STS, 12 de Junio de 2001

Por el representante procesal de RECREATIVOS ACRISMATIC S.A. se interpuso recurso contencioso- administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo. Una vez recibido se le entregó a la parte recurrente para formalizar la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos pedía a la Sala lo siguiente: « SUPLICO: Tenga por presentado este escrito y los documentos que le acompañan, y se sirva tener por presentada la demanda correspondiente al recurso contencioso-administrativo de referencia y, previos los trámites oportunos, revoque la resolución recurrida, reconociendo la existencia de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, y declarando el derecho a percibir una indemnización que resarza a mi representado de los daños y perjuicios ocasionados en su patrimonio por el art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, de junio que aprobó el denominado gravamen Complementario de la Tasa Fiscal sobre el Juego de 1990, luego declarado nulo e inconstitucional en la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 1996; indemnización que se cuantificará en función de las bases enumeradas en el cuerpo de este escrito, en fase de prueba y conclusiones sucintas, más los intereses indemnizatorios correspondientes».

Por otrosí solicitó que se recibiera el presente procedimiento a prueba, designando ya, en ese momento, las que deberían practicarse.

El Sr. Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se opuso a la misma y después de alegar lo que a su derecho convino, suplicó a la Sala dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por la parte recurrente contra el citado Acuerdo del Consejo de Ministros, imponiendo las costas a la mercantil recurrente.

Por auto de 23 de abril de 1999, la Sala acordó recibir el presente recurso a prueba, concediendo a las partes treinta días comunes para proponer y practicarla, emplazándoles para que formulen por escrito, los medios de prueba de que intenten valerse, ordenando la formación, en su caso, de los correspondientes ramos separados de prueba, y así fue hecho.

Por auto de 30 de junio de 1999 fue admitida prueba pericial propuesta por la parte recurrente, a practicar por un único perito, auditor de cuentas, designado por insaculación. Habiendo renunciado el designado en primer lugar, por divergencias acerca de la definición de los trabajos a realizar, la parte recurrente presentó escrito renunciando a la prueba pericial por él propuesta, y que había sido admitida por la Sala. La Sala, acordó, no obstante, que la expresada prueba se practicara de oficio (auto de 3 de diciembre de 1999), prueba que, efectivamente se llevó a cabo por el perito inicialmente designado, quedando incorporada a los autos.

Evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente, se concedió el plazo de quince días a la parte recurrida, Sr. Abogado del Estado, para que presentara las suyas. Transcurrido éste el Sr. Abogado del Estado presentó escrito evacuando el traslado conferido.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día TREINTA Y UNO DE MAYO DE DOS MIL UNO, en el que, previa la oportuna deliberación, tuvieron lugar dichos actos.

A. En este proceso contencioso administrativo, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 476/1998, el representante procesal de RECREATIVOS ACRISMATIC S.A. impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros de 31 de julio de 1998 (expediente 1956/97 y acumulados), que desestimó la indemnización por responsabilidad extracontractual del Estado legislador que el aquí demandante solicitaba.

2. Para la adecuada comprensión de cuanto luego ha de decirse importa retener los siguientes datos:

1. La Ley 5/90 (BOE 30-6-90), sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria estableció, en su artículo 38, 2.2, un gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar. Este gravamen complementario se declaró aplicable a las máquinas o aparatos automáticos aptos para la realización de juegos clasificados como "B" o "C" cuya tasa fiscal correspondiente al año 1990 se hubiera devengado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. El citado gravamen, que se devengaba el día de entrada en vigor de la Ley, y que debía satisfacerse en los 20 primeros días naturales del mes de octubre de 1990, era aplicable exclusivamente en ese año, y su cuantía se fijaba, para las máquinas tipo "B", en 233.250 pesetas, diferencia entre la cuota ya pagada a la entrada en vigor de la Ley -141.750 pesetas- y la nueva cuota fija anual establecida en 375.000 pesetas.

2. Durante la tramitación parlamentaria de la Ley que acabaría creando el nuevo gravamen complementario la sociedad demandante procedió a dar de baja un total de 242 máquinas que, en aplicación de la normativa aplicable en el sector, huberon de ser destruidas. El 31 de diciembre de 1990, la empresa contaba con 300 máquinas en explotación.

3. El Tribunal Constitucional dictó en fecha 31 de octubre de 1996, la sentencia 173/96 (BOE 3.12.96) resolutoria de las cuestiones de inconstitucionalidad apuntadas en el hecho tercero, por la que declaró «inconstitucional y nulo el art. 38 dos 2 de la Ley 5/90, de 29 de junio».

4. Así las cosas, RECREATIVOS ACRISMATIC S.A. formuló la oportuna petición indemnizatoria, mediante instancia dirigida al Consejo de Ministros, que fue desestimada por acuerdo de 31 de julio de 1998, dictado en el expediente 1956/1997, contra el que se ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo del que estamos conociendo.

5. En su escrito de demanda la sociedad demandante fijaba las siguientes bases para el cálculo de la indemnización solicitada:« El montante de la indemnización procedente tiene que venir dado para cada máquina recreativa y sería necesario analizar exhaustivamente los parámetros determinantes de la valoración del daño producido: a) Valor residual de las máquinas desaparecidas. Puede decirse que en una explotación de máquinas recreativas cada máquina puede considerarse una empresa distinta, su valor calcularse en función de circunstancias claramente valuables (por ejemplo: valor de compra del aparato menos amortización legalmente fijada en las normas tributarias y en la contabilidad: los valores de las máquinas dadas de baja y sus amortizaciones constan en las páginas 52 y 53 del expediente administrativo) y otras cuyo montante definitivo se concretará en la fase probatoria (como el valor de mercado de las máquinas por el hecho e estar instaladas y produciendo), varias veces superior al de la máquina como tal aparato. b) Indemnizaciones satisfechas por despidos del personal. c) Incremento del coste de explotación relativo: ( se acreditará en fase de prueba). Esto es el incremento de costes fijos obteniendo unas menores fuentes de ingresos. d) Cuotas de gravamen complementario satisfechas cuya devolución haya sido reconocida hasta la fecha. e) Segundo plazo de la tasa de juego del ejercicio 1990, de las máquinas dadas de baja antes del 2º semestre que debió ser satisfecho a pesar de esto último. f) El lucro cesante de acuerdo con las recaudaciones dejadas de percibir hasta la fecha cuya cuantía se probará o calculará de acuerdo con los criterios determinados por ese Tribunal Supremo, en algunas sentencias recientes. g) Los intereses indemnizatorios tendentes a restablecer la situación patrimonial a calcular, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de esta Sala, desde la fecha en que el daño, efectivamente se produjo. Todo ello procurará concretarse en términos dinerarios a lo largo de la sustanciación de este recurso.

6. Hay que añadir que, aunque en su demanda habla de las cuotas ingresadas por el gravamen complementario, en ningún momento especifica el importe de las mismas, ni la Comunidad autónoma ante la que ha hecho el ingreso de las mismas.

En este proceso se ha planteado idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98), 13 de junio de 2000 (recurso 567/98) 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997), y 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/1998), si bien en la tres últimas se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1,LOTC.

Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad extracontractual derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

Más adelante expondremos también los argumentos por los que no han de incluirse en la indemnización debida otros conceptos pedidos en los escritos de demanda y conclusiones.

Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido en nuestra Sentencia de 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997) en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abundar, como ya hicimos en esta última sentencia, en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 -recurso de casación en interés de la ley, Ar. 10215/98), aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1, LOTC, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prefigura un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (artículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en autoridad de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario en las arcas de la Comunidad Autónoma Valenciana, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), o como en este caso respecto de una gran parte de lo satisfecho por el concepto de gravamen complementario a la Generalidad Valenciana, el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

A. A la vista de las consideraciones que preceden, y en relación con los distintos conceptos por los que la sociedad recurrente solicita indemnización que ha cuantificado en su escrito de conclusiones, nuestra Sala estima que, al igual que ocurrió en los litigios resueltos en nuestras Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/1998) 15 de julio de 2000 (recurso 736/97), no se ha probado que la disminución de los beneficios haya obedecido, en proporción apreciable, a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y sin que aquélla pueda considerarse al margen del riesgo normal de la empresa, que ésta tiene el deber de soportar, cuya conclusión se corrobora por el hecho de que su cuantía definitiva quedó legalmente consolidada con efectos de primero del año siguiente, de manera que, en cualquier caso, el aumento de la tasa desde esta fecha habría generado unos perjuicios análogos que, indudablemente, tiene el empresario dicho deber de soportar.

Procede, por tanto, reconocer el derecho de la Sociedad demandante al percibo de las cantidades indebidamente satisfechas por el gravamen complementario con los intereses correspondientes según luego se dirá.

2. Al respecto hay que decir que, encontrándose ya fijado el día para votación y fallo, la demandante ha aportado dos certificaciones para completar la prueba documental, acreditativas de que ingresó en concepto de intereses de demora de liquidación de la tasa de juego 52.602.748 ptas., con fecha 27/12/1994.

   En el escrito al que acompañaba las mentadas certificaciones hacía constar lo siguiente: « Primero.- Que, mediante providencia de 8 de junio de 1999, la Sala acordó admitir declarar [sic] pertinentes diversos medios de prueba propuestos por mi mandante y, en relación a la propuesta en el apartado II, documental pública, libró oficios a la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad valenciana, a fin de que, entre otros fines propuestos, dicho órgano estableciese la deuda fiscal atribuible a mi mandante y pagada por el concepto de Gravamen complementario de 1990 y que era exigible a la empresa el 1 de julio de 1990. Dicho oficio fue contestado mediante el informe expedido el 5 de julio de 1999, por la Jefe de la Sección Fiscal de Juego de la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Pública de la Generalidad Valenciana, que fue admitida y unida al ramo de prueba. En este informe, entre otros aspectos, señalaba que habían sido ingresadas por el Gravamen complementario, mediante autoliquidaciones, 2.099.250 pesetas y, por liquidación, 107.295.000 pesetas. En el mismo informe advertía también "que el tratamiento de la información en aquel momento era manual, y por lo tanto, el grado de fiabilidad de la misma no es comparable al actual, pues el sistema informático existente en estos SSTT relativo al área de juego, data de 1991". Quizás, por esta razón el informe estaba incompleto pues no constaban los 52.602.748 pesetas ingresados por mi mandante por el concepto de intereses de demora de la cuota del Gravamen a los que nos hemos venido refiriendo en la demanda y en el escrito de conclusiones sucintas y que, sin embargo, no pudieron ser tenidos en cuenta en el informe pericial, puesto que el mismo abarcaba el ejercicio 1990, y tanto la liquidación de 107.295.000 pesetas como los intereses de demora de 52.602.748 pesetas fueron ingresados en el ejercicio 1994, tal y como consta en las certificaciones que ha expedido la Generalidad Valenciana. Segundo.- Los días 17 y 21 de mayo pasados, los Jefes de los Servicios de Contabilidad y de Gestión Tributaria de los Servicios Territoriales de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de Valencia, han expedido sendas certificaciones en las que, respectivamente, consta el hecho de haberse girado la liquidación por 52.602.748 pesetas por intereses de demora por el Gravamen y el hecho de haber ingresado la cantidad correspondiente a dicha liquidación. Ello no había sido incluido en el informe inicialmente emitido. Tercero.- Evidentemente, esta prueba que ahora se completa puede tener decisiva importancia a la hora de confirmar el montante de las cantidades ingresadas por mi mandante, aunque las mismas pueden deducirse de las cartas de pago correspondientes a las liquidaciones de principal e intereses que constan en la documentación aportada a lo largo de la sustanciación del recurso pero el informe pericial pudiera dar lugar a un error de apreciación. Por ello, se adjuntan las certificaciones solicitando al Tribunal haga uso de la facultad del art. 75.2 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 aplicable al presente recurso dada la importancia de la prueba de informes que ahora completa la Administración.

   Nuestra Sala entiende que, efectivamente, estamos en el supuesto previsto en el artículo 506 LEcivil, por lo que procede admitir las dos certificaciones unidas al escrito transcritos y que completan la prueba documental ».

3. En consecuencia, la cuantía de la indemnización, se fija en la cantidad total satisfecha por el gravamen complementario de la tasa de juego y en los aludidos intereses de demora por la liquidación practicada.

   Concretamente: De las cantidades ingresadas en la Comunidad valenciana procede reconocer el derecho del recurrente a ser indemnizado en la cuantía de 159.897.748 ptas [107.295.000 ptas. ingresadas por liquidación, y 52.602.748 por intereses de demora].

   De lo ingresado en la Comunidad de Castilla-La Mancha (acreditado por sentencia, de cuya copia se dio traslado al Abogado del Estado que no formuló oposición alguna al respecto ni cuando para ello se le dio traslado, ni en conclusiones), tiene derecho a percibir 21.459.000 ptas.

   No procede, en cambio, abonar indemnización alguna [solicita 2.099.250 ptas.] por el segundo pago semestral de la tasa fiscal de 1990 pues no es el gravamen complementario del mismo ejercicio sino otro concepto distinto.

   Por tanto, la cantidad que la Administración del Estado debe abonar al demandante se obtiene de la suma de los siguientes cantidades:

   -ingresadas por liquidación (Valencia) .................107.295.000

   -ingresadas por liquidación (Castilla-La Mancha)....21.459.000

   -intereses de demora (Valencia) ........................... 52.602.748

   _________________________________________________________________

   Total .................................................................181.356.748

   __________________________________________________________________

   Todo ello, sin perjuicio de lo que sobre los intereses legales de la cantidad que tiene que devolver el Estado decimos en el fundamento siguiente.

Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas Sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuaron los respectivos ingresos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 y 5 de febrero de 2000) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, aplicable con arreglo a la disposición transitoria 4ª de la misma Ley.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la disposición transitoria 9ª de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.

En virtud de lo expuesto,