfusiones causado por un virus que, en el momento de producirse aquellas, no permitía detectar el estado de la ciencia". Al realizar la afirmación anterior, implícitamente, se hacen otras que merecen una explicación. Creemos que el contagio del virus de la hepatitis C se ha causado al paciente como consecuencia de las múltiples transfusiones de sangre que viene necesitando, en razón de la enfermedad que padece, prácticamente desde su nacimiento. De la prueba pericial practicada se concluye que el contagio fue por esa vía ya que, por la edad y circunstancias del enfermo son descartables otras formas de contagio cual la derivada de la actividad sexual (ver folio 82 y 102 del Recurso). Precisando a continuación que "el Doctor Cosme , propuesto por el recurrente, manifiesta que la hepatitis padecida por el menor hijo del demandante se produjo en el año 1987, siendo calificada en el año 1990, en que se detectó la Hepatitis del paciente, no era científicamente posible evitar el contagio de la hepatitis C, a través de transfusiones sanguíneas, al no haber sido descubierto el virus causante de la misma". A la misma conclusión se llega tras el análisis de la declaración del Médico-forense; las transfusiones que recibe el paciente contagian el Virus pero la hepatitis C no fue identificada como tal hasta el año 1987.
Puede concluirse que el estado de la ciencia no permitía, cuando se hicieron las transfusiones de sangre, conocer la existencia del virus. Estamos, pues, ante lo que se ha dado en llamar «Riesgos del desarrollo»".
En escrito de 21 de febrero de 1997, el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de DON Pedro Enrique , procedió a formalizar el presente Recurso de Casación en base a los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción del art. 106.2 de la Constitución y el art. 139 y siguientes de la Ley 30/92, por aplicación indebida del concepto de fuerza mayor, al concurrir en los hechos un supuesto de caso fortuito, el cual excluye la culpa, pero no la responsabilidad objetiva.
Considera que, en el presente caso, se han dado los requisitos legales del daño indemnizable, reconociéndolo así la Sala de instancia que tampoco niega el nexo causal entre el contagio y la lesión, debiendo asumir las Administraciones Públicas la denominada responsabilidad por riesgo. Por otra parte, el recurrente aporta en este momento procesal un documento, referido a una resolución de 6 de noviembre de 1996, referido a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se respondía favorablemente a una solicitud de indemnización de daños y perjuicios por contagio de virus de hepatitis C en un menor y en circunstancias similares.
Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, argumenta que en su escrito de demanda aludía a los criterios de ponderación económica y moral, citando los arts. 141 de la Ley 30/92 y 2.2 del Real Decreto 429/93.
En escrito de 5 de noviembre de 1997, el Letrado del Servicio Andaluz de Salud se opuso al Recurso por entender que no nos encontramos ante un supuesto de caso fortuito, sino de un caso de fuerza mayor, dado su carácter inevitable e irresistible.
Ha quedado acreditado en las actuaciones que en el momento en que se producen las transfusiones era imposible detectar en las unidades transfundidas la presencia del virus causante de la Hepatitis C, por lo que era inevitable, siendo por otra parte necesario dichas transfusiones para que el enfermo no falleciera.
En el presente caso, queda totalmente acreditado que la asistencia sanitaria se ha prestado con la máxima diligencia y que el tratamiento dependía esencialmente de los facultativos actuantes, pues en ningún momento se imputa falta de medios a la Administración, no pudiendo, en consecuencia atribuirse el contagio al funcionamiento del servicio público, sino a causas ajenas al mismo como puede ser la existencia de un virus desconocido por la comunidad científica imposible de controlar.
El único motivo suscitado en el presente Recurso se centra en determinar si, en el presente caso, los hechos descritos constituyen o no un supuesto de fuerza mayor, dado el carácter inevitable del contagio en atención a las fechas de los hechos descritos y al estado de desarrollo de la ciencia, para poder detectar el virus de la Hepatitis C.
En este sentido, la Sala debe recordar la Doctrina establecida, entre otras, en las Sentencias de 25 de noviembre de 2000 y 30 de enero de 2001, en ellas se establece, en síntesis, que la inoculación del virus de la hepatitis C, con anterioridad al aislamiento del citado virus y a la identificación de los marcadores o reactivos para detectarlo es un riesgo que el paciente está obligado a soportar y por tanto falta el requisito de la antijuridicidad del daño para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, la Sentencia de 25 de noviembre de 2000, en sus fundamentos de derecho tercero a sexto, establece la siguiente doctrina: "
Es imprescindible, además, atajar la contradicción que se viene produciendo entre las declaraciones de esta Sala, contenidas, entre otras, en nuestras citadas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000, y lo declarado por la Sala Cuarta de este mismo Tribunal en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (recurso 1969/97), 3 de diciembre de 1999 (recurso 3227/98), 5 de abril de 2000 (recurso 3948/98) y 9 de octubre de 2000 (recurso 2756/99).
Mientras en estas últimas la Sala Cuarta declara que la inoculación del virus C de la hepatitis mediante transfusiones ocurridas con anterioridad al año 1989 no generan responsabilidad patrimonial para la Administración institucional sanitaria porque dicho virus se aisló durante el año 1989, en nuestras referidas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000 se declaró tal responsabilidad a cargo de aquélla a pesar de tratarse de transfusiones de sangre realizadas en un caso en el año 1975 y en el otro en 1988.
Cuando un Tribunal declara que el virus VHC fue aislado en un momento determinado, por lo que con anterioridad no existía la posibilidad de realizar comprobaciones en la sangre para detectarlo, otro Tribunal sólo puede sostener lo contrario si hay pruebas que lo demuestren, pues el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica no depende de una apreciación subjetiva sino que constituye un dato objetivo perfectamente cognoscible y que aparece con una rotundidad ajena a cualquier subjetivismo, de manera que resulta improcedente asegurar en unas resoluciones jurisdiccionales que se conoce el momento en que se aisló dicho virus y se identificaron los marcadores para detectarlo y en otras, por el contrario, que no está acreditado, pues la Jurisdicción, aun siendo órdenes distintos, no puede afirmar que el virus C de la hepatitis se había aislado a finales de los años ochenta, y concretamente en el año 1989, y al mismo tiempo mantener que se ignora el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica sobre idéntica cuestión.
Es necesario pues, salvar esta antinomia, a lo que, además, nos obligan los términos en que se ha planteado el presente recurso de casación al alegar la representación procesal de la Administración recurrente que hasta el mes de octubre de 1989 no se comercializó el reactivo para detectar el virus C de la hepatitis en la sangre, lo que la Sala de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, admite cuando declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que los marcadores o reactivos para la detección en la sangre de los anticuerpos de la hepatitis C se identificaron con posterioridad a la transfusión de sangre realizada al demandante en el mes de julio de 1989, conclusión fáctica obtenida de los informes que aparecen a los folios 81, 82, 85 a 92 y 168 de los autos.
Si la Sala Cuarta de este Tribunal ha aceptado como probado que el virus VHC no se aisló hasta finales de los años ochenta, concretamente durante el año 1989, y en la sentencia recurrida se admite que los marcadores para detectarlo en sangre se identificaron con posterioridad al mes de julio de 1989, hemos de estimar como cierto que con anterioridad a esas fechas la contaminación del plasma para transfusiones con el virus C de la hepatitis no podía preverse ni evitarse según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica.
El que previamente al aislamiento del virus y a la identificación de las marcadores o reactivos se conociese la existencia de la denominada hepatitis no A no B, no supone que pudiera impedirse su contagio a través de la transfusión de sangre porque resultaba imposible saber si estaba contaminada del virus C de la hepatitis, salvo que hubiese sido donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B.
En el recurso de casación se defiende la tesis de que, al resultar imposible comprobar si la sangre transfundida estaba contaminada con el virus C de la hepatitis por no haberse identificado el virus ni comercializado los marcadores para detectarlo cuando se llevó a cabo la transfusión de sangre como consecuencia de la intervención quirúrgica practicada al demandante, la Administración sanitaria queda exonerada de responsabilidad por tratarse de un caso de fuerza mayor.
La Sala de instancia y el representante procesal de los recurridos afirman que el hecho no es ajeno al servicio sanitario por conocerse la existencia de una hepatitis infecciosa no A no B y, por consiguiente, se está ante un caso fortuito que no excluye la responsabilidad objetiva del Instituto Nacional de la Salud.
La doctrina de la Sala Cuarta, recogida en las Sentencias antes citadas, es la de que en estos casos se está ante supuestos de fuerza mayor porque se ignoraba la existencia del virus descubierto con posterioridad al acto médico, de manera que la prevención del mal era imposible y externa a la actuación de la institución sanitaria, pues no se conocía el medio de detectar la posible infección, cuya investigación correspondía a otras instituciones, e incluso conociéndose la existencia del virus, pero no la forma de protegerse de sus efectos al desconocerse la manera de detectarlo, no se le podía exigir a dicha institución sanitaria que suspendiera todas las transfusiones que en aquel momento practicaba.
Continúa la Sala Cuarta declarando que no cabe aplicar la doctrina del hecho externo con el significado que se pretende porque ello supondría la paralización de cualquier tratamiento curativo en previsión de que futuros descubrimiento médicos o científicos pudiesen demostrar que tenía algún efecto nocivo.
Tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria o si se estima como un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor (Sentencias de 23 de febrero, 30 de septiembre y 18 de diciembre de 1995, 6 de febrero de 1996, 31 de julio de 1996 - recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto-, 26 de febrero de 1998 -recurso de apelación 4587/91-, 10 de octubre de 1998- recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero-, 13 de febrero de 1999 - recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto-, 16 de febrero de 1999 -recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto- y 11 de mayo de 1999 -recurso de casación 9655/95, fundamento jurídico sexto), lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de la salud del enfermo, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril y 26 de septiembre de 1994, 1 de julio y 21 de noviembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1997, 13 de junio de 1998 -recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto-, 24 de julio de 1999 .recurso contencioso-administrativo nº 380/1995- y 3 de octubre de 2000 -recurso de casación 3905/96) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que « Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley........», pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 (Recurso de Casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)".
La Sentencia de instancia, de forma razonada y con una argumentación precisa y atemperada al caso concreto, recoge sustancialmente esta Doctrina por lo que no puede estimarse el presente Recurso, debiendo confirmarse la Sentencia de instancia al ser conforme con el Ordenamiento Jurídico.
Por otra parte, conviene recordar que la Ley 30/92, reformada en este aspecto por la Ley 4/99, establece en el Art. 141.1 que: Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que se tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".
Procede, en consecuencia, desestimar el presente Recurso previa la declaración de la conformidad de la Sentencia recurrida con el Ordenamiento Jurídico.
Por imperativos del art. 102.3 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas al recurrente.
Que desestimando el Recurso de Casación, interpuesto por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de DON Pedro Enrique , contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 4 de noviembre de 1996, dictada en el Recurso nº 430/95, debemos declarar y declaramos la conformidad de la Sentencia recurrida con el Ordenamiento Jurídico, imponiéndose las costas al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don José María Alvarez- Cienfuegos Suárez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario, certifico.-
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