STS, 3 de Junio de 2004
| Ponente | José Manuel Sieira Míguez |
| ECLI | ES:TS:2004:3837 |
| Número de Recurso | 50/2003 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. RAMON TRILLO TORRESD. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. AGUSTIN PUENTE PRIETOD. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIAD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el recurso contencioso administrativo que con el número 50/03 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Automáticos Rota, S.A., Juegos Recioy, S.A., Recreativos Alba, S.A., Sadeju S.L., Merfran, S.L., Interplay, S.A., Comercial Joyca, S.L., Aguilar Huerta, S.L., Delgado Caballero, S.L., Automaticos Zahara, S.L., Recreativos Forplay, S.L., Anjoman S.A., Recreativos Sedeño, S.L., Serrano Medina, S.A. Recreativos Barroso, S.L., Diho, S.L., Romgar, S.L., Recreativos Bermi, S.A., Recreativos Electronica Prado, S.L. Bolcar, S.A., Sodemar, S.L., Recreativos Germago, S.A., Jerezmatic, S.A. Operadora Jerazana, S.A., contra Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de enero de 2003. Habiendo sido parte recurrida el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado
Por la representación procesal de Automaticos Rota, S.A., Juegos Recioy, S.A., Recreativos Alba, S.A., Sadeju S.L., Merfran, S.L., Interplay, S.A., Comercial Joyca, S.L., Aguilar Huerta, S.L., Delgado Caballero, S.L., Automaticos Zahara, S.L., Recreativos Forplay, S.L., Anjoman S.A., Recreativos Sedeño, S.L., Serrano Medina, S.A. Recreativos Barroso, S.L., Diho, S.L., Romgar, S.L., Recreativos Bermi, S.A., Recreativos Electronica Prado, S.L. Bolcar, S.A., Sodemar, S.L., Recreativos Germago, S.A., Jerezmatic, S.A. Operadora Jerazana, S.A se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de enero de 2003 el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó a la parte recurrente, para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: esitme su pretensión, anulando la Resolución recurrida y reconociendo a nuestras representadas el derecho a que se las indemnice por la cantidad que hubieron de satisfacer por el gravamen complementario de la Tasa sobre el Juego establecido por el artículo 38 Dos 2 de la Ley 5/1990 de 29 de junio, junto con los intereses legales que correspondan, sin perjuicio de su acomodo a derecho en el caso de FERFRAN, S.L.
El Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.
Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días cumplimentándolos con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día UNO DE JUNIO DE DOS MIL CUATRO, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
La problemática litigiosa que suscita el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra la resolución presente del Consejo de Ministros, denegatoria de la indemnización solicitada, por el concepto responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, como consecuencia de haber sido declarado por el Tribunal Constitucional, en sentencia 173/1996, de 31 de Octubre, inconstitucional y nulo el gravamen complementario sobre la tasa de juego establecido por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de Junio, al objeto de que le fueran reembolsadas las cantidades ingresadas en las arcas públicas por tal concepto, aquella temática, decimos, ha sido contemplada y resulta en una pluralidad de sentencias (entre otras las de 29 de Febrero, 13 de Junio, 15 de Julio y 30 de Septiembre de 2000 y 24 de Enero de 2002), dictadas por ésta Sala y Sección, en las que se planteaba idéntica cuestión a la actual, y es por ello, por lo que nos limitaremos a reproducir las consideraciones de orden jurídico entonces formuladas, que iniciábamos destacando cómo en las tres últimas resoluciones citadas se había profundizado en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de Octubre.
Expresábamos a continuación que tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.
No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.
En el caso ahora enjuiciado se dan idénticos presupuestos a los contemplados en las sentencias dictadas de manera que sería suficiente con remitirnos a lo declarado en aquellas sentencias a fin estimar la pretensión formulada en este juicio en cuanto se reclama, la devolución de lo satisfecho por el gravamen complementario además de los intereses que correspondan desde el pago hasta su efectiva sustitución.
No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 recurso de casación en interés de la ley, R.J. 10215/98), aunque ésta reconoce la eficacia "ex tunc" de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.
La interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe su revisión.
En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia "ex tunc" o "ex nunc" de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.
En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (artículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.
En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.
Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes, en nuestro caso, ejercitada la acción por devolución de ingresos indebidos, al amparo de la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 1996 el plazo empieza a contar desde que recae sentencia firme. No cabe entender en otro sentido la sentencia de 5 de julio de 2001 en que la que se establece que el vencimiento del plazo para reclamar la devolución de ingresos indebidos no empece la posibilidad de alegación de la acción de responsabilidad si no ha transcurrido el plazo de un año legalmente establecido. Para ejercitar esta acción en el caso de autos el plazo no empieza a correr hasta que recae sentencia firme en el recurso que se interpone contra el acto que deniega la devolución, solo en ese momento, el perjuicio puede considerarse efectivamente producido ya que de ser la sentencia estimatoria evidentemente el daño habría desaparecido en lo que a las cantidades devueltas se refiere.
En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en fuerza de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.
Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.
No obstante en el caso de MERFRAN S.L. la propia recurrente admite la prescripción y por tanto la demanda debe ser desestimada respecto de esta sociedad.
Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas Sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuó el ingreso hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 5 de febrero de 2000, 15 de julio de 2000 y 30 de septiembre de 2000) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley. Las cantidades a tener en consideración son las establecidas en la demanda en cuanto no han sido negadas por la Administración demandada.
Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados y demás de general aplicación.
Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Automaticos Rota, S.A., Juegos Recioy, S.A., Recreativos Alba, S.A., Sadeju S.L., Merfran, S.L., Interplay, S.A., Comercial Joyca, S.L., Aguilar Huerta, S.L., Delgado Caballero, S.L., Automaticos Zahara, S.L., Recreativos Forplay, S.L., Anjoman S.A., Recreativos Sedeño, S.L., Serrano Medina, S.A. Recreativos Barroso, S.L., Diho, S.L., Romgar, S.L., Recreativos Bermi, S.A., Recreativos Electronica Prado, S.L. Bolcar, S.A., Sodemar, S.L., Recreativos Germago, S.A., Jerezmatic, S.A. Operadora Jerazana, S.A., contra acto presunto del Consejo de Ministros condenando a la Administración del Estado a abonar a Automaticos Rota, S.A., 8.955.986 ptas. es decir 53.826,56 euros (s.e.u.o.); Juegos Recioy, S.A. 5.472.323 ptas. es decir 32.889,32 euros (s.e.u.o.); Recreativos Alba, S.A. 2.126.961 ptas. es decir 12.783,29 euros (s.e.u.o.) ; Sadeju S.L., 2.571.756 ptas. es decir 15.456,56 euros (s.e.u.o.);Interplay, S.A. 214.104.050 ptas. es decir 1.286.791,26 euros (s.e.u.o.); Comercial Joyca, S.L. 3.265.500 ptas. es decir 19.626,05 euros (s.e.u.o.); Aguilar Huerta, S.L. 7.557.018 ptas. es decir 45.418,59 euros (s.e.u.o.); Delgado Caballero, S.L. 2.823.672 ptas. es decir 16.970,61 euros (s.e.u.o.); Automaticos Zahara, S.L. 12.762.601 ptas. es decir 76.704,78 euros (s.e.u.o.); Recreativos Forplay, S.L. 3.906.936 ptas. es decir 23.481,16 euros (s.e.u.o.); Anjoman S.A. 2.471.283 ptas. es decir 14.852,71 euros (s.e.u.o.); Recreativos Sedeño, S.L 30.373.294 ptas. es decir 182.547,17 euros (s.e.u.o.); Serrano Medina, S.A. 13.502.981 ptas. es decir 81.154,55 euros (s.e.u.o.);Recreativos Barroso, S.L. 18.666.000 ptas. es decir 112.184,92 euros (s.e.u.o.); Diho, S.L., 88.160.491 ptas. es decir 529.855,22 euros (s.e.u.o.); Romgar, S.L. 4.690.560 ptas. es decir 28.190,83 euros (s.e.u.o.); Recreativos Bermi, S.A. 2.425.800 ptas. es decir 14.579,35 euros (s.e.u.o.); Recreativos Electronica Prado, S.L 24.078.654 ptas. es decir 144.715,63 euros (s.e.u.o.); Bolcar, S.A. 1.166.250 ptas. es decir 7.009,30 euros (s.e.u.o.); Sodemar, S.L. 2.866.454 ptas. es decir 17.227,74 euros (s.e.u.o.); Recreativos Germago, S.A. 20.470.020 ptas. es decir 123.027,30 euros (s.e.u.o.); Jerezmatic, S.A. 85.641.620 ptas. es decir 514.716,50 euros (s.e.u.o.); Operadora Jerazana, S.A., 24.385.224 ptas. es decir 146.558,15 euros, (s.e.u.o.), mas los intereses legales de dicha suma desde la fecha en que se verificaron los ingresos parciales hasta la fecha de notificación de esta sentencia incrementándose la cantidad resultante en los intereses legales desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. Desestimamos el recurso en cuanto a Merfran S.L. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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