STS, 8 de Marzo de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Maite en nombre de su hijo menor Vicente, contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Peñíscola, de 11 de noviembre de 1.998, que desestima la reclamación de la actora en su propio nombre y el de sus hijos menores, de indemnización de 34.000.000 de ptas., por el concepto de responsabilidad patrimonial, por el fallecimiento de su esposo y padre D. Jose Carlos en la Playa de Peñíscola, por asfixia por sumersión. Los declaramos contrarios a derecho, anulamos y dejamos sin efectos. Reconocemos el derecho de la demandante al pago por el Ayuntamiento demandado, de la suma de 204.344,11 euros (34.000.000 ptas). Sin hacer expresa imposición de las costas procesales."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Ayuntamiento de Peñiscola, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional, por infracción del art. 139 de la Ley 30/92

Subsidiariamente al anterior, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 .c), por infracción del art. 71.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 28 de Febrero de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación del Ayuntamiento de Peñíscola se interpone recurso de casación contra Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de Julio de 2.002 en la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Maite en su nombre y en el de su hijo menor Vicente, contra Acuerdo del Ayuntamiento de Peñíscola de 11 de Noviembre de 1.998, y en su lugar se les concede la cantidad de 34.000.000 de pesetas que habían reclamado en concepto de responsabilidad patrimonial, por el fallecimiento de su esposo y padre

D. Jose Carlos en la playa de Peñíscola por asfixia por sumersión, considerando la Sala de instancia que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de aquel Ayuntamiento, y ello con la siguiente argumentación:

"SEGUNDO.- De lo actuado en el expediente administrativo y en el presente recurso han resultado acreditados los siguientes hechos: El día 19 de Julio de 1.997, sobre las 12,15 horas D. Jose Carlos, de 49 años de edad, y su hijo Yosu de diez años, que se encontraban de vacaciones con su familia en Peñíscola, se hallaban en la playa (con bandera verde), cuando el niño se metió en el agua y comenzó a nadar, solicitando al poco rato ayuda a su padre, pues a pesar de que sabía nadar no conseguía volver a la orilla de la playa, debido a que el mar estaba picado y con resaca; lanzándose D. Jose Carlos en ayuda de su hijo, que logró que éste pudiera alcanzar la orilla, no así el padre que no conseguía salir del mar; mientras Yosu gritaba solicitado ayuda para su padre; la gente, ba-ñistas que allí se encontraban o pasaban, comenzó a hacer grupo; llegando dos socorristas de Cruz Roja Española, cuando ya habían pasado unos 15 minutos desde que ocurrió el incidente, procedentes de un puesto cer-cano (B. 76.4),. y que habían sido avisados por un bañista, uno de ellos con una embarcación neumática, y el otro por la playa, lanzándose éste al agua en busca del Sr. Jose Carlos, mientras que el otro lo hacía cón la barca neumática, por los puntos donde les indicaban los bañistas que allí esta-ban; encontrándolo flotando boca abajo, y sacándolo cerca de la orilla, y con la ayuda de dos bañistas dejaron en la arena sobre las 13'30 horas, el cuerpo de D. Jose Carlos, ya fallecido por asfixia por inmersión, por lo que los intentos de reanimación que le practicaron en la playa y en la ambulancia que llegó sobre las 14 horas resultaron infructuosos. Después del incidente se colocó la bandera roja. Cruz Roja Española tenía suscrito con el Ayuntamiento de Peñíscola Convenio de Salvamento y Socorrismo en Playa correspondiente al ejercicio 1997, de fecha 6 de junio de 1997, que incluía 4 puestos fijos dotados de 3 socorristas y un correturnos, un coordinador provincial, 4 embarcaciones ligeras, y servicio de una ambulancia para los 4 puestos dotada únicamente de conductor; no estando concertado la presencia de médicos en los puestos de salvamento.

Los Anteriores hechos han sido acreditados con la declaración prestada en autos por los testigos Dña. Lidia, D. Gaspar, D. Rosendo ; D. Jose Antonio, que fueron los que acudieron inmediatamente cuando el niño empezó a pedir socorro, y presenciaron los hechos; declaraciones de mayor presunción de objetividad que las de los propios socorristas de Cruz Roja Española, que se hallaban implicados en el suceso; y con los documentos obrantes en autos.

En el presente caso concurren los presupuestos del citado precepto; concretamente el fallecimiento de

D. Jose Carlos tuvo su causa en el funcionamiento de los servicios del Ayuntamiento, a quien corresponde la prestación del servicio de vigilancia y seguridad de la Playa, para lo que en el presente caso tenía suscrito un convenio con Cruz Roja Española.

Es cierto que se desconoce el momento en que fueron avisados los socorristas, pero su actuación no debe limitarse a esperar que se les avise de las incidencias que ocurran, sino que tambien debe ser activa, de vigilancia de la playa desde las torres colocadas al efecto; y en el presente caso no detectaron el incidente a pesar del tumulto que se había formado en las proximidades. Por otra parte el estado del mar era "picada" y con "resaca" y sin embargo la bandera era verde; solo despues del accidente se colocó bandera roja. Uno de los socorristas manifestó al ser recriminado por uno de los presentes, que se había despistado, según manifestaciones del testigo Sr. Rosendo .

De acuerdo con las indicaciones del ámbito asegurador, que sirven a la Sala como índices de aproximación no vinculantes, la Jurisprudencia concomitante, tanto de otros Tribunales Superiores de Justicia como del TS., y de otras sentencias de esta misma Sala, sobre esta misma cuestión, y teniendo en cuenta la edad de la víctima, las cargas familiares que atendía, la edad de la esposa (46 años) y de los hijos al momento del accidente, de 17, 16, 15 y 10 años; procederá determinarse la cuantía de la indemnización, actualizada, en la suma de 204.344'11 euros (34.000.000 ptas.)."

El fallo de la sentencia es del siguiente tenor: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Maite en nombre de su hijo menor Vicente, contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Peñiscola, de 11 de noviembre de 1998, que desestima la reclamación la actora en su propio nombre y el de sus hijos menores, de indemnización de 34.000.000 de pesetas, por el concepto de responsabilidad patrimonial, por el fallecimiento de su esposo y padre D. Jose Carlos en la Playa de Peñiscola, por asfixia por sumersión. Los declaramos contrarios a derecho, anulamos y dejamos sin efecto. Reconocemos el derecho de la demandante al pago por el Ayuntamiento demandado, de la suma de 204.344,11 euros (34.000.000 ptas). Sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

Por el Ayuntamiento de Peñíscola se formularon dos motivos de recurso de casación, si bien el primero de ellos fue inadmitido por Auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo, de 29 de Abril de 2.004. Consiguientemente queda circunscrito a uno el motivo de recurso formulado, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, reputándose vulnerado el art. 71.1.d) de la Ley Jurisdiccional . Alega el recurrente que la sentencia se refiere a los cuatro hijos del fallecido, cuando el recurso se interpone únicamente por la esposa y el único hijo menor de edad, y sin embargo la sentencia concede la total indemnización solicitada, que coincide con la instada en vía administrativa por todos los miembros de la familia del fallecido, incluidos los tres hijos mayores de edad.

Igualmente razona que combate la inconcreción de la indemnización concedida, al no concretar las partidas que se incluyen en el quantum indemnizatorio, sin precisar la sentencia recurrida lo que correspondería por daño emergente y lo procedente por lucro cesante, otorgando además una cantidad que estaría muy por encima de lo indicado en el "ámbito asegurador".

Para la adecuada resolución del motivo de recurso, deben hacerse las siguientes consideraciones previas. El 3 de Julio de 1.998 Dña. Maite, señalando que actuaba en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad María Rosario y Vicente, junto con sus otros dos hijos mayores de edad Dña. Constanza y Dña. Laura, formularon ante el Ayuntamiento de Peñíscola, reclamación de responsabilidad patrimonial, solicitando la cantidad de 34 millones de pesetas por el fallecimiento de su padre y esposo, petición que fue desestimada por Resolución del Ayuntamiento de Peñíscola de 11 de Noviembre de 1.998.

Contra esa Resolución se formula recurso contencioso-administrativo por Dña. Maite, que dice actuar en nombre propio y de su hijo menor Vicente . En su escrito de demanda, presentado el 2 de Octubre de

2.000 especifica otra vez que actúa en nombre propio y de su hijo menor de edad, y solicita la suma de 34 millones de pesetas, con la siguiente argumentación:

"Cuantificación de los daños.

La cuantía solicitada y en la que volvemos a incidir como justa en parámetros puramente económicos de treinta y cuatro millones de pesetas, la fundamentamos en las siguientes circunstancias y datos:

Las edades, tanto de la víctima como de su familia a la fecha del óbito: los esposos, 49 años y 46 años respectivamente, y las de los hijos, 17, 16, 15 y 10 años.

Los ingresos de la víctima: 2.800.000, aproximadamente, y el mantenimiento de una Empresa de Pinturas, Pinturas Gastón, S.L., con veinte empleados.

La falta de otro tipo de ingresos familiares: la esposa no trabajaba, y se dedicaba a las tareas del hogar.

La situación escolar de los cuatro hijos y comienzo de la Universidad para la hija mayor.

La eventual pérdida de estudios para éstos al fallecer su padre.

La pérdida de poder económico en la esposa e hijos para el futuro.

Capitalizando dichos datos con arreglo a criterios matemáticos, y expresando que en la mayoría de los seguros de responsabilidad civil se fijan cuantías por siniestros de veinticinco a cincuenta millones de pesetas, y atendiendo al criterio de proporcionalidad con el perjuicio sufrido así como a la jurisprudencia en casos que revelan cierta similitud, se evidencia que la indemnización solicitada no puede en ningún caso resultar excesiva, antes bien, dadas las circunstancias, se puede calificar de moderada.".

Igualmente con carácter previo deben hacerse las siguientes consideraciones: "A) La doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados (Sentencias de esta Sala de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10] y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 y 29 de marzo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 5 de febrero, 18 de marzo y 13 de noviembre de 2000, 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 ). B) Como también ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial (valgan por todas Sentencias de 25 de Septiembre

2.001, 9 de Octubre 2.001 ) la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios. C) En materia de indemnización de daños morales esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, (Sentencias, entre otras, de 20 de julio de 1996, 5 de febrero de 2000, 7 de julio y 22 de octubre de 2001 -recursos de casación 694 y 5096/1997 -), que «la fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación, ya que dicho recurso de casación, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 8 de noviembre 1993, 26 de marzo, 25 de junio y 15 de octubre de 1994), 11 de febrero, 11 de marzo, 18 de abril y 8 de noviembre de 1995, 2 de marzo y 20 de julio de 1996, tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia realizadas por el Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la cuestión debatida en el mismo por motivos tasados, llegando a expresar en esa última sentencia de 22 de octubre de 2001 que «aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia»

Por lo que se refiere al art. 71.1.d) de la Ley Jurisdiccional que se reputa vulnerado por el recurrente es del siguiente tenor:

"d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y conste probados en autos elementos suficiente para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al periodo de ejecución de sentencia".

Hechas las anteriores precisiones y entrando en el fondo del motivo de recurso, ha de tenerse en cuenta que en el marco del recurso de casación, dado su carácter extraordinario, esta Sala debe limitarse a resolver sobre si efectivamente se ha producido la infracción del precepto o doctrina jurisprudencial que en cada supuesto se alegan como vulnerados. El Ayuntamiento recurrente alega la infracción del art. 71.1.d) de la Ley Jurisdiccional, al amparo del art. 71.1.d) de la Ley Jurisdiccional, al amparo del apartado c) del art.

88.1 de dicho texto legal, único motivo admitido por el Auto de esta Sala de fecha 29 de Abril de 2.004, que inadmitió el motivo de recurso que se había formulado, al amparo del apartado d) de dicho art.88.1 .

La formulación y ulterior admisión del motivo de recurso al amparo del referido apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, resulta relevante para la resolución del motivo que se basa en dos razonamientos: en el primero se alega que la sentencia concede la total indemnización solicitada por la actora en la instancia de 34 millones de pesetas, cantidad esta que era la misma que se formulaba en vía administrativa, cuando había una diferencia sustancial ya que en la vía administrativa junto con la Sra. Maite que actuaba en su propio nombre y en el de dos hijos, a la sazón menores de edad, reclamaban también otros dos hijos mayores de edad. Sin embargo, en vía judicial la demanda solo se interpone por la Sra. Maite en su nombre y en el de su hijo Vicente, menor de edad, y pese a haberse limitado el número de actores en vía judicial, se reclama igual cantidad que en vía administrativa, estimando el Tribunal "a quo" el recurso contencioso- administrativo, en los términos que hemos expuesto.

El segundo razonamiento en el que se funda el motivo de recurso es en definitiva cuestionar la cantidad otorgada en concepto de indemnización, para cuya fijación el Tribunal "a quo", asumiendo en su integridad las consideraciones de la recurrente que hemos recogido, tiene en cuenta la edad del fallecido y de su esposa, así como el número de hijos comunes, circunstancia esta relevante por cuanto con independencia de que hubiesen alcanzado su mayoría de edad con posterioridad al fallecimiento de su padre, los mismos se encontraban en unas edades inmersos de lleno en la realización de sus correspondientes estudios.

Así las cosas es evidente que el motivo de recurso formulado, como lo ha sido, al amparo del apartado

3. del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional no puede prosperar, por cuanto en el mismo únicamente se está cuestionando la cuantía de la indemnización concedida, en relación a la cual, y como juicio de valor reservado a los tribunales de instancia ya nos hemos pronunciado anteriormente sobre las limitaciones para ser revisada en casación, y además no podría impugnarse al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional

. De idéntica forma tampoco alcanza a verse una vulneración del art. 71.1.d) de la Ley Jurisdiccional, cuyo tenor hemos transcrito, pues si lo que pretendía alegar el recurrente es que los actores en vía jurisdiccional eran menos que los que reclamaron en vía administrativa, ello no puede incardinarse a los efectos de alegar su supuesta vulneración en el art. 71.1.d) de la Ley Jurisdiccional, que se refiere a aspectos formales de la sentencia relativos a la fijación de la cuantía de la indemnización, así como a quien tiene derecho a obtener la reparación y a quien debe satisfacer esta, siendo la sentencia de instancia perfectamente congruente en relación a la petición que se le hacía en vía jurisdiccional.

En definitiva, pues, ni cabe por las razones impuestas impugnar la cuantía de la indemnización, ni puede reputarse infringido el art. 71.1.d) de dicha Ley que ha sido escrupulosamente respetado por el Tribunal "a quo". El motivo de recurso, por tanto, debe ser desestimado.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas al recurrente fijándose en quinientos euros (500 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.