STS, 7 de Abril de 2001

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 30 de diciembre de 1991, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 1728 de 1987, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: 1º) Desestimar el recurso. 2º) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «El recurso ha de ser desestimado porque: A) En cuanto a la pretendida indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por anormal funcionamiento de los servicios públicos, tenemos lo siguiente: a) Los escritos de la actora de 20-II-87, 6-V-87 y 15- V-87 no contienen petición formal de indemnización de daños y perjuicios, sino que lo que en ellos se pide es que se tenga por denunciada la ocupación de hecho como trámite previo al ejercicio de las acciones que procedan, y subsidiariamente se solicita que se inicie la expropiación y se le emplace para formular hoja de aprecio. Es más, en el recurso de alzada de 9-VII- 87 se pide sólo el inicio de la expropiación. A la vista de lo anterior y del carácter revisor de esta jurisdicción, es claro que no podemos ahora declarar una responsabilidad patrimonial de la Administración por anormal funcionamiento de los servicios públicos cuando no se ha seguido en la vía administrativa precedente el procedimiento especial legalmente previsto al efecto, ni ha habido una petición formal, a medio del ejercicio de la acción administrativa correspondiente, de indemnización por tal concepto, ni, acorde con lo anterior, existe una respuesta administrativa a una petición o reclamación inexistente, por lo que, en definitiva, falta el presupuesto del acto o decisión previa, con las consecuencias que veremos después. b) La hipotética lesión patrimonial tiene su origen en una supuesta ocupación de hecho y unos supuestos vertidos de tierras y escombros, pero no en los tres actos originarios ahora impugnados, por lo que, aunque anuláramos éstos, de aquí no se derivaría el derecho a la indemnización pretendida por la demandante, de donde que sean inaplicables los arts. 42 y 84.c) de la L.J. y el art. 40.2 de la LRJAE. c) En cuanto a la prueba de los hechos imputados, y origen de la lesión cuya indemnización se impetra, es de notar lo siguiente: c1) Por lo que se refiere a la ocupación de hecho, la Administración lo ha negado en todo momento, admitiendo sólo que en el tramo comprendido entre los p.k. 599,0 y 599,2 se ejecutaron durante los años 1986 y 1987 obras de refuerzo y acondicionamiento de la carretera, sin que en ningún caso la Demarcación de Carreteras ocupara terrenos propiedad de los particulares, y que existe un proyecto (conocido en clave como 1-B-581.C) de acondicionamiento y ampliación de la plataforma (ampliación a cuatro carriles) en los p.k. 597 al 607 de la carretera N-II (Madrid a Francia por la Junquera), pero sin que tal proyecto se haya licitado para su ejecución, por lo que no se ha incoado expediente de expropiación alguno, siendo así que, en efecto, según consta en la documentación remitida por la Administración, tal proyecto no pasa de ser un mero estudio, siendo la fecha de orden de redacción del mismo el 25-V-82 y la fecha de redacción junio de 1985, pero sin que hayan quedado probadas, no constando, ni la fecha de aprobación de tal proyecto ni la fecha de aprobación del gasto. En suma, no ha quedado probada su ejecución, a la que la demandante imputa el origen de la lesión patrimonial que dice sufrida. c2) En relación con los vertidos, la Administración niega que los mismos hayan sido producidos por la Demarcación de Carreteras, imputándolos, en su caso, a un concesionario de obra pública, cuya responsabilidad sigue un procedimiento específico, que no se ha seguido. Tampoco aquí la actora ha probado nada. B) Rechazada la pretensión de indemnización por las razones aducidas en el apartado anterior, y abordando ahora la pretensión subsidiaria aludida al principio, al faltar la prueba de la ocupación de hecho, como ya hemos dicho, carece de fundamento la petición de inicio del expediente expropiatorio, que no se ha incoado por la Administración porque ni siquiera se ha licitado el proyecto 1-B-581-C en orden a su ejecución. En resumen, si la pretensión subsidiaria ha de ser desestimada, hay, en cambio, como vimos, y apunta el Abogado del Estado, razones para declarar inadmisible el recurso en cuanto a la principal pretensión de indemnización, más como quiera que es tesis del Tribunal Supremo que la unidad de contenido de la instancia judicial impide el pronunciamiento consistente en declarar inadmisible parcialmente el recurso, procede sin más su desestimación».

Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de Anfor S.A. interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido en ambos efectos por providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de febrero de 1992, emplazando a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal.

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como apelante, el Procurador Don Enrique Sorribes Torra, en nombre y representación de la entidad Anfor S.A., solicitando el recibimiento a prueba para la practica de prueba documental, a lo que se opuso el Abogado del Estado, si bien esta Sala, por auto de 26 de junio de 1992, acordó el recibimiento a prueba por el plazo común de treinta días para proponer y practicar aquella de que las partes intentasen valerse.

Mediante escrito, de fecha 22 de julio de 1992, el representante procesal de la entidad demandante solicitó la práctica de prueba documental a fin de que la Demarcación de Carreteras del Estado librase determinados testimonios y certificaciones, y lo mismo respeto del Ayuntamiento de Sant Andreu de la Barca y del Registrador de la Propiedad de San Feliu de Llobregat, la que fue admitida y practicada la relativa a la Demarcación de Carreteras del Estado y el Ayuntamiento de Sant Andreu de la Barca, y, mediante diligencia de ordenación de 11 de enero de 1993, se declaró cerrado el periodo probatorio y se ordenó hacer entrega de las actuaciones al Procurador personado para instrucción y para que, en el plazo de veinte días, presentase escrito de alegaciones, lo que efectuó con fecha 3 de febrero de 1993, por lo que se tuvo por instruido y por hechas las alegaciones, dando traslado el 17 de febrero de 1993 por veinte días al Abogado del Estado para que presentase escrito de alegaciones, lo que efectuó el quince de marzo de 1993, declarándose por diligencia de ordenación de esa misma fecha concluso el recurso de apelación y pendiente de señalamiento para deliberación y fallo, y, mediante providencia de 1 de julio de 1999, la Sección Tercera de esta Sala fijó para votación y fallo el día 3 de noviembre de 1999, pero este mismo día dicha Sección ordenó remitir las actuaciones a esta Sala por venir atribuido el conocimiento del recurso de apelación a esta Sección de acuerdo con las vigentes normas de reparto, y, recibidas las actuaciones en la Secretaría de esta Sección, se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2000, designándose Magistrado Ponente, la que se dejó sin efecto por no aparecer, no obstante lo consignado en la diligencia de ordenación de 16 de febrero de 1993, el escrito de alegaciones de la apelante, por lo que se ordenó requerir a su representación procesal para que, en el plazo de cinco días, presentase copia del aportado en su momento, lo que efectuó con fecha 22 de febrero de 2000.

La representación procesal de la entidad demandante alega que, prescindiendo de si la ejecución de un proyecto concreto produjo los vertidos en la finca propiedad de ésta, lo cierto es que la ocupación no admite dudas, como se deduce de las propias manifestaciones de la Administración demandada que ordena ampliar de veinticinco a treinta y un metros las distancia a guardar para construir un edificio industrial la entidad apelante, con lo que se amplía la zona de dominio público sobre una porción de la finca de dicha entidad apelante sin haberse seguido expediente expropiatorio alguno y sin que sea admisible la afirmación de la Administración de no haber ocupado terreno alguno por haberse realizado los vertidos en terreno ya expropiado en su día, pues este hecho debe probarlo la Administración conforme al principio de facilidad, al que debe atemperarse la carga de la prueba, por lo que se está ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración con la inevitable obligación de indemnizar en la cuantía ya reclamada en la primera instancia, mientras que cuesta trabajo entender que la Sala de primera instancia afirme que no se ha probado el vertido de escombros en la parte no ocupada del terreno de la entidad apelante a pesar de que la propia Administración lo ha admitido en vía previa y al contestar la demanda, no pudiendo eludir ésta su responsabilidad imputándosela a la contratista de la obra, daños estos que ascienden a la cantidad de 3.036.000 pesetas, incrementados con el IVA, y, por consiguiente, debe declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración por los perjuicios causados y, dada la ocupación de hecho del terreno propiedad de la entidad apelante, acordar subsidiariamente que se inicie un expediente expropiatorio, en cuya pieza de justiprecio se debe incluir, además del valor del solar ocupado y los perjuicios ocasionados, la indemnización que corresponde a la zona de servidumbre por la pérdida del "ius aedificandi", terminando con la súplica de que se anule la sentencia apelada y que se dicte otra estimando el recurso contencioso-administrativo y anulando los actos administrativos impugnados, accediendo a las pretensiones formuladas en el escrito de demanda.

El Abogado del Estado, al formular sus alegaciones, insistió en que no cabe pedir en sede jurisdiccional que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración sin haberse exigido ésta en vía administrativa, sin que se esté ante el supuesto contemplado por el artículo 42 de la Ley de esta Jurisdicción, y, además, no existe prueba alguna de los hechos en que la entidad apelante basó su pretensión, pues de la prueba practicada se desprende todo lo contrario de lo que afirma dicha entidad apelante, deduciéndose que las obras se realizaron en terrenos pertenecientes a Administraciones municipales y con autorización de ellas, y así terminó con la súplica de que se confirme íntegramente la sentencia apelada y los actos administrativos impugnados.

Mediante providencia, de 6 de marzo de 2000, se señaló de nuevo para votación y fallo el día 11 de abril de 2000, decidiendo la Sala, para mejor proveer y con suspensión del término para dictar sentencia, que se emitiese un dictamen pericial por un sólo perito, con titulación de ingeniero técnico de caminos, que debía versar sobre la superficie que, en su caso, haya sido ocupada, en la ejecución por la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña de obras en la carretera N-II, punto kilométrico 599'00 y 599'200, de la parcela catastral con nº de referencia 2906102, situada dentro del ámbito del P.E.R.I. del sector 21, en la zona 9-0309, del Municipio de Sant Andreu de la Barca (Barcelona), propiedad de la entidad ANFOR S.A., y, en el caso de haberse producido tal ocupación el dictamen deberá extenderse al valor unitario del metro cuadrado de terreno ocupado, e igualmente debería versar dicho informe sobre el importe de los daños y perjuicios causados por los vertidos de tierras y escombros en la mencionada parcela como consecuencia de las excavaciones realizadas con ocasión de las mismas obras de la carretera, a cuyo fin se ordenó remitir exhorto a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para que convoque a la representación de las partes al acto de designación de perito en la forma establecida por la Ley de Enjuiciamiento civil, y, una vez aceptado el cargo y emitido el dictamen requerido, fuese ratificado a presencia judicial con citación también de las partes, para lo que se remitieron las actuaciones de primera instancia y el rollo de apelación al Tribunal exhortado a fin de que pudiesen servir al perito nombrado como antecedente y documentación imprescindibles para llevar a cabo eficazmente su cometido.

Practicada la prueba pericial acordada, se devolvieron por la Sala de instancia las actuaciones con la diligencia de prueba, a la que se adjuntaron las aclaraciones solicitada por la representación de la apelante y las contestaciones del perito procesal.

Recibidas las actuaciones con el informe pericial emitido ante el Tribunal de instancia, se pusieron de manifiesto a las partes para que, en el término de tres días, alegasen lo que estimasen conveniente sobre los resultados de la prueba pericial practicada, lo que efectuó solamente el Abogado del Estado mediante escrito presentado con fecha 7 de diciembre de 2000, en el que se aduce que no existen razones para alterar la sentencia apelada dado que, de la prueba pericial, se deduce que no se ocuparon terrenos propiedad de Anfor S.A., por lo que ésta no ha sufrido perjuicio alguno, lo que demuestra la temeridad de la parte apelante, lo que le hace merecedora de la condena en costas, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia apelada con imposición de las costas a la entidad apelante.

Para continuar la votación y fallo del recurso de apelación, a la vista de la prueba pericial practicada, se señaló el día 27 de marzo de 2001, en que tuvo lugar con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

La cuestión que se dirime en esta segundo instancia es, al igual que en la primera, doble, pues, en primer lugar, se reclama a la Administración del Estado la reparación de los perjuicios causados por arrojar tierras y escombros en terrenos propiedad de la entidad apelante, y, en segundo lugar, se pide que se declare la responsabilidad patrimonial de dicha Administración por haber ejecutado obras ocupando una porción de la fina perteneciente a la apelante sin haber incoado expediente expropiatorio alguno, o, subsidiariamente, que se ordene iniciar un procedimiento a fin de expropiar el suelo ocupado con el abono del consiguiente justiprecio.

La Sala de instancia rechazó la primera reclamación por considerar que no se acreditó por la demandante la existencia de los vertidos y además, en cuanto a la indemnización por el perjuicio derivado de ellos, no se había formulado reclamación previa alguna a la Administración, desestimando también la segunda por considerar que no fueron ocupados terrenos de la demandante para ejecutar la carretera, careciendo, por tanto, de fundamento la pretensión de que la Administración tramite un expediente expropiatorio para legalizar tal ocupación.

De los documentos aportados al proceso, consistentes en los escritos que la entidad demandante dirigió a la Administración para pedir que cesase la ocupación o se iniciase expediente expropiatorio para adquirir el terreno ocupado y que se retirasen los escombros arrojados sobre su finca con ocasión de las obras ejecutadas por la Administración, se deduce que no sólo se alegaron ante la Administración los hechos en que la entidad demandante basaba sus pretensiones sino que la Administración del Estado, mediante oficio de fecha 19 de mayo de 1987 suscrito por el DIRECCION000 de la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña Don Luis María , reconoce que su vigilante ha comprobado la existencia de vertidos de escombros en la finca propiedad de Anfor S.A., que provenían en una pequeña proporción de la excavación ejecutada por la empresa contratista Dragados y Construcciones S.A., habiéndose dado órdenes a dicha empresa para que los retirase, y posteriormente, en su oficio de fecha 26 de mayo de 1987, el mismo DIRECCION000 de la Demarcación de Carreteras del Estado, dirigiéndose a la entidad Anfor S.A., le hacer saber que se ratifica en el contenido del escrito de fecha 19 de mayo corriente pero que ni los Servicios de la Demarcación de Carreteras ni la empresa contratista vierten tierras en la finca de aquélla, y que lo que debe hacer la entidad Anfor S.A., para evitar el vertido de tierras en la finca de su propiedad, es vallarla o instalar un servicio de vigilancia permanente al respecto.

El vertido de escombros ha sido, pues, expresamente reconocido por la Administración y atribuido a la empresa contratista de las obras.

No cabe duda que, al no tratarse de daños causados por cláusulas del contrato impuestas por la Administración al concesionario ni de una orden directa de ésta, debe responder de aquéllos el propio contratista, como se deduce de lo establecido concordadamente por los artículos 121.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto de 25 de noviembre de 1975, precepto este recogido después en el artículo 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

Ahora bien, la reclamación del perjudicado ha de dirigirse, según lo dispuesto por estos dos últimos preceptos y por el artículo 123 de la Ley de Expropiación Forzosa, a la Administración contratante, que debe resolver tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre su cuantía y quién deba pagarla, modo de proceder que no observó la Administración del Estado demandada al limitarse a informar a la entidad reclamante que los vertidos los había efectuado la empresa contratista y que la obligación del dueño era cerrar la finca o colocar vigilancia permanente para evitar tales vertidos.

Deducido recurso de alzada ante la Dirección General de Carreteras, reproduciendo íntegramente lo alegado y pedido en los precedentes escritos dirigidos a la Demarcación de Carreteras del Estado, la Administración guardó silencio.

La Sala de instancia sostiene que la responsabilidad de la Administración no deriva de la anulación de los actos impugnados sino, en su caso, del vertido de escombros, considerando inadmisible la acción de resarcimiento al no haberse deducido en la vía previa.

Tal decisión infringe los aludidos preceptos de la Ley de Expropiación Forzosa y del Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto de 25 de noviembre de 1975, ya que la Administración del Estado, en lugar de desestimar la pretensión indemnizatoria por el vertido de escombros informando a la entidad propietaria del terreno que procedían de una excavación realizada por la empresa contratista, debió proceder en la forma establecida por los artículos 123 de la Ley de Expropiación Forzosa, 137 de su Reglamento y 134 del mencionado Reglamento de Contratación, de modo que los actos administrativos impugnados no son ajustados a Derecho y, por consiguiente, debieron ser anulados por la Sala de instancia.

Aunque la responsable de los vertidos de escombros fuese, según lo dicho, la empresa contratista, lo cierto es que, al no haberlo así declarado la Administración del Estado contratante y no haber sido emplazada en la primera instancia aquella empresa, la responsabilidad por los perjuicios causados con los vertidos debe asumirla la Administración del Estado demandada, quien no actuó en la forma ordenada tanto por la Ley de Expropiación Forzosa como por el referido Reglamento General de Contratación, y así lo declaró ya la antigua Sala Cuarta de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de mayo de 1980 (RJ 1980/2844), que, al no proceder del modo indicado en los artículos 121.2 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratación la Administración, considera que eludió su propia responsabilidad frente al perjudicado, reclamante en la vía administrativa precedente, y a ella debe por tanto serle impuesta dicha responsabilidad, sin perjuicio de su desplazamiento sobre el responsable, puesto que los preceptos citados han pretendido, sin duda, en estos casos permitir al particular una paridad de trato en relación con otros casos en que la Administración es directamente imputable, pero sin perjuicio de que la responsabilidad recaiga sobre el patrimonio de quien realmente corresponde porque es quien tiene obligación de soportarla, doctrina jurisprudencial que late también en las Sentencias de esta Sala de 9 de mayo de 1989 (R.J. 1989/4487), 9 de mayo de 1995 (recurso contencioso-administrativo nº 527/93), 12 de febrero de 2000 (recurso de apelación 3342/92) y 8 de julio de 2000 (recurso de casación 2731/96).

Dirimida la cuestión relativa a la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por no haber procedido en la forma establecida por los artículos mencionados de la Ley de Expropiación Forzosa y del Reglamento General de Contratación, pues se limitó a señalar como autora del vertido de escombros a la empresa contratista, nos queda por decidir la cuantía del perjuicio causado por la retirada de tales vertidos, para lo que resulta concluyente la prueba pericial practicada para mejor proveer, en la que el perito ingeniero técnico de caminos efectúa el cálculo atendiendo sólo a los procedentes de las obras de la carretera según las fotografías adjuntas al acta notarial incorporada a la demanda.

Después de rectificar el cálculo en atención a las aclaraciones pedidas por el representante procesal de la entidad apelante, llega dicho perito a la conclusión de que asciende a la suma de cincuenta y siete mil ciento sesenta pesetas (57.160 pts) en la fecha de emisión del dictamen (noviembre de 2000), teniendo en cuenta que el metro cúbico de carga y transporte de escombros al vertedero es de cuatrocientas pesetas, resultado probatorio este que hemos de aceptar frente al que se deduce de la factura presentada como documento nº 6 con la demanda, que asciende a la cifra de 3.036.000 pesetas, en la que no se especifica la clase de escombros transportados a fin de conocer si provenían de las obras de la carretera.

Si bien la empresa contratista arrojó escombros en la finca de la entidad demandante, no se ha acreditado que todos los vertidos existentes en ella tuviesen la misma procedencia, sino que, por el contrario, el perito procesal, a la vista de lo alegado en la vía previa por la entidad apelante y de lo que aparece de las fotografías unidas al acta notarial así como de lo declarado por el vigilante de la Administración, deduce que los vertidos procedentes de la obra de la carretera, efectuados por la mencionada empresa contratista, no superaron los 142'9 m3, a diferencia de los 10.120 m3 recogidos en la indicada factura de la empresa Aurelio .

La segunda pretensión formulada por la apelante a fin de que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración por la ocupación de terrenos de su propiedad para ejecutar la obra de la carretera o para que, subsidiariamente, se inicie un expediente expropiatorio tendente a legalizar dicha ocupación mediante el pago del oportuno justiprecio, merece igual respuesta negativa que la dada por el Tribunal "a quo", dado que, si bien para éste no se había acreditado la referida ocupación de suelo propiedad de la demandante, de la prueba pericial, practicada para mejor proveer en esta segunda instancia, se deduce claramente que no hubo ocupación de tal suelo ni reducción de la ocupación urbanística o de la edificabilidad de los terrenos de la entidad demandante, ahora apelante, por las razones que minuciosamente expone el perito en su informe, llegando a la conclusión de que las obras de mejora de la plataforma se realizaron sobre la calzada, arcenes y cunetas, y, por tanto, en zona de dominio público, mientras que la entidad Anfor S.A. realizó una ocupación urbanística conforme a la asignada al terreno de su propiedad por el Plan General de Ordenación Urbana de San Andreu de la Barca a pesar de haberse retirado 28 metros de la línea de la N-II en vez de 25 metros que le indicaba la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña, y, por consiguiente, no ha sufrido limitación alguna ni en la ocupación urbanística ni en la edificabilidad.

Desacreditados los hechos en que la demandante y apelante fundamenta su pretensión de resarcimiento o subsidiariamente de ser expropiada, ha de rechazarse dicha pretensión, y, por consiguiente, en cuanto a tal extremo, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida por ser los actos administrativos denegatorios de tal petición ajustados a derecho.

Como hemos indicado, los perjuicios causados por el transporte de vertidos han sido calculados a la fecha de emisión del dictamen pericial en noviembre de 2000, con lo que no procede actualizar la indemnización, salvo con el pago del interés legal contemplado en el artículo 106.2 y 3 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, aplicable en la ejecución de la presente sentencia conforme a lo establecido por la Disposición Transitoria Cuarta de dicha Ley.

La estimación parcial del recurso de apelación impide considerar temeraria o dolosa la actuación de la entidad recurrente tanto en la primera como en la segunda instancia, por lo que, conforme a lo establecido en el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción, no procede hacer especial condena respecto de las costas procesales causada en ambas, si bien debemos pronunciarnos expresamente acerca del pago de las costas de la prueba pericial practicada para mejor proveer, que debe correr a cargo de una y otra parte (apelante y apelada).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 75, 80 a 84 y 94 a 100 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956.