STS, 8 de Junio de 2002

La Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 11 de noviembre de 1997, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 1391 de 1994, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Primera), ha decidido: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por Dª Esther contra el acuerdo del Ayuntamiento de Reus de 25.3.94, denegatorio de la solicitada indemnización de 17.564.594 ptas., por los daños y perjuicios ocasionados al haberse construido un edificio de oficinas sobre el suelo que se le expropió para ensanchar la c/DIRECCION000 , previa demolición del inmueble de su propiedad que, anteriormente, le había sido expropiado, cuyo acuerdo declaramos conforme a Derecho, con rechace del resto de las peticiones de la demanda. Sin costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «La argumentación del Ayuntamiento de Reus contenida en su escrito de contestación no es compartida por este Tribunal pues la actuación municipal sobre un bien expropiado para una determinada finalidad que, sin embargo, no es cumplida sino que, por el contrario, a través de una modificación urbanística "ad hoc", que revaloriza aquel, en beneficio del municipio, contradice lo establecido en el art. 66 del Reglamento de la LEF y es susceptible de generar, en principio, un derecho indemnizatorio a favor del anterior propietario que se vió privado de su propiedad cuando carecía de las posibilidades edificatorias otorgadas con posterioridad por la Autoridad urbanística con intervención del Ayuntamiento. Pero para ello es necesario la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, entre ellos, la existencia de un daño o perjuicio real o bien incluso futuro pero de segura producción, requisito que no se aprecia en este supuesto pues tal como se dice por el Ayuntamiento de Reus en sus conclusiones el uso de la concedida edificabilidad de la finca que fue propiedad de la actora (base de los daños y perjuicios fijados en la prueba pericial del proceso) está supeditado a un hecho futuro, hipotético e incierto, su acuerdo con la propiedad colindante que fue objeto del mismo trato por el Ayuntamiento y ahora está destinada a oficinas municipales, ya que se ignora su actitud, acuerdo que es fundamental para el citado uso edificatorio, como se afirma por el perito del proceso, dada la insuficiente superficie de la finca que perteneció a la Sra. Esther ».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de Doña Esther presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 17 de diciembre de 1997, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de Reus, representado por el Procurador Don Enrique Sorribes Torra, y, como recurrente, el Procurador Don Rodolfo González García, en nombre y representación de Doña Esther , al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un solo motivo, al amparo de lo dispuesto por el artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, por infracción del artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, en relación con el artículo 66 del Reglamento de dicha Ley, pues, a pesar de reconocerse en la sentencia recurrida que el Ayuntamiento de Reus expropió el solar y el edificio de la recurrente para un fín que no cumplió, vulnerando lo dispuesto en el último precepto citado y consiguiendo con ello obtener una edificabilidad superior, no accede a la responsabilidad patrimonial de dicho Ayuntamiento aunque aquélla no pueda hacer efectivo el derecho de reversión debido a la actuación municipal que ha construido en la finca expropiada y en otra colindante un edificio de oficinas con una edificabilidad superior, siendo este incremento de edificabilidad, del que se ha privado con la indebida expropiación a la recurrente, el perjuicio causado a ésta, que se pidió su reparación mediante la acción ejercitada, sin que tenga transcendencia alguna el que para ser posible construir un edificio con el aprovechamiento asignado fuese necesario emplear también el solar colindante, ya que la edificabilidad es independiente de su posible consolidación, habiendo versado la prueba pericial sobre ese incremento de edificabilidad, del que se ha apropiado indebidamente el Ayuntamiento expropiante, quien, según declaró la sentencia firme antes pronunciada, incurrió en desviación de poder al así actuar, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare el derecho de la recurrente a ser indemnizada por el Ayuntamiento de Reus por los daños y perjuicios causados con el funcionamiento anormal de dicha Administración en la cantidad pedida en la demanda, o, como mínimo, en la señalada por el perito procesal en su informe más los intereses legales.

Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de 17 de diciembre de 1998, se dio traslado por copia al representante procesal del Ayuntamiento de Reus para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 23 de febrero de 1999, aduciendo que no se ha causado perjuicio alguno a la recurrente desde el momento que percibió el justiprecio sin que tenga derecho a un complemento de ese justiprecio, y así lo reconoce la Sala de instancia, pues no puede basarse la indemnización en una mera hipótesis de trabajo, por lo que, al no concurrir el requisito del daño efectivo, no puede entenderse que exista responsabilidad patrimonial de la Administración, como declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en las Sentencias que se citan y transcriben, por lo que, al no haber causado el Ayuntamiento a la recurrente perjuicio alguno, no tiene ésta derecho a ser indemnizada, pues aquél no hizo sino un ejercicio legítimo de sus competencias urbanísticas, por lo que el fondo del asunto es extraño a la figura de la responsabilidad extracontractual, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se condene a la recurrente al pago de las costas procesales causadas.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, para lo que se fijó el día 28 de mayo de 2002, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

En el único motivo de casación, invocado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la conculcación por la Sala de instancia de lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, en relación con el artículo 66 de su Reglamento, ya que el Ayuntamiento de Reus expropió una finca urbana a la recurrente para ampliar una calle, sin que tal finalidad se hubiese cumplido sino que se construyó y se legalizó con desviación de poder, declarada jurisdiccionalmente, un edificio de oficinas en el solar expropiado, al que se asignó en una ulterior modificación del planeamiento urbanístico mayor edificabilidad, de modo que, al ser imposible la reversión derivada del cambio de destino del suelo expropiado, dicho Ayuntamiento, conforme a lo establecido en el mencionado artículo 66 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, debe indemnizar a la recurrente por el perjuicio que se le ha causado, y que, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, se concreta en la mayor edificabilidad del solar, cuya reversión resulta imposible.

No cabe duda, que la Sala de instancia, al declarar inexistente la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado con el argumento de que la materialización del nuevo aprovechamiento es una hipótesis o hecho futuro e incierto, que excluye el daño o perjuicio real y efectivo, conculca arbitrariamente lo establecido por los preceptos en que se basa el único motivo de casación aducido.

El citado artículo 66 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa contempla uno de los supuestos de reversión por haberse realizado una obra o establecido un servicio en el terreno expropiado distintos de los que motivaron la expropiación.

Desarrolla así dicho precepto lo establecido concordadamente por los artículos 54 de la Ley de Expropiación Forzosa y 67 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, entonces vigente.

La consecuencia de no haberse destinado el suelo expropiado al fin específico contemplado en planeamiento no es otra que la reversión del terreno, según lo establecido concordadamente en los aludidos preceptos, pero, si no pudiese ésta tener lugar, como en este caso ha ocurrido al haberse construido sobre el solar un edificio para oficinas municipales, la consecuencia legal no puede ser otra que la indemnización al perjudicado, la que sin embargo, el Tribunal "a quo" deniega por entender que no existe un perjuicio real al ser necesario, para materializar el aprovechamiento del suelo expropiado, contar con una superficie mayor.

No compartimos esa tesis de la Sala de instancia porque, independientemente de la forma de materializarse el aprovechamiento urbanístico, lo cierto es que el solar indebidamente expropiado contaba, al momento en que nació el derecho de reversión, con un determinado aprovechamiento, del que se ha privado a quien ostenta ese derecho por resultar imposible la reversión.

Además, la actuación municipal, expropiando el terreno para ampliar una calle y, a pesar de ello, construyendo sobre él un edificio para oficinas con anterioridad a la aprobación de una modificación del Plan Especial de Reforma Interior con el que se pretendió legalizarlo, ha sido declarada por sentencia firme como una desviación de poder porque, según se expresa en dicha sentencia (hoy firme por haberse declarado en Sentencia de esta Sala, de fecha 26 de diciembre de 2001, que no ha lugar al recurso de casación interpuesto contra ella por el Ayuntamiento de Reus), la finalidad perseguida mediante la modificación del Plan Especial de Reforma Interior consistió en legalizar "a posteri" un edificio construido sin licencia sobre un suelo destinado a vial.

Nos encontramos, pues, ante una actuación ilegal de la Administración municipal que ha impedido el ejercicio del derecho de reversión sobre un suelo con un determinado aprovechamiento urbanístico.

El perjuicio causado a la propietaria, a quien se expropió el terreno, no es hipotético ni incierto, sino real y efectivo, consistiendo en la imposibilidad de hacer efectivo, como consecuencia de una actuación municipal declarada jurisdiccionalmente incursa en desviación de poder, su derecho de reversión sobre un suelo con una concreta edificabilidad, razón por la que el motivo de casación esgrimido debe prosperar, lo que nos impone el deber de resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según dispone el artículo 102.1.3º de la Ley de esta Jurisdicción, y que se concreta en la fijación del daño o perjuicio que debe ser indemnizado.

La prescripción de la acción, oportunamente esgrimida por el Ayuntamiento demandado, ya fue rechazada por la Sala de instancia, cuyos argumentos reiteramos, añadiendo ahora que la plena definición del alcance del perjuicio sólo ha podido llevarse a cabo con exactitud una vez firme la sentencia que declaró que el Ayuntamiento, al aprobar la modificación del Plan Especial de Reforma Interior, había incurrido en desviación de poder, lo que ha ocurrido cuando esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia de 26 de diciembre de 2001 no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento, de modo que, según la doctrina jurisprudencial sobre la plenitud de conocimiento del daño causado (Sentencias de 7 de febrero y 11 de noviembre de 1997, 5 y 31 de octubre de 2000, 11 de mayo, 19 de junio y 17 de octubre de 2001 y 25 de enero de 2002), la acción no había prescrito cuando la recurrente formuló su reclamación al Ayuntamiento recurrido, lo que tuvo lugar el 22 de septiembre de 1993, mientras que la firmeza de la sentencia declarando la desviación de poder se produjo el 26 de diciembre de 2001, lo que abunda en la improcedencia de la prescripción alegada.

No podemos, sin embargo, acceder íntegramente a la pretensión indemnizatoria ejercitada por la demandante, que se concreta en la cuantificación económica de la edificabilidad total del terreno, cuya reversión resulta legalmente imposible, ya que para obtenerla debería restituir el justiprecio recibido en su día, que asciende, según la certificación incorporada a los autos de instancia (folio 95), a cuatro millones seiscientas cincuenta mil seiscientas cinco pesetas (4.650.605 ptas.).

La demandante y recurrente en casación presentó en vía previa un informe acerca de la edificabilidad de su terreno, materializada por el Ayuntamiento mediante construcción del edificio de oficinas municipales, pero en el proceso se practicó, a su instancia, una prueba pericial, en la que el perito arquitecto llega a la conclusión de que la edificabilidad perdida, representada por el 34'8352 por ciento, correspondiente al solar inicial de la demandante, supone la cantidad de cinco millones setecientas noventa y nueve mil tres pesetas (5.799.003 pesetas), ya que la valoración total del solar atendiendo a su edificabilidad sobre rasante, incluido el suelo expropiado a la recurrente, con una superficie de 51'80 m2, y el colindante, con una superficie de 96'90 m2, es de 16.646.965 pesetas.

El perito, para llegar a esta conclusión, toma en consideración la totalidad del suelo, sobre el que el Ayuntamiento ha construido el edificio de oficinas, cuya superficie es de 148'70 m2 , por lo que, teniendo el terreno expropiado a la demandante 51'80 m2 , su aprovechamiento será el 34'8352 del total.

A fin de obtener la valoración del suelo urbano utiliza el perito el denominado método residual, para lo que emplea la consabida fórmula Vv=1,4 (Vr +Vc) Fl, partiendo de un valor en venta para oficinas y locales de 130.000 pesetas por metro cuadrado y de 110.000 pesetas por metro cuadrado para viviendas, según estudios de mercado, mientras que considera unos costes de construcción por metro cuadrado en la ciudad de Reus de 60.000 pesetas por metro cuadrado, con un factor de localización 1, dada la ubicación y características constructivas, y un coeficiente de 1'4 para otros factores que intervienen en la formación del producto inmobiliario (beneficio industrial etc.), llegando a un valor de repercusión para oficinas y locales de 32.300 pesetas m2, y para viviendas de 18.100 pesetas m2, que, a su vez, refiere al año 1992, que fue la fecha de construcción del edificio de oficinas, para lo que tiene en cuenta un valor promedio entre los anteriores y los que, como justiprecio del terreno expropiado, se consideraron ajustados a derecho, llegando así a un valor promedio de repercusión del suelo, referido a marzo de 1992, de 31.150 pesetas por metro cuadrado, para oficinas y locales, y de 16.500 pesetas por metro cuadrado para viviendas, de modo que, aplicados a la edificabilidad efectiva del solar según la modificación puntual del Plan Especial de Reforma Interior del casco antiguo de Reus, polígono 1, ciudad vieja, se llega a una edificabilidad de 297'40 m2 para oficinas y locales, y de 446'10 m2 para viviendas que, sumados, ascienden a la cantidad indicada de 16.646.965 pesetas, de las que un 34'8352 por ciento corresponde a la recurrente.

Como ésta recibió, en concepto de justiprecio, la suma de 4.650.605 pesetas, el perjuicio que ha sufrido viene representado por la diferencia entre ese valor y el que ahora corresponde a la superficie de 51'80 m2, que le fue expropiada, y que, según hemos dicho, asciende a la cantidad de 5.799.003 pesetas, es decir que debe ser indemnizada por el Ayuntamiento de Reus en seis mil novecientos dos euros ((6902 ¤).

Ahora bien, como la actuación del referido Ayuntamiento, al destinar el suelo expropiado a un fin distinto y aprobar después la modificación del planeamiento urbanístico con el fin de legalizar una infracción urbanística, ha sido declarada jurisdiccionalmente incursa en desviación de poder, sin que, no obstante, sea posible la reversión del suelo por resultar legalmente imposible, procede incrementar la indemnización en un veinticinco por ciento, ya que, como esta Sala ha declarado en sus Sentencias de 11 de noviembre de 1993, 21 de junio de 1994, 18 de abril y 8 de noviembre de 1995, 27 de enero y 11 de noviembre de 1996, 27 de noviembre y 27 de diciembre de 1999, 4 de marzo de 2000 y 27 de enero de 2001 (recurso de casación 4007/96), no cabe equiparar las actuaciones ilegales a las legales, de modo que la cantidad que representa la edificabilidad del suelo, que la demandante no puede recuperar, y que, como hemos dicho, asciende a 6902 ¤, se debe aumentar, como en los precedentes citados, en un veinticinco por ciento, por lo que la cantidad a satisfacer a la propietaria del suelo expropiado, en concepto de reparación de daños e indemnización de perjuicios, alcanza la cifra de ocho mil seiscientos veintisiete euros con cincuenta céntimos (8.627'50 ¤).

La plena indemnidad de la perjudicada sólo se logra mediante la actualización de aquella suma, lo que puede conseguirse, entre otras formas, con el abono del interés legal desde la fecha en que se dirigió la reclamación al Ayuntamiento de Reus (día 22 de septiembre de 1993), como expresamente ha pedido la recurrente y esta Sala ha admitido, entre otras, en sus Sentencias de 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 30 de junio, 10 y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 y 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 5 de febrero, 18 de marzo y 13 de noviembre de 2000, 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 y 9 de febrero de 2002).

La declaración de haber lugar al recurso de casación comporta que cada parte deba satisfacer sus propias costas, como establece el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ellas las causadas en la instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en su actuación, según dispone el artículo 131 de la mima Ley, aplicables ambos conforme a la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 93 a 101 de la mencionada Ley Jurisdiccional reformada por Ley 10/1992 y las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de la indicada Ley 29/1998, de 13 de julio.