STS, 22 de Enero de 2013

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 21 de abril de 2009, la representación procesal de las empresas navieras FÖRDE REDEEREI SEETOURISTIK IBEIA, S.L., FÖRDE REDEEREI SEETOURISTIK MAROC SARL y FERRYS RÁPIDOS DEL SUR, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la Reclamación Patrimonial del Estado interpuesta el día 23 de septiembre de 2008 contra el Consejo de Ministros.

Por providencia de fecha 23 de junio de 2009 se tiene por personado y parte recurrente a las empresas navieras FÖRDE REDEEREI SEETOURISTIK IBEIA, S.L., FÖRDE REDEEREI SEETOURISTIK MAROC SARL y FERRYS RÁPIDOS DEL SUR, S.L., y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio), y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley .

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 1 de diciembre de 2009 la representación procesal de la parte recurrente formuló escrito de demanda.

Con fecha 13 de julio de 2010 el Abogado del Estado formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime íntegramente, confirmando la resolución impugnada.

La Sala dictó Auto, en fecha 24 de septiembre de 2010, en el que se acuerda recibir el proceso a prueba. Por providencia de 21 de noviembre de 2011, se concedió al recurrente el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas, lo que realiza en escrito de fecha 15 de diciembre de 2011.

Por providencia de fecha 31 de enero de 2012, se concede, asimismo al Abogado del Estado el plazo de diez días a fin de que alegue lo que a su derecho convenga, lo que lleva a cabo en escrito de fecha 20 de febrero de 2012.

Evacuados todos los trámites legalmente previstos, se dieron por conclusas las actuaciones, y se fijó para votación y fallo de este recurso el día 15 de enero de 2013, fecha en que tuvo lugar, haciéndose observado todos los trámites previstos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala.

El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles Förde Redeerei Seetouristik Iberia S.L. (FRS Iberia) , Förde Redeerei Seetouristik Maroc S.A.R.L. (FRS Maroc) y Ferrys Rápidos del Sur S.L. (Ferrysur) contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que con fecha 23 de septiembre de 2008 interpusieron ante el Consejo de Ministros, por los daños derivados del cierre del Puerto de Tarifa desde el 1 de julio al 5 de agosto de 2004.

El cierre del Puerto de Tarifa fue ordenado por acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2004 y afectó a la Operación Paso del Estrecho de aquel año. Dicho acuerdo fue impugnado por las mismas entidades ahora demandantes. Ello dio lugar a la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2007 (recurso nº 194/2004 ), que hace la siguiente declaración de hechos probados:

1. : Las entidades demandantes Förde Reederei Seetouristik Iberia S.L. y Förde Reederei Seetouristik Maroc Sarl son dos compañías navieras que, con anterioridad a que el Puerto de Tarifa adquiriese la condición de frontera exterior Schengen por resolución del Secretario de Estado de Seguridad el día 30 de junio de 2003, venían operando provisionalmente entre los Puertos de Tarifa y Tánger para viajes exclusivamente turísticos con tres servicios diarios en cada sentido desde abril del año 2000 (documento nº 7 presentado con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo) y desde el día 1 de septiembre de 2003, una vez que el Puerto de Tarifa pasó a tener la consideración de frontera exterior Schengen, ambas compañías navieras han venido realizando el transporte internacional de pasajeros entre los Puertos de Tarifa y Tánger, para lo que los buques, con que efectúa dicho transporte marítimo, Tánger Jet, Hause Jet y Nordic Jet cuentan con los correspondientes certificados del Código ISPS (documentos que con el número 17 se adjuntan con escrito presentado el 28 de julio de 2004).

2. : La tercera entidad demandante Ferrys Rápidos del Sur S.L. es una agencia de viajes que se dedica, entre otras actividades, a la venta de billetes de transporte marítimo, fundamentalmente de las dos referidas empresas navieras, y a la organización de paquetes turísticos y afines (documentos 1 y 19 adjuntos al escrito presentado el día 28 de julio de 2004).

3. : Ante los insistentes rumores difundidos durante los meses de mayo y junio de 2004 por la prensa local y regional acerca del posible cierre del Puerto de Tarifa como frontera exterior Schengen, por cuestiones de seguridad, durante la Operación Paso del Estrecho de 2004, la entidad demandante Förde Reederei Seetouristik Iberia S.L. envió, con fecha 3 de junio de 2004, una carta al Ministerio del Interior, al Presidente de Puertos del Estado, al Director General de Marina Mercante, al Presidente de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras y al Delegado del Gobierno en Andalucía, rogándoles que les informasen acerca de la veracidad de los indicados rumores y, de ser ciertos, concretasen muy detalladamente el alcance del cierre temporal, sus causas, su justificación jurídica, así como las medidas alternativas e indemnizatorias previstas para compensar a las dos compañías marítimas afectadas (documentos que, bajo el número 12, se adjuntaron al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo), a lo que el Ministerio del Interior contestó mediante comunicación de fecha 17 de junio de 2004, con fecha de salida de 30 de junio de 2004, en la que informaba del acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 11 de junio de 2004 (BOE 12 de junio de 2004), por el que se decidió el cierre temporal del Puerto de Tarifa para el cruce de personas en el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 5 de agosto de 2004 (documento adjunto con el nº 18 al escrito presentado por las demandantes con fecha 28 de julio de 2004).

4. : El Consejo de Ministros, en su reunión de 11 de junio de 2004 y a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y Cooperación, Economía y Hacienda e Interior, adoptó el acuerdo de cerrar temporalmente el puerto de Tarifa como puerto habilitado para el cruce de personas por dicha frontera durante el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 5 de agosto de 2004, ambos inclusive, y ordenó que el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación realizase las comunicaciones pertinentes a la Secretaría General del Consejo de la Unión Europa de acuerdo con lo previsto en el Reglamento nº 790/2001, del Consejo, de 24 de abril de 2001 (B.O.E. nº 142 de 12 de junio de 2004 y expediente administrativo).

5. : Dicho acuerdo se basa expresamente, según se deduce de su exposición de motivos, en lo establecido por el artículo 3.1 del Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, y la legislación específica de seguridad pública, concretamente las Leyes Orgánicas 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, y 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y a tal efecto se apunta que «en el marco de la seguridad pública, cuya garantía corresponde al Ministerio del Interior, se ha detectado que el puerto de Tarifa presenta importantes carencias estructurales, relativas a la capacidad de atraque de embarcaciones, a la insuficiencia en materia de estacionamiento de vehículos y de infraestructuras sanitarias y asistencias, y a las limitaciones existentes para el acceso por carretera al puerto, todo lo cual hace inviable su utilización durante la operación anual Paso del Estrecho como puerto alternativo al de Algeciras».

6. : En el expediente administrativo, remitido por el Ministerio del Interior a esta Sala, aparece: 1.- Informe sobre Puerto de Tarifa; área de preembarque y accesos, emitido por la Jefatura Provincial de Tráfico de Málaga, con fecha 10/03/2004. (Folios 1 al 4). 2.- Nota de fecha 12/05/2004 de la Directora General de Protección Civil y emergencias del Ministerio del Interior, sobre Puerto de Tarifa. (Folio 5). 3.- "Dossier" de documentos remitido con fecha 13/05/2004 por la Directora General de Protección Civil, al Director del Gabinete Técnico de la Subsecretaría (contiene nota urgente para la Subsecretaria, Propuesta de actuación en relación con Puerto de Tarifa como Puerto Schengen). (Folios 6 al 17). 4.- Informe de la Abogacía del Estado ante el Ministerio del Interior de fecha 20/05/2004. (Folio 18). 5.- Escrito de fecha 7/06/2004, de la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda, sobre inclusión en índice de Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios de la propuesta de Acuerdo sobre cierre temporal del Puerto de Tarifa. (Folio 19). 6.- Escrito del Secretario General Técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, manifestando la conformidad de dicho Departamento a la propuesta de Acuerdo sobre cierre del Puerto de Tarifa. (Folio 20). 7.- Nota sobre Puerto de Tarifa, de fecha 8/06/2004, del Subdirector General Adjunto de Planes y Operaciones de la Dirección General de Protección Civil y Emergencias. (Folios 21 al 22). 8.- Acuerdo del Consejo de Ministros de 11/06/2004, por el que se decide el cierre temporal del Puerto de Tarifa como puerto habilitado para el cruce de personas por la referida frontera. (Folios 23 al 25).

7. : Durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2004 no existían carencias a efectos de atraque ni problemas de tráfico marítimo en el puerto de Tarifa (informe emitido por la Corporación de Prácticos del Puerto de Tarifa).

8. : Las infraestructuras del puerto de Tarifa son las mismas en los años 2003, 2004 y 2005 (informes del Director del Puerto de la Bahía de Algeciras y de la Corporación de Prácticos del Puerto de Tarifa).

9. : Que el número de pasajeros y vehículos que utilizaron el Puerto de Tarifa, en ida y vuelta, durante la Operación Paso del Estrecho de 2003, 2004 y 2005, 15 de junio a 15 de agosto, fueron los siguientes: pasajeros 2003: 33.229; 2004: 48.091; 2005: 129.725; vehículos 2003: 3.380; 2004: 6.532; 2005: 18.229 (informe de 8 de febrero de 2006 del Director del Puerto de la Bahía de Algeciras).

10. : El Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras aprobó, en sesión de 28 de junio de 2004, las evaluaciones y los planes de protección de las instalaciones portuarias del Puerto Bahía de Algeciras afectadas por el Código ISPS, entre las que se encuentra la Terminal de Ferries de Tarifa, única instalación de ese Puerto que debe cumplir con las prescripciones establecidas en el Código de protección mencionado (informe del Director del Puerto Bahía de Algeciras).

11. : Durante la Operación Paso del Estrecho 2005, la frontera exterior (puerto Schengen) del Puerto de Tarifa no se cerró, como en la OPE 2004, de forma total, sino que estuvo restringida solamente para vehículos que viajasen en sentido Tarifa - Tánger y entre el 1 de julio y 5 de agosto, pudiendo ser utilizada la línea Tánger - Tarifa sin restricciones al igual que tampoco las hubo para pasajeros y autocares en ambos sentidos (informe remitido por la Corporación de Prácticos del Puerto de Tarifa con fecha 4 de marzo de 2006).

12. La capacidad de atraques del Puerto de Tarifa han sido los mismos desde el año 2003 hasta el año 2006 y durante la Operación Paso del Estrecho de los años 2005 y 2006, la frontera estuvo restringida para vehículos en sentido Tarifa - Tánger, pudiendo solamente efectuar este trayecto los autobuses y pasajeros, no a la inversa, durante los días 1 de julio a 4 de agosto de 2006 (informe de fecha 19 de febrero de 2007 emitido por el práctico de Nº del Puerto de Tarifa Don Enrique Noval Ruano).

13. : Las infraestructuras del Puerto de Tarifa en el año 2006 son las mismas que en los años 2003, 2004 y 2005, salvo pequeñas obras de poca incidencia para los tráficos portuarios, y el número de pasajeros y vehículos que utilizaron el Puerto de Tarifa, en ida y vuelta durante la OPE 2006, 15 de junio a 15 de agosto, fue de 175.605 pasajeros, 24.759 vehículos de cuatro ruedas y 1.016 vehículos de dos ruedas, y durante la OPE 2005 y 2006 la frontera del Puerto de Tarifa quedó habilitada para tráfico de personas y autobuses, no así para otros vehículos (informe del Director del Puerto Bahía de Algeciras emitido el 18 de abril de 2007).

14. : El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación remitió, con fecha 17 de junio de 2004, carta al órgano competente de la Unión Europea informando de la decisión de cierre temporal del Puerto de Tarifa durante el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 5 de agosto de 2004 (comunicación recibida en esta Sala con fecha 24 de abril de 2007 del Secretario Genera Técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y fechada el 27 de febrero de 2007).

Con base en estos hechos, la sentencia de 31 de julio de 2007 anuló el acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2004, al entender que aquél no había hecho un uso correcto de la discrecionalidad técnica; y ello porque se había omitido el trámite de informe previo del Ministerio de Fomento, previsto en el art. 2.b) del Real Decreto 864/2001 y sobre todo porque, aun disponiendo de las mismas infraestructuras y dotaciones, el Puerto de Tarifa no fue completamente cerrado durante la Operación Paso del Estrecho de los dos años siguientes. Todo ello se tradujo en un incumplimiento del deber de mantener medios eficaces de control de las fronteras exteriores de la Unión Europea, establecido por el art. 6 del Acuerdo de Schengen. Además, siempre según la referida sentencia, el acuerdo del Consejo de Ministros adolecía de insuficiente motivación y le era reprochable falta de transparencia en el sentido del art. 3 de la Ley 30/1992 , dado que las demandantes no recibieron respuesta a la carta que, cuando tuvieron noticias del posible cierre del Puerto de Tarifa, dirigieron a la Administración para recabar información.

Conviene dejar constancia, sin embargo, que la sentencia de 31 de julio de 2007 rechazó expresamente que el acuerdo del Consejo de Ministros por ella anulado hubiese infringido el principio de confianza legítima, proclamado por el ya citado art. 3 de la Ley 30/1992 , o que hubiera ocasionado indefensión a las demandantes por la falta de notificación individualizada.

Pues bien, es claro que a los hechos declarados probados y a los pronunciamientos realizados por la sentencia de 31 de julio de 2007 debemos ahora estar.

Los daños cuya indemnización reclaman las demandantes, fundamentalmente con apoyo en un muy extenso informe pericial de la firma Deloitte de fecha 11 de septiembre de 2011, son los siguientes:

1. Lucro cesante por la disminución de ingresos derivada de haber tenido que operar en el Puerto de Algeciras durante el tiempo en que estuvo cerrado el de Tarifa. Se valora en un total de 1.326.079,07 euros.

2. Lucro cesante por el daño a la imagen ante la clientela, padecido en las semanas inmediatamente posteriores a la reapertura del Puerto de Tarifa, hasta el 31 de agosto de 2004. Se valora en un total de 1.618.981,08 euros.

3. Daño emergente, consistente en el retraso en la devolución de un préstamo que FRS Iberia tenía contraído con su sociedad matriz; retraso que fue debido a las pérdidas sufridas por aquélla por el cierre del Puerto de Tarifa, con el consiguiente coste financiero adicional. Se valora en 212.929,05 euros.

4. Unos denominados "daños consecuenciales", consistentes en los gastos que hubieron de afrontar las demandantes para obtener la anulación del acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2004, presupuesto de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, así como los efectuados en la vía administrativa previa al presente recurso contencioso-administrativo. Se valoran en un total de 217.428,97 euros.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone a la pretensión de las demandantes, aduciendo que los daños denunciados por ellas no han quedado debidamente acreditados. Esta afirmación se basa en un informe pericial de 5 de junio de 2009 que, para combatir el de la firma Deloitte, emitió el experto don Edemiro por encargo de la Dirección General de la Marina Mercante; y se basa, asimismo, en las muy críticas apreciaciones que sobre la presente reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración se recogen en el dictamen del Consejo de Estado de 18 de marzo de 2010.

A ello añade que el Abogado del Estado que, en todo caso, los daños examinados no serían antijurídicos; y ello porque, si bien hubo uso incorrecto de la discrecionalidad técnica en el cierre del Puerto de Tarifa, se trató de una medida temporal y razonable, tendente a asegurar el correcto control fronterizo.

De cuanto queda dicho resulta claro que la primera cuestión a examinar es si los daños que las demandantes dicen haber sufrido son reales y efectivos y han quedado debidamente acreditados.

Comenzando por el lucro cesante consistente en la disminución de ingresos derivada de haber tenido que operar en el Puerto de Algeciras durante el tiempo en que estuvo cerrado el de Tarifa, esta Sala estima que el informe pericial de la firma Deloitte, aun siendo muy pormenorizado en sus explicaciones, presenta un grave inconveniente que lo hace inatendible, a saber: al hacer la comparación con el volumen de pasajeros y vehículos transportados por las demandantes durante la Operación Paso del Estrecho de 2005 -único año, como luego se explicará, con el que cabe la comparación- se presupone que los dos buques utilizados habrían debido ser los mismos; pero lo cierto es que en 2004 no se disponía aún del buque Thundercat I, que sí operó en 2005. Ello es sumamente importante, por la mayor capacidad de dicho buque. Las demandantes sostienen que tenían previsto arrendar el Thundercat I a comienzos de verano de 2004, para poder utilizarlo en la Operación Paso del Estrecho de ese año y que, si el arrendamiento quedó retrasado, fue precisamente como consecuencia del cierre del Puerto de Tarifa. Ocurre, sin embargo, que este hecho crucial ha sido negado por un testigo propuesto por las demandantes: el señor Urbano , que fue el intermediario encargado de la negociación de dicho arrendamiento. En la declaración prestada ante el Juzgado de Oslo (Noruega) y recogida en las actuaciones, se puede leer lo siguiente:

"A la pregunta 4: El testigo explicó que las partes entablaron negociaciones 26 de abril 2004, y que parte de su tarea como mediador era escribir cartas. Explicó que él había estado en posesión de los borradores electrónicos de los contratos de fletamento y la entrega de protocolos, pero que ya no tiene acceso a las comunicaciones por correo electrónico a partir de ese momento.

Por un primer borrador establece que el buque fue entregado a finales de mayo. El último protocolo de entrega, sin embargo, ocurrió a finales de agosto de 2004. En una pregunta directa del tribunal explicó, declaró que no podía recordar si el retraso en la entrega se justificaba por el cierre del puerto, pero que no tenía razones para creer que esta fuera la razón."

Pues bien, no ha quedado indubitadamente probado que las demandantes disponían o hubieran podido disponer de dicho buque en el momento del cierre del Puerto de Tarifa. Ello implica que las cifras utilizadas en el informe pericial de la firma Deloitte para el año 2005 no son lógicamente utilizables como indicio -o punto de comparación- de las que habrían podido corresponder al año 2004 si no se hubiese acordado el mencionado cierre.

A juicio de esta Sala, la consideración que acaba de hacerse tiene por sí sola suficiente calado para concluir que el lucro cesante durante el tiempo en que permaneció cerrado el Puerto de Tarifa no está debidamente acreditado. No está de más, sin embargo, hacer dos observaciones adicionales. La primera es que el informe pericial de la firma Deloitte reconoce haberse basado exclusivamente en la documentación aportada por las demandantes, lo que, sin perjuicio del esfuerzo desplegado en la elaboración de una pericia particularmente extensa, hace albergar dudas sobre la fiabilidad de los datos. Es más: los cálculos recogidos en dicho informe pericial se basan principalmente en estimaciones estadísticas, sin hacer luego un cotejo con los ingresos y gastos reales de las demandantes en los años 2004 y 2005. Aunque en el informe pericial se dice haber tomado en consideración las cuentas de las demandantes, lo cierto es que no se hace un análisis detallado de las mismas.

La otra observación tiene que ver con que el lucro cesante se argumenta sólo por comparación con el año 2005. La razón aducida por las demandantes es que con anterioridad a 2004 no cabe hacer comparación alguna, ya que el Puerto de Tarifa comenzó a operar como frontera exterior de la Unión Europea ese mismo año; es decir, si no se hubiera producido el cierre, la Operación Paso del Estrecho de 2004 habría debido ser la primera en que el Puerto de Tarifa habría estado disponible como punto de salida y entrada. Y a partir del año 2006 tampoco cabe la comparación, porque las demandantes ampliaron el número de buques. Pues bien, no se trata sólo de que un único año no permite establecer una serie temporal indicativa de la esperanza racional de ganancia en el transporte de pasajeros y vehículos durante la Operación Paso del Estrecho, sino que además se trata de un momento posterior a aquél en que se produjo el pretendido lucro cesante: ni que decir tiene que la alegación de lucro cesante es mucho más fiable cuando se basa en datos reales sobre lo que -en el ejercicio de la misma actividad- se venía ganando en ejercicios anteriores, que cuando, como ocurre en el presente caso, se funda en datos posteriores y relativos a un ejercicio aislado.

Quedan por examinar los otros tres conceptos por los que se reclama indemnización. El lucro cesante por el daño a la imagen ante la clientela en las semanas inmediatamente posteriores a la reapertura del Puerto de Tarifa tampoco puede tenerse por acreditado. Sin necesidad de reiterar ahora lo ya dicho sobre el buque Thundercat I, que sólo comenzó a operar a finales de agosto de 2004, hay que destacar que el pretendido deterioro de la imagen comercial de las demandantes no ha sido objeto de prueba, pues el informe pericial de la firma Deloitte es de naturaleza puramente económica y, por consiguiente, no aporta información psico-sociológica sobre la reacción de los potenciales clientes ante un suceso como el cierre del Puerto de Tarifa durante la Operación Paso del Estrecho de 2004.

En cuanto al daño emergente por el coste financiero adicional en la devolución del préstamo de FRS Iberia, no puede considerarse causado por el cierre del Puerto de Tarifa. Aun obviando la espinosa cuestión del préstamo entre sociedad matriz y sociedad filial, es lo cierto que dicho préstamo había sido obtenido varios meses antes del hecho que se dice causante del daño. Ello significa que el pago del principal y los intereses formaba parte de los riesgos libremente asumidos por FRS Iberia; y es evidente que, a la hora de hacer frente a sus deudas, nadie puede legítimamente esperar que las circunstancias sean siempre óptimas. Más aún, la propia sentencia de 31 de julio de 2007 , que las demandantes utilizan como soporte de esta reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, afirma inequívocamente que no hubo vulneración del principio de confianza legítima; es decir, FRS Iberia no tenía derecho a esperar que no se produjera el cierre del Puerto de Tarifa, ya que ésta era y es una posibilidad prevista por el ordenamiento jurídico.

Los denominados "daños consecuenciales", en fin, no son indemnizables. Como bien recuerda el Consejo de Estado en su dictamen, los gastos realizados en el proceso que terminó con la sentencia de 31 de julio de 2007 habrían debido ser reclamados allí como costas; y los gastos realizados en la vía administrativa previa a este proceso son puramente voluntarios.

Ninguno de los daños denunciados ha quedado debidamente acreditado, por lo que el presente recurso contencioso- administrativo ha de ser desestimado. Ello nos exime de tener que hacer pronunciamiento alguno sobre el segundo argumento esgrimido por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, a saber: la ausencia de antijuridicidad o, si se prefiere, la existencia de un deber jurídico de soportar las consecuencias del cierre del Puerto de Tarifa. No es ocioso observar, sin embargo, que la sentencia de 31 de julio de 2007 , aun anulando el acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2004 por uso incorrecto de la discrecionalidad técnica, es sumamente matizada en lo que ahora importa: "Aunque en este caso la Administración no hizo un uso correcto de su discrecionalidad técnica por haber incurrido en errores de apreciación de las circunstancias de hecho, posiblemente debido a no poseer la información adecuada, según lo pone de manifiesto su diferente modo de proceder en años sucesivos con ocasión de la Operación Paso del Estrecho a pesar de que el Puerto de Tarifa contaba con las mismas infraestructuras, tampoco cabe entender que ese proceder haya conculcado los aludidos principios de buena fe, confianza legítima, seguridad, base del negocio y actos propios, dado que la medida tuvo un carácter estrictamente coyuntural por un plazo de treinta y seis días y anunciada con dieciocho de antelación".

No cabe apreciar temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las costas.