STS, 21 de Junio de 2005

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintiuno de enero de dos mil, en el Recurso número 109 de 1.998, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 109/1998, interpuesto por Doña Lorenza , Don Jose María y Doña Ángela , asistidos y representados por el Letrado Don Tomás Alonso Ballesteros, contra la resolución del Ministerio del Interior de 28 de noviembre de 1997, que desestima su pretensión de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del fallecimiento de su familiar Don Ángel Jesús en el curso de una actuación policial, y declaramos que la desestimación resulta conforme a derecho; sin condena en costas".

En escrito de veinticinco de febrero de dos mil, la Letrada Doña Fabiola Lastra Picazo, en nombre y representación de Doña Lorenza , Don Jose María y Doña Ángela , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiuno de enero de dos mil.

La Sala de Instancia, por Providencia de diecinueve de septiembre de dos mil dos, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de treinta y uno de octubre de dos mil, la Procuradora Doña María Luisa Mora Villarrubia, en nombre y representación de Doña Lorenza , Don Jose María y Doña Ángela , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho.

El recurso inicialmente preparado en nombre de D.ª Lorenza y Don Jose María y D.ª Ángela fue inadmitido por Auto de esta Sala, Sección Primera, de cinco de febrero de dos mil cuatro, en cuanto a los dos últimos por razones de cuantía, aceptándose el recurso en relación con la Sra. Lorenza .

En escrito de ocho de octubre de dos mil cuatro, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diez de mayo de dos mil cinco, en cuya fecha tuvo lugar.

Producida la deliberación en la fecha prevista, y llegado el momento de la votación y fallo no se alcanzó una decisión por mayoría sobre los pronunciamientos de derecho que debían hacerse, por lo que se volvió a discutir y a votar sobre los puntos en que habían disentido los votantes, y al no obtenerse acuerdo, por el Excmo Sr. Magistrado Presidente de la Sección se dirigió oficio al Excmo Sr Presidente de la Sala para que de conformidad con lo dispuesto en el art. 262.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y planteada discordia la misma se resolviera mediante celebración de nueva vista, concurriendo a ella los Magistrados que hubieran asistido a la primera, aumentándose en tres más al haber sido par el número de votantes que disintieron.

Por el Excmo Sr. Presidente de la Sala por Providencia de veintisiete de mayo del corriente se señaló como fecha para la nueva votación y fallo del pleito el día nueve de junio de dos mil cinco, y se dispuso que se integrasen en la Sección, en primer lugar, quien proveía en su condición de Presidente de la Sala, así como dos Magistrados de la Sala, integrantes de la Sección Séptima, a quienes por normas de reparto del Tribunal corresponde completar la Sección Sexta en casos de discordia, los Excmos Sres. Don Juan José González Rivas y Don Nicolás Antonio Maurandi Guillén. En la fecha citada tuvo lugar la nueva votación y fallo.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García,

Se combate en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de veintiuno de enero de dos mil, que desestimó el recurso núm. 109/1998 interpuesto frente a la resolución del Ministerio del Interior de veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete, que rechazó la pretensión de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del fallecimiento del hijo de la recurrente en el curso de una actuación policial.

El recurso inicialmente preparado en nombre de D.ª Lorenza y Don Jose María y D.ª Ángela fue inadmitido por Auto de esta Sala, Sección Primera, de cinco de febrero de dos mil cuatro, en cuanto a los dos últimos por razones de cuantía, aceptándose el recurso en relación con la Sra. Lorenza .

Para la adecuada resolución de la cuestión sometida a debate se hace preciso transcribir del fundamento de Derecho primero de la Sentencia recurrida, el relato que hace de los hechos ocurridos en las primeras horas del día seis de febrero de mil novecientos noventa y dos, y que, a su vez, toma de los hechos declarados probados por la Sentencia dictada el ocho de mayo de mil novecientos noventa y cinco por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla.

Allí se dice lo que sigue: "Sobre las 10 horas del día 6 de febrero de 1992 miembros del Servicio Fiscal y Antidroga de la 2ª Zona de la Guardia civil....se desplazaron a la sevillana localidad de Bormujos para realizar indagaciones sobre el conductor de un turismo Audi de matrícula francesa 2382-SP-26, de quien se habían recibido informaciones de que pudiera dedicarse al tráfico de drogas....los agentes actuantes pudieron observar que la persona sospechosa subía al turismo Audi tras un breve trayecto tomaba contacto a través de la ventanilla con un joven que inmediatamente montaba a su vez en un turismo Citroen BX, dirigiéndose acto seguido ambos vehículos a gran velocidad hacía Sevilla. Ya en la Avenida de Rubén Darío de esta Capital,... se estableció un dispositivo de vigilancia en la Avenida de Rubén Darío, coordinado por el sargento jefe de la operación. Este permaneció en las proximidades del Citroen estacionado, acompañado del Guardia D. Simón ; ordenando al guardia hoy acusado Jose Carlos que se apostara con su compañero....hizo acto de presencia en el lugar el Audi objeto del dispositivo policial. Cumpliendo las órdenes recibidas, al detenerse el automóvil sospechoso, los guardias Sres. Carlos Manuel y Luis María se acercaron a él, el primero por la ventanilla del conductor y el segundo por la del acompañante; exhibiendo su acreditación profesional, al tiempo que se identificaban verbalmente como miembros de la Guardia Civil. El acompañante del conductor, que resultó ser Don Jesús Carlos se apeó del automóvil sin ofrecer resistencia alguna, mientras que el conductor hizo caso omiso a las indicaciones de los agentes para que descendiera del vehículo. Por ello, mientras el guardia Carlos Manuel se hacía cargo del Sr. Jesús Carlos , el Guardia Luis María se introdujo en el automóvil por la puerta delantera derecha, colocando una rodilla sobre el asiento correspondiente y extendiendo hacía el conductor el brazo en que el portaba su acreditación, al tiempo que volvía a intimarle, en nombre de la Guardia Civil, a apearse del coche. Lejos de hacerlo, el conductor sospechoso, en una reacción que sorprendió a todos los presentes, arrancó bruscamente el automóvil y tras llevar algunos metros al guardia Luis María en la posición antes descrita, le propinó un fuerte empujón en el pecho, logrando arrojarlo del automóvil y hacerlo caer a la calzada, continuando su rápida marcha por la Avenida de Rubén Darío. Cuarto.- El Audi fue perseguido inmediatamente por el vehículo que ocupaban el cabo Benjamín y el guardia Blas , que conectaron el dispositivo lanzadestellos de prioridad. Advertida esta persecución por el conductor del Audi, éste trató de desplazarse hacía el carril izquierdo según el sentido de marcha, que ocupaba precisamente el vehículo de la Guardia Civil, con el que colisionó lateralmente por dos veces en sus bruscos bandazos. Entretanto, el guardia Luis María se levantó del suelo, y como advirtiera que el semáforo cercano estaba en fase de luz roja y que los vehículos estacionados ante él impedirían el paso del Audi, emprendió veloz carrera a pie para llegar al semáforo, situado a algunas decenas de metros, a tiempo de colaborar en la detención del sospechoso. En el curso de la carrera, y al advertir las colisiones que el Audi provocaba en su intento de huida, Don. Luis María desenfundó y montó su arma reglamentaria -una pistola semiautomática Star 30 M-; portándola en todo momento apuntando hacía arriba, con el seguro de aleta en posición de disparo y con el dedo índice extendido a lo largo del cañón sin contacto con el disparador.- Quinto.- Las previsiones Don. Luis María se cumplieron y el Audi quedó detenido ante el semáforo, ocupando el carril derecho; obstaculizado intencionadamente por el turismo que conducía un agente del Cuerpo Nacional de Policía, que, franco de servicio, había advertido de la persecución. Junto al automóvil sospechoso se detuvo el vehículo perseguidor de la Guardia Civil, del que se apearon los guardias Blas y Benjamín , que se dirigieron, con sus respectivas armas en la mano, hacía la puerta del conductor del Audi. Al observar esta operación, el guardia Luis María , que casi alcanzaba ya en su veloz carrera la parte posterior del vehículo del sospechoso, decidió rodearlo por la derecha y colocarse delante de él, con el doble propósito de cubrir desde allí a sus compañeros e impedir una posible vía de huida por el flanco derecho. A tal fin, Don, Luis María -que durante la espera previa había pisado sucesivamente heces de perro y una sustancia alquitranada, habiéndose limpiado las suelas con arena, sin que ello hubiera comprometido hasta el momento su estabilidad, se desplazó oblicuamente desde el carril derecho de la calzada, por el que venía corriendo, hacia el acerado de la calle; con tan mala fortuna que en el momento de poner el pie sobre la acera resbaló perdió el equilibrio, girando sobre sí mismo hacía la izquierda, al tiempo que con la mano derecha realizaba durante su caída un movimiento reflejo de aprehensión que provocó que su dedo índice presionara por dos veces la cola del disparador de la pistola, ocasionando dos disparos....Sexto.- De los dos proyectiles disparados uno desapareció, sin que conste llegara a producir daño alguno, mientras que el otro penetró en el interior del Audi por la ventanilla posterior derecha, cruzó oblicuamente el habitáculo del automóvil sin encontrar obstáculo alguno y salió a la altura de la ventanilla delantera izquierda; dándose la circunstancia de que entre tanto los guardias Blas y Benjamín habían sacado al exterior al conductor del turismo, que no opuso a ello resistencia alguna, colocándolo en posición de cacheo frente a la puerta delantera izquierda, con las manos sobre el techo del automóvil y el tronco inclinado hacía delante, sin que esta acción y el consiguiente control de la situación pudieran ser advertidos por el guardia Luis María , dado su cambio de sentido en la carrera. De esta manera, la bala cuya trayectoria venimos describiendo encontró en su camino al salir del Audi el hemitórax izquierdo de su conductor; produciéndole una herida en sedal que atravesó oblicuamente los dos lóbulos del pulmón izquierdo y provocó gran hemitórax. Tras salir del cuerpo del conductor por el costado izquierdo, la misma bala impactó en el dorso del dedo meñique izquierdo del cabo primero Don. Benjamín .....El conductor del Audi, que resultó ser Don Ángel Jesús fue intervenido quirúrgicamente de urgencia e ingresado en la Unidad de Cuidados Intensivos del hospital en coma medicamentoso y requiriendo respiración asistida, situación en la que permaneció hasta el 1 de marzo siguiente se produjo su fallecimiento a consecuencia de insuficiencia respiratoria y sepsis generalizada con fracaso renal".

La conclusión de la Sala para desestimar el recurso tras reproducir los hechos probados de la Sentencia penal que se han transcrito, y de los que afirma, como no podía ser de otro modo, que son vinculantes para la resolución del pleito, es que no existió una lesión antijurídica "pues toda la actuación policial ha tenido como causa el comportamiento de D. Ángel Jesús al intentar eludir su detención, de modo que es esta actuación la que ha originado la situación de riesgo y su desafortunado desenlace. En la situación descrita se rompe el nexo causal entre el disparo que parte del arma del agente de orden público y el daño producido, ante la relevancia de la actuación de la víctima, que obligó a llevar a cabo la detención en unas difíciles condiciones, detención de otra parte precisa atendido su comportamiento que auguraba la posibilidad de lesiones y daños para terceros, y cuya valoración hace que no se estime improcedente ninguno de los medios empleados. Como es en esta situación creada por el fallecido, donde se produce el resbalón del agente que se aproxima al lugar en que lo están deteniendo, con la pistola montada y apuntando al cielo, y esta medida precautoria se antoja lógica ya que ante la huida anterior y el modo violento en que él mismo ha sido expulsado del vehículo momentos antes, no es descabellado prever algún otro intento de huida, ha de llegarse a la conclusión de que no concurren todos los requisitos exigidos y en consecuencia, con todo respeto a la tesis mantenida en la demanda, y lamentando profundamente el fallecimiento de una persona, procede la desestimación del recurso".

El litigio que ahora resolvemos en este recurso extraordinario plantea un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Invoca los artículos 106.2 de la Constitución española y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el art. 2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

En el desarrollo del motivo se reclama el daño moral experimentado como consecuencia del fallecimiento del hijo de la recurrente que era la persona que mantenía y cubría con su trabajo las necesidades de la familia, al haber fallecido el padre y tratarse del hijo primogénito.

La Sentencia, dice, achaca lo ocurrido a la conducta exclusiva del fallecido, pero no contempla que la madre fue víctima de la actuación policial que propició el desenlace con las consecuencias que de ello derivaron para la recurrente. Se causó un evidente daño moral a la madre que no se ha indemnizado.

Ese daño moral, continúa, fue consecuencia del funcionamiento del servicio sin que el hecho de que se produjera de modo fortuito el desenlace fatal que produjo el disparo exonere a la Administración de responder del daño. Daño que de no concurrir esa circunstancia se hubiera evitado, puesto que el fallecido ya estaba reducido cuando se efectuó el disparo.

Existió, por tanto, concluye, relación de causalidad directa entre la lesión producida y el funcionamiento del servicio público. El daño se causó por el disparo que hirió también al funcionario que procedía al cacheo del detenido que fue indemnizado por las lesiones padecidas. No puede olvidarse que el disparo que se produjo de modo fortuito lo fue en el ámbito de la actuación de la Administración.

Como acabamos de exponer la fundamentación en Derecho del motivo único de casación se vincula a la infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

El primero de ellos declara que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos,"y en desarrollo de este precepto constitucional el art. 139 de la Ley 30/1992 citado afirma en su apartado 1 que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

La jurisprudencia de esta Sala y Sección en desarrollo de ese precepto legal y de los que integran el capítulo I del título X de la Ley 30/1992, que se ocupa de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, viene exigiendo que la lesión del bien o derecho sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, que exista nexo causal entre el funcionamiento del servicio y la lesión producida, y que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley el daño experimentado.

De conformidad con lo expuesto procede examinar ahora si en el supuesto concreto que resolvemos concurren o no los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Para la Sala de instancia no existió lesión antijurídica porque la relevancia de la actuación de la víctima rompió el nexo causal entre la actuación del agente de la Guardia Civil de cuya arma partieron los disparos, uno de los cuales hirió a la persona luego fallecida, y el daño producido, que fue la lesión por arma de fuego que luego desembocó en el fallecimiento del herido.

La cuestión estriba en determinar si la actuación de los efectivos de la Guardia Civil que intervinieron en la concreta actuación encaminada a identificar y detener a las dos personas que eran sospechosas de traficar con droga en pequeña escala, y, en particular, la del agente de cuyo arma partieron los disparos, uno de los cuales hirió al conductor del vehículo, fue adecuada y proporcionada a las circunstancias concurrentes y al modo en que se produjeron los hechos.

Cuando el Sargento de la Guardia Civil que mandaba la operación dispuso que se identificase a los ocupantes del vehículo marca Audi que se hallaba detenido, dos de los guardias se acercaron al turismo, uno por cada de una de las puertas delanteras del mismo, mostrando su acreditación profesional, al tiempo que se identificaban verbalmente como miembros de la Guardia Civil, haciéndolo Don. Luis María por la puerta del lado del acompañante del conductor. La persona que se hallaba en ese asiento descendió del vehículo y se entregó sin hacer resistencia alguna, momento en que el agente Luis María se introdujo en el coche sabiendo que el conductor no había obedecido a la intimación de su compañero de salir del automóvil, y colocando una de sus rodillas sobre el asiento delantero derecho, y extendiendo hacia el conductor el brazo en el que portaba su identificación personal le volvió a pedir en nombre de la Guardia Civil que abandonase el coche.

Lejos de obedecer esa orden, y cuando ya había hecho caso omiso de la anterior que le había formulado el compañero Don. Luis María , el conductor empuja al Guardia para sacarlo del vehículo y arranca el mismo y emprende la huída con la puerta delantera derecha abierta, lo que hace que el agente que es sorprendido por la actitud violenta e inesperada del conductor caiga fuera del coche unos veinte metros más adelante. Conviene en este punto reproducir la declaración Don. Luis María en el acto del juicio oral ante la Sala de la Audiencia Provincial de Sevilla, y que cuando describe ese acontecimiento dice lo siguiente: "que cuando arranca el coche la inercia lo echa hacia atrás; que luego le da un golpe en el pecho seco; no un puñetazo; que la otra pierna estaba colgando; que cuando recibe el empujón se agarra al marco de la puerta y luego cae".

El otro vehículo de la Guardia Civil que observa lo que ocurre, arranca también rápidamente y conecta el dispositivo lanzadestellos de prioridad y se coloca en paralelo al automóvil que huye, y cuyo conductor, apercibido de su presencia, comienza a hacer eses y arremete lateralmente contra el coche que se le aproxima por su izquierda. Todo eso sucede en un escasísimo espacio de tiempo y durante un muy corto recorrido de menos de cien metros puesto que ambos vehículos se detienen ante un semáforo que con su luz en rojo les impide continuar su marcha, continuación que dificulta también la presencia de otros vehículos que esperaban que el semáforo que se hallaba en rojo cambiase de color, permitiéndoles continuar circulando. Así sabemos que había un camión que ocupaba el carril central, y otro vehículo, que conducido por un Policía Nacional franco de servicio, había advertido lo que ocurría y pretendía también impedir que el automóvil objeto de la persecución pudiese reanudar la marcha.

Cuando tras la caída, que, sin duda, supuso para él un evidente riesgo, puesto que pudo sufrir lesiones a consecuencia de la misma, e, incluso, las que hubiera podido causarle el vehículo en su huída, el agente Luis María se incorpora ve que los automóviles están detenidos en el semáforo, por lo que emprende una veloz carrera de unos setenta u ochenta metros para aproximarse a ellos a tiempo de colaborar en la detención del sospechoso tal y como expone la Sentencia de instancia. Es entonces cuando desenfunda y monta su arma reglamentaria, portándola en todo momento apuntando hacia arriba, con el seguro de aleta en posición de disparo, y con el dedo índice extendido a lo largo del cañón sin contacto con el disparador.

Describe la Sentencia que el vehículo perseguido lo había detenido su conductor en el carril derecho, obstaculizado por el automóvil del Policía Nacional franco de servicio, y que, a su lado, se había situado el vehículo perseguidor de la Guardia Civil del que descendieron el cabo y el guardia que lo ocupaban, que con sus armas en la mano se dirigieron hacia la puerta del conductor, maniobra que observaba Don. Luis María que venía corriendo, y que al acercarse por detrás al Audi se desvió a la derecha, en la dirección en que corría, para rodearlo y colocarse en la parte delantera para impedir una posible huída y cubrir a sus compañeros. Para hacerlo hubo de subir de la calzada a la acera, momento en el que resbala, según dice, porque en las suelas de sus zapatos había restos de excrementos de perro y algún material alquitranado, sustancias que había pisado durante la espera previa a la aparición del vehículo, y que había intentado limpiar con arena, y a consecuencia del resbalón cae al suelo golpeándose con el bordillo de la acera. En las décimas de segundo que transcurren entre el resbalón y la caída, gira sobre sí mismo hacia la izquierda, al tiempo que con la mano derecha realiza mientras cae un movimiento reflejo de aprehensión que provoca que su dedo índice presione por dos veces la cola del disparador de la pistola ocasionando dos disparos.

Es importante en este punto lo que dice la Sentencia cuando señala: "que entre tanto los guardias Blas y Benjamín habían sacado al exterior al conductor del turismo, que no opuso a ello resistencia alguna, colocándolo en posición de cacheo frente a la puerta delantera izquierda, con las manos sobre el techo del automóvil y el tronco inclinado hacía delante, sin que esta acción y el consiguiente control de la situación pudieran ser advertidos por el guardia Luis María , dado su cambio de sentido en la carrera" y es transcendente porque coincide con la versión que Don. Luis María ofrece en el acto del juicio oral ante la Sala sentenciadora de la Audiencia Provincial de Sevilla respondiendo a preguntas del Ministerio Público cuando afirma que "la última visión es su compañero con la pistola" y concluye "que no ve al fallecido fuera del vehículo antes de caer".

Este Tribunal considera relevante esa respuesta, que coincide con la conclusión que obtiene la Sala de instancia, porque si Don. Luis María hubiese visto antes de su caída, que el conductor perseguido había descendido del coche a instancias de sus compañeros sin hacer resistencia alguna, y que se hallaba sin armas a la vista y en posición de cacheo apoyado sobre el vehículo, su conducta necesariamente hubiera debido ser distinta, de modo que, ya sin la presión y precipitación con la que acudía hubiera, o bien ocupado la posición en la que quería situarse por delante del vehículo, o se hubiera dirigido hacía el grupo que se hallaba junto al automóvil para apoyar a sus compañeros. Ello sin olvidar la transcendencia que en el suceso tuvo la desgraciada e inoportuna caída que desencadenó los disparos y las consecuencias que de uno de ellos derivaron.

A la vista del modo en que ocurrieron los hechos debemos ahora examinar, como antes expusimos, si la actuación de los agentes de la Guardia Civil, y, en concreto, la del guardia Don. Luis María , en el ámbito en el que nos situamos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, es ó no merecedora de reproche, en cuanto que con su conducta causó un perjuicio antijurídico que el particular no tenía el deber jurídico de soportar, o, si la causa determinante de ese daño, fue de modo exclusivo responsabilidad del lesionado que con su actitud creó la situación de riesgo que determinó que el daño producido no sea antijurídico.

Para contestar a esa cuestión de modo definitivo conviene recordar ahora que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se rigen, de acuerdo con lo prevenido por el art. 104.2 de la Constitución por "una ley orgánica (que) determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad". Esa Ley Orgánica que desarrolló el mandato constitucional es la Ley Orgánica 2/1986, de 14 de marzo, a la que se remite la Ley 42/1999, de veinticinco de noviembre, reguladora del régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, que en su art. 2.2 dispone que "los guardias civiles ajustarán su actuación a los principios básicos establecidos en el art. 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad;" y esa Ley 2/1986 en su art. 5, que vincula a los miembros de la Guardia Civil en tanto que integran las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, señala que "son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes: 2 Relaciones con la comunidad. Singularmente: c) En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance". Y seguidamente en ese mismo número 2 añade el apartado d) que "solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior".

El mismo artículo 5, que recordamos se refiere a los principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dispone en su número 3 que dedica al tratamiento de detenidos, que se exige "especialmente: a) Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (que) deberán identificarse debidamente como tales en el momento de efectuar una detención. b) Velarán por la vida e integridad física de las personas a quienes detuvieren".

Partiendo de esos principios básicos de actuación que se transforman en deberes a los que se sujetan en el desempeño de su actividad los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, en este supuesto los agentes de la Guardia Civil, hemos de comprobar si la intervención realizada que concluyó con las lesiones causadas al hijo de la recurrente, luego fallecido, supuso el olvido o desconocimiento por parte de los funcionarios que la practicaron de los principios que los vinculan en su proceder profesional.

La cuestión clave a juicio de la Sala consiste en determinar si se cumplieron esos principios básicos de actuación, o, si lejos de ello, se excedieron y conculcaron, careciendo la intervención en consecuencia de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance.

Los términos que utiliza el legislador en el artº 5 citado vienen a requerir una actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que en cada ocasión guarde el debido equilibrio entre el fin que pretenda obtener y los medios a su alcance que haya de utilizar. No pueden entenderse de otro modo esas expresiones que usa la Ley. Una actuación es congruente, es decir, posee congruencia, cuando establece una relación lógica entre dos acciones y por ello resulta conveniente y oportuna, y algo es oportuno cuando es adecuado y conveniente por que produce un buen efecto, y goza por ese hecho de la cualidad de oportuno, y, a su vez, la proporcionalidad o lo proporcionado no significa otra cosa sino que lo que se hace o la acción que se produce guarda en sus dimensiones armonía o conveniencia con el resultado que se pretende obtener.

Esos principios de actuación se vinculan y relacionan con otro de los mandatos que impone el art. 5 de la Ley Orgánica 2/1986 a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el uso que legítimamente han de hacer de las armas que el Estado les confía. Y así, hemos de recordar como el apartado d) del núm. 2 del artículo citado dispone que: "solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior".

De lo que afirma el precepto resulta evidente que el uso de las armas constituye en una actuación en la que intervengan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado una última opción, sólo admisible cuando concurra alguna de las situaciones que el artículo describe como riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que supongan un grave riesgo para la seguridad ciudadana y siempre adecuando su uso o utilización a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad entendidos del modo expuesto.

Además, y en relación con el supuesto concreto, también es preciso referirse al modo en que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deben realizar las actuaciones en las que se vaya a detener a un ciudadano, de acuerdo con lo que dispone el art. 5, núm. 3, apartados a) y b) de la Ley Orgánica 2/1986. Los requisitos que la Ley prevé son como ya dijimos la debida identificación de los funcionarios y la obligación de velar por la vida e integridad física de las personas que detuvieren, y, también, en este supuesto, la actuación debe regirse por los principios básicos ya mencionados de congruencia, oportunidad y proporcionalidad.

Se trata ahora de examinar a la luz de lo expuesto cuál fue el comportamiento de los protagonistas del suceso, sin que pueda explicarse la conducta de cada uno de ellos sin contemplar la ajena, es decir, la de todos los que componían, en el preciso momento en el que se produjo, la situación real y concreta.

Así el agente Luis María manifiesta en el acto del juicio oral y a preguntas del Ministerio Fiscal" que le dicen, (hay que suponer que lo hace quien manda el operativo dispuesto), que se trata de "identificar a un señor pequeño traficante de droga" y concluye que "no le dicen que sea peligroso o porte armas" y añade "que era servicio rutinario". A preguntas de la defensa dice que cuando ocurre el hecho lleva catorce años en el Cuerpo de la Guardia Civil y desde 1988 en el grupo antidroga. Se trata, por tanto, de un profesional servidor del Estado con experiencia en su trabajo.

En consecuencia se trataba de identificar a un pequeño traficante de droga y de proceder a su eventual detención. Con esos antecedentes y cumpliendo la orden que reciben del Sargento, Don. Luis María y su compañero se dirigen hacia el vehículo vigilado, y como se narra en las actuaciones, exhiben su identificación personal y ordenan a los ocupantes del vehículo que desciendan de él, una vez que les hacen saber con la identificación que muestran y de viva voz que son miembros de la Guardia Civil. Es obvio que hasta aquí la conducta de los agentes es correcta, adecuada a las circunstancias, y acorde con lo que establece el art. 5.3 de la Ley Orgánica 2/1986, en cuanto al modo de proceder ante una posible detención.

Siguiendo con la secuencia de los hechos, el acompañante del conductor ante la intimación hecha desciende del vehículo sin más y queda a disposición del agente que acompaña Don. Luis María . Éste, y pese a que ya sabe que el conductor del vehículo ha hecho caso omiso a la identificación mostrada por su compañero, y no ha obedecido la orden de abandonar el vehículo, puesto que permanece al volante del mismo y con el motor en marcha, penetra en el automóvil y vuelve a mostrar su identificación profesional a la vez que torna a invocar su condición de agente de la Guardia Civil. Insiste de ese modo en el cumplimiento estricto y cabal de su deber a la hora de proceder a una detención, y es cuando, actuando de ese modo, se produce una reacción inesperada y violenta por parte del ciudadano al que se pretende detener.

A partir de este instante estamos ya en una situación nueva que evoluciona de modo distinto al previsto, y que condiciona cuanto sucede a continuación. Se produce un acontecimiento no deseado, como es la huída del conductor del vehículo que arroja violentamente de él al agente de la Guardia Civil, que le somete a un riesgo grave para su vida, o, al menos, para su integridad física, y, quizá, también para terceras personas en función de cómo se sucedan los acontecimientos a partir de ese momento.

Es entonces cuando el agente Don. Luis María , que cree fundadamente poder encontrarse en la situación de riesgo racionalmente grave que describe el apartado d) del núm. 2 del art. 5 de la Ley Orgánica 2/1986, decide utilizar el arma que porta, y lo hace en ese momento a modo de autodefensa y para que el arma cumpla también con el poder intimidatorio inherente a su exhibición. Que la situación ha evolucionado de modo no previsto, puesto que no era previsible resistencia alguna, es palmario, y que como consecuencia de la caída se han podido producir consecuencias graves para su vida o al menos para su integridad física es notorio, por lo que el recurso a la exhibición del arma responde a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance.

En ese momento Don. Luis María , del mismo modo que los demás miembros del Instituto Armado que intervienen en la operación, no pueden en los segundos inmediatos en los que se desarrollan los hechos discernir cuál va a ser la conducta del automovilista que se aleja del lugar huyendo. Si va a rebasar el semáforo que le detiene de cualquiera de las maneras posibles, si va a abandonar el vehículo, si va a exhibir un arma que en ese momento ignoran si posee, pero cuya posibilidad no se puede descartar de acuerdo con la actitud violenta mostrada. Y en consecuencia la postura adoptada no sólo por Don. Luis María sino también por el resto de sus compañeros de exhibir sus armas con el propósito de cohibir cualquier posible resistencia armada, o, simplemente, de intimidar y de ese modo desalentar cualquier nuevo intento de huída y facilitar en último término la detención no es desproporcionada en relación con las circunstancias concurrentes, sino congruente, oportuna y proporcional con las mismas.

Las consecuencias posteriores quedan fuera de la actuación Don. Luis María puesto que está acreditado que el disparo fue consecuencia de un hecho fortuito, en tanto que imprevisto, causado por el desafortunado resbalón que dio lugar a que se produjeran los dos disparos, uno de los cuales causó las lesiones que padeció la persona ulteriormente fallecida.

Por todo ello hemos de concluir que no existió daño antijurídico dado que la actitud relevante de resistencia y huída creada por el fallecido, dió lugar a la situación de riesgo que obligó a los funcionarios a proceder a su detención del modo en que se llevó a cabo y con las consecuencias indeseadas que se produjeron, si bien la actuación de los Agentes se ajustó en todo momento a los principios básicos de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance que vienen obligados a respetar en todo caso y ocasión.

Al desestimarse íntegramente el recurso procede de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de Abogado la de 300¤.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

El recurrente articula un único motivo de casación, en el que al amparo del artículo 88-1-d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia que la sentencia infringe los artículos 106-2 de la Constitución y el 139 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, así como la doctrina jurisprudencial que cita sobre la antijuricidad de la respuesta de las Fuerzas de Orden Público, cuando es desproporcionada, como habría ocurrido en este caso, en el que no concurrirían las circunstancias exigidas por nuestra jurisprudencia para justificar la utilización de las armas de fuego.

Para apreciar si efectivamente medió o no dicha proporcionalidad, hemos de partir de la añeja y permanente doctrina jurisprudencial, según la cual "la huida de una persona ante el requerimiento policial de detención no constituye conducta que justifique el empleo de armas de fuego para impedirla, pues constante jurisprudencia, de la que son ejemplos, entre otros, las sentencias de 18 de enero y 15 de noviembre de 1982 y 18 de diciembre de 1985, viene declarando que el uso lícito de las armas de fuego por la Policía requiere una situación de real e inminente peligro para la vida o integridad física de los agentes que las utilizan o de terceras personas" (sentencia de 28 de enero de 1986) y esta doctrina es la que sustancialmente se viene a mantener en las otras sentencias más recientes citadas por la parte, algunas de ellas referentes a represión de grupos callejeros violentos, en cuyo caso se ha exigido, para justificar el empleo de armas de fuego con proyectil, que la Fuerza actuante se encuentre en situación de extremo peligro (sentencia de primero de julio de 1995).

Aplicada la doctrina indicada al caso que enjuiciamos, nos encontramos con que los hechos descritos por la Sala de instancia consideran acreditado que el señor Luis Miguel "iba conduciendo temerariamente, haciendo diversos adelantamientos a otros vehículos en zona de curvas en que estaba prohibido".

Aceptado este hecho, intangible en casación, de él deriva un evidente peligro para la vida o la integridad física del resto de los vehículos que en aquel momento pudieran circular por la calzada, que con toda evidencia tenían derecho a esperar que la parte de la misma por la que ellos marchaban no fuese invadida en una curva por el conductor que después resultó herido.

Ante esta situación, no puede sin más excluirse la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión tomada por la Guardia Civil, de intentar detenerlo disparando a las ruedas del vehículo, pero lo cierto es que en la conducta del guardia que ejecutó esta resolución interfirió el error de disparar el arma en ráfaga, cuando creía que se hallaba en la posición de tiro a tiro, lo que fue determinante para que en vez de producirse el efecto de que los disparos impactasen solamente en las ruedas, alcanzasen a la parte inferior del vehículo y por eso hirieron al señor Luis Miguel .

Este punto, que con manifiesta claridad se hace explícito en los hechos que la sentencia impugnada considera probados, no es, sin embargo, objeto de valoración alguna en la misma, olvidando así que el error mencionado, con independencia de su calificación desde el punto de vista de la culpabilidad subjetiva del agente autor de los disparos, -sobre la que aquí no se debate-, si implica, desde la perspectiva del administrado que ha sufrido las lesiones, un caso integrable en el supuesto legal del funcionamiento anormal de un servicio público (artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas) y por eso merecedor en principio, de la correspondiente participación de la Administración a la hora de reparar la lesión producida, lo que en definitiva nos obliga a estimar el único motivo de casación articulado."

Siguiendo la doctrina contenida en dicha Sentencia, debe partirse de que el agente de la Guardia Civil, cuyo sentido de la responsabilidad y profesionalidad en ningún momento se niega o cuestiona, no se percata en el curso de la persecución, de que el Sr. Ángel Jesús había sido ya detenido y reducido por sus compañeros, que le estaban cacheando, cuando tiene lugar el disparo, por lo que aquel ya no generaba ningún peligro, ni para la seguridad ciudadana, ni para las Fuerzas del Orden que se le habían perseguido.

El percatarse de las incidencias de la persecución y en particular del final de la misma, deviene de gran transcendencia y más cuando aquella se realiza a la carrera con un arma de fuego montada con el seguro de aleta en posición de disparo, circunstancia por sí misma generadora de riesgos, que desgraciadamente se materializaron en el caso de autos cuando el Sr. Ángel Jesús había sido ya detenido y se había lógicamente puesto fin a la situación de peligro para los miembros de la Guardia Civil, así como para otros ciudadanos, por aquel generado.

El hecho de que el agente de la Guardia Civil no se percatara de la detención, y que por tanto la fuga había terminado, siguiendo lo razonado por la antes citada Sentencia de 9 de Febrero de 2.004, excluye la culpabilidad subjetiva del Agente autor de los disparos sobre la que aquí no se debate, pero sí conforma un caso integrable en el supuesto legal de funcionamiento anormal de un servicio público y por eso merecedor en principio de la responsabilidad de la Administración a la hora de reparar la lesión producida, pues como dice la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 28 de Marzo de 2000 (Rec.Casación 1067/96), el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración determina que la anormalidad en el servicio no deba necesariamente estar conectada a la existencia de una infracción subjetiva de los deberes de los funcionarios, sino que basta con demostrar que objetivamente existió una deficiencia, aun cuando fuera aislada, determinante de la omisión de cuidados que pudieran evitar el fallecimiento.

Por lo expuesto se considera que concurrían los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial, con la consiguiente estimación del Recurso de Casación interpuesto y obligaría a entrar al fondo de la cuestión debatida para la fijación de la indemnización procedente.

En Madrid a, 21 de Junio de dos mil cinco.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.