STS, 25 de Abril de 2007

PonenteAGUSTIN PUENTE PRIETO
ECLIES:TS:2007:3551
Número de Recurso273/2003
Fecha de Resolución25 de Abril de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que con el número 273/03 ante la misma pende de resolución interpuesto por el Procurador D. Gustavo Gómez Molero, en nombre y representación de Dª Carina contra Sentencia de 20 de noviembre de 2.002 dictada en el recurso 738/00 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional.

Comparece como recurrido el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Gustavo Gómez Molero en nombre y representación de Dª Carina contra la resolución desestimatoria presunta de la reclamación indemnizatoria deducida en fecha 11 de mayo de 2000 ante el Instituto Nacional de la Salud, confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación de Dª Carina se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 17 de diciembre ee 2.002 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación de Dª Carina se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que estimando las pretensiones de esta parte declare la responsabilidad patrimonial del INSALUD y, en consecuencia, condene al INSALUD a indemnizar a Dª Carina, por los daños y perjuicios producidos, con la cantidad de 100 millones de pesetas (601.012,10 #), con expresa imposición de costas a la parte demandada".

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado para que formalice el escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala "dicte sentencia en la que se desestime en su integridad el recurso de casación interpuesto de contrario, con imposición de costas al recurrente".

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 24 de abril de

2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 20 de noviembre de 2.002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que resuelve el recurso jurisdiccional interpuesto por la representación de Dª Carina contra desestimación por silencio administrativo de reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada el 11 de mayo de 2.000 en cuantía de 100 millones de pesetas.

La cuestión sometida a debate en instancia consistió en el enjuiciamiento de la pretensión resarcitoria formulada por la recurrente con base a haberse contagiado del virus de la hepatitis C como consecuencia de las transfusiones sanguíneas a la que fue sometida el 13 de octubre de 1.989 en el Hospital Valle del Nalón, con ocasión de la hemorragia sufrida por embarazo tubárico derecho, roto y localizado en el tercio medio de la trompa, de cuya enfermedad de la hepatitis C fue diagnosticada en mayo de 1.999 a raíz de unos análisis realizados en ambulatorio de la Seguridad Social de Guadalajara, y cuyo resultado fue confirmado por el Centro Nacional de Microbiología del Instituto de Salud Carlos III de Majadahonda.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho de segundo, resume los hechos resultantes del expediente administrativo considerando acreditado que la paciente, médico de profesión, acudió al Hospital Valle del Nalón en la noche del 12 de octubre de 1989 con un cuadro agudo abdominal, diagnosticándosele un embarazo extrauterino en tercio medio de la trompa derecha, en un estado de hipotensión; en la madrugada del día siguiente se la interviene quirúrgicamente realizando una salpinguectomía derecha, encontrándose un hemoperitoneo entre 1200 y 1500 c.c., lo que motivo que se le transfundiera sangre para compensar la pérdida sufrida. En cuanto a las transfusiones realizadas en la madrugada del día 13 de octubre, el perito, médico Hematólogo designado por insaculación a instancia de la actora, lo que garantiza su imparcialidad, ha manifestado que a la vista de lo que consta en la historia clínica ha habido al menos dos transfusiones: una intraoperatoria que figura en el informe de la intervención -folio 92- y otra una vez que el paciente está en planta -folio 97- donde se le transfunden 500 c.c. de sangre. Por lo que respecta al volumen de sangre transfundida, el Hospital del Valle de Nalón ha reconocido en el informe datado en fecha 4 de septiembre de 2001 y remitido en periodo probatorio, que se administraron 1000 c.c. de sangre, también señala dicho informe que en total fueron 2 unidades de sangre, siendo 2 el número de donantes. La unidad NUM001 pertenecía al donante Octavio que realizó con posterioridad 11 donaciones de sangre en el Centro Comunitario de Transfusión, la última en el año 1998, resultando todas ellas aptas para uso transfusionales al resultar negativos todos los marcadores virológicos incluidos el test de la Hepatitis C. La bolsa de sangre nº NUM000 procedía de Mónica

, quién realizó con posterioridad 5 transfusiones en el Centro Comunitario de Transfusión, la última en el año 2000, dando los marcadores de hepatitis B, C y HIV negativos.

Afirma la sentencia recurrida a continuación que el perito judicial discrepa del anterior informe en cuanto entiende que el número de unidades de sangre transfundidas, a la vista de la historia clínica era al menos de cuatro, considerando que la práctica habitual son unidades de 250 c.c. y según se desprende de la transfusión documentada en el folio 109, en la que hace referencia a dos donantes ( NUM000 y NUM001 ) para administrar 500 c.c. -según la hoja de enfermería obrante al folio 97-, cuando el paciente se halla en planta a la que llega a las 3,45 horas entiende que solo están identificados los donantes de esa transfusión, no de los otros 500 c.c. suministrados intraoperatoriamente. La Sala, partiendo del hecho incontrovertido de que se transfundieron 1.000 c.c. de sangre, y que se efectuaron cuando menos dos transfusiones, constando únicamente identificados los donantes de la transfusión efectuada en planta, 500 c.c. de sangre -folio 97-, que son los de las unidades de sangre NUM000 y NUM001, según se desprende del folio 109, considera,en la línea del perito judicial,que no consta que la sangre transfundida en el curso de la intervención quirúrgica -otros 500 c.c. de sangre- proviniera también de dichos donantes, al no existir datos en la historia clínica que así lo avalen. Por lo expuesto no puede tomarse en consideración a efectos probatorios lo manifestado en el oficio de 2 de septiembre de 2001 por el Hospital del Valle de Nalón, que se limita a señalar genéricamente que los 1.000 c.c. de sangre procedían de esas 2 unidades de sangre, sin explicar porque razones se llega a dicha afirmación, a la vista de los datos que obran en la historia clínica y a los que se acaba de hacer referencia. Pero es que además, si según dicho informe, solo se utilizaron dos unidades de sangre para transfundir 1.000 c.c. de sangre, ello implica que cada unidad seria de 500 c.c. lo que entra en contradicción con el hecho constatado de que para transfundir 500 c.c. una vez que le paciente se hallaba en la habitación se utilizaron no una sino dos unidades de sangre, las correspondientes a los donantes identificados, lo que no viene sino a corroborar la conclusión a la que se ha llegado sobre la falta de identificación de los dos donantes restantes.

Por último el Tribunal de instancia afirma que de todo lo cual se desprende que, si bien dos de las unidades de sangre estaban libres de anticuerpos de la hepatitis C, las otras dos restantes inidentificadas han podido ser las causantes del contagio de dicho virus a la actora, apreciándose una relación de causa a efecto entre la transfusión sufrida por la paciente en la intervención quirúrgica a que fue sometida en la madrugada del día 13 de octubre de 1989 en el Hospital Valle del Nalón, perteneciente al Insalud y el contagio del virus de la hepatitis C a la paciente. La sentencia recurrida aplica la conocida doctrina de la Sala sobre la responsabilidad originada por el contagio de la hepatitis C con anterioridad a la fecha de la identificación de la enfermedad y descubrimiento de los marcadores para su detección, hechos que tuvieron lugar a finales de 1.989 y principios de 1.990, y que son determinantes para enjuiciar la antijuricidad del daño, concluyendo en que, y puesto que el contagio se produjo al ser objeto de las transfusiones el 13 de octubre de 1.989 y, por tanto, con anterioridad a las fechas indicadas, la paciente había de soportar los daños derivados del contagio que por ello no resultaba antijurídico.

Afirma también la sentencia que a efectos de la cuestión sometida a debate resulta indiferente a tal fin el genotipo de la hepatitis C que padece la reclamante.

SEGUNDO

Frente a dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación con fundamento en los siguientes motivos casacionales:

PRIMERO

Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de la Sentencia recurrida del R.D. 1945/85, de 9 de octubre regulador de la hemodonación y de los bancos de sangre, así como de la Orden Ministerial que lo desarrolla, O.M. 26097/1985, de 4 de diciembre, donde se determinan con carácter general los requisitos técnicos y las condiciones mínimas en la materia y de la jurisprudencia que se invoca.

SEGUNDO

Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de la Sentencia recurrida de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios y de la jurisprudencia que se invoca (STS, Sala Civil, de 01 y 21.07.1997 ).

TERCERO

Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de la Sentencia recurrida de la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, en relación con los arts. 14 y 106.2 Constitución Española, y de la jurisprudencia que se invoca (STS, Sala Penal de 18.11.1991 ).

CUARTO

Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de la Sentencia recurrida del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), arts. 38 y 57 en relación con el art. 103.1 C.E .

QUINTO

Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de la Sentencia recurrida del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS, arts. 98 y 101 ).

SEXTO

Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de la Sentencia recurrida de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en adelante LGS) y de la jurisprudencia que se invoca (STS, Sala Cuarta de 22.11.1990 y STS, Sala Segunda de 18.11.1991 ).

SEPTIMO

Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de la Sentencia recurrida del art. 1.902 del Código Civil (CC ), en relación con la lex artis ad hoc y de la jurisprudencia que se invoca (STS de 10.02.1996; 06.03.1996 y 02.04.1996 ).

OCTAVO

Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de la Sentencia recurrida de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/92 ), arts. 139 y siguientes.

En realidad, la argumentación de la recurrente, reiterando lo que ya alegó en instancia, no niega el principio de falta de antijuricidad del daño para los supuestos de contagio producidos antes de la fecha en que el estado de evolución de la ciencia permitía la localización de los gérmenes transmisores por transfusiones sanguíneas de la hepatitis C. El argumento de la recurrente se centra en discutir la afirmación de la Sala de instancia acerca del carácter indiferente del genotipo de la hepatitis C que padece la reclamante, la cual, efectivamente, ha acreditado que padece un especial genotipo del virus de la hepatitis denominado 3a que, según la misma afirma, se manifiesta en drogodependientes o personas contagiadas por drogodependientes por vía intravenosa, circunstancia ésta que no ha sido negada por parte de la Administración y que, además, está ratificada por los informes incorporados a las actuaciones en los que se determina (Fundación Investigación) la existencia del genotipo del virus C de la hepatitis antes indicado con total certeza, constando, además, en informe de especialista en hepatología, que nadie ha discutido, que el genotipo 3a se asocia especialmente a pacientes drogodependientes, así como que la vía más probable de infección en esta paciente es la transfusión de sangre.

Los motivos que se dejan más arriba transcritos de esta casación envuelven en realidad una única cuestión, referida a la circunstancia de que la jurisprudencia en que se fundamenta la resolución recurrida para denegar el carácter antijurídico del daño producido, no resulta aplicable en el presente caso en que la interesada ha sido contagiada en el curso de las transfusiones realizadas a raíz de la intervención quirúrgica a que fue sometida el 13 de octubre de 1.989 como expresamente acepta y reconoce el Tribunal de instancia en su fundamento de derecho tercero, y, puesto que es un hecho igualmente acreditado que según el Tribunal de instancia falta la identificación de dos donantes de sangre transfundida, aceptando esa relación de causalidad y la falta de identificación de dos donantes, la conclusión es que el genotipo de la enfermedad de la hepatitis C que padece la recurrente tuvo su origen en las transfusiones no identificadas que obedecen al contagio de una sangre perteneciente a pacientes drogodependientes, lo que implica un indebido control de las normas que regulan la hemodonación.

El centro de la cuestión, por lo tanto, lo constituye, no la falta de antijuricidad del daño derivado de un contagio producido antes de la fecha en que se descubrieron los marcadores que permitían la identificación del virus de la hepatitis C, sino en determinar si, efectivamente, y por parte de los servicios sanitarios públicos se adoptaron las medidas necesarias para el control de la obtención de la sangre humana y sus componentes y la posterior administración de la misma a la interesada.

Para ello es necesario partir de que en la fecha en que se produjo la transfusión estaba vigente el Real Decreto 1.945/85 de 9 de octubre, que regula la donación de sangre humana y sus componentes, señalando que la administración de los mismos está sujeto a control y dirección de las Administraciones Públicas debiendo realizarse la donación bajo control y vigilancia médica cumpliendo los requisitos, condiciones mínimas y garantías que establece este Real Decreto y las normas dictadas en su desarrollo.

Normas que están constituidas esencialmente por la Orden de 4 de diciembre de 1.985 que adopta en su articulado medidas precautorias tendente a evitar el contagio procedente de donación realizada por donantes que padezcan enfermedades, y cuya infracción expresamente invoca la recurrente en el primer motivo casacional.

Al efecto, en el apartado 13 de dicha Orden se dispone que cada recipiente de sangre, componentes sanguíneos y muestras pilotos y de laboratorio habrán de identificarse mediante un número o símbolo único de modo que sea posible localizar al donante y seguir el proceso desde él hasta el receptor, exponiendo en el apartado 36 que la administración de una transfusión de sangre o de alguno de sus derivados deberá ir precedida de la comprobación inequívoca por parte de la persona que la realiza de los datos de identificación del paciente y de los de identificación de la unidad de sangre, obligando a conservar el envase en que se contenía el producto transfundido durante un plazo de tiempo prudencial que permita aclarar la causa de cualquier posible reacción transfusional.

De todo ello se deduce que en el presente caso, y partiendo de la afirmación de la sentencia recurrida de que el contagio de la enfermedad fue debida a la transfusión sanguínea realizada en institución sanitaria pública, las condiciones en que la misma se realizó impedían la realización de la transfusión ante la no constancia, en el envase que contenía la sangre transfundida, del donante, de cuya circunstancia, en su caso, y de los riesgos que asumía debió de haber sido alertado el paciente; por ello la práctica de la transfusión de una sangre cuyo origen se desconocía ha de entenderse que constituye una mala praxis médica que convierte el daño ocasionado en antijurídico y por lo tanto, que no ha de ser asumido por el paciente.

TERCERO

En base a lo anterior procede la estimación del presente recurso de casación puesto que, como hemos afirmado en sentencias de 10 y 17 de mayo de 2.006, una vez acreditada la antijuricidad del supuesto daño producido al recurrente es a la Administración, siquiera sea por el principio de facilidad de la prueba, a la que correspondía acreditar, dado el carácter objetivo de la responsabilidad de la misma, la inexistencia de responsabilidad y por ello de enfermedad determinante del contagio en los dos donantes cuya identidad se ignora y, en consecuencia, procede, y dada la concurrencia de los requisitos exigidos por la Ley, reconocer a la recurrente el derecho a obtener indemnización por parte de la Administración sanitaria en cifra que le resarza de los perjuicios padecidos y que, necesariamente, ha de tener en cuenta no solamente las circunstancias personales que hacen referencia a una paciente de 44 años, sino también el carácter de la enfermedad y los síntomas depresivos que la misma presenta en la actora y que se encuentran acreditados, por lo que, en consideración a todas las circunstancias concurrentes, ha de fijarse una indemnización en el presente caso de 60.000 #, comprendida ya en dicha cantidad la actualización a la fecha de esta sentencia al ser la misma comprensiva de una total reparación del daño sufrido.

QUINTO

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede la condena en costas ni en la instancia ni en el presente recurso de casación.

FALLAMOS

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Carina contra Sentencia de 20 de noviembre de 2.002 de Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional que resuelve el recurso jurisdiccional interpuesto por la recurrente contra desestimación por silencio administrativo de reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada el 11 de mayo de 2.000 en cuantía de 100 millones de pesetas, cuya sentencia casamos y anulamos, declarando, en su lugar, que procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo y anular el acto recurrido declarando la responsabilidad de la Administración y reconociendo el derecho de Dª Carina a ser indemnizada por la Administración en la cantidad de 60.000 #. Sin costas en la instancia ni en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Miguez al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la sentencia de fecha 25 de abril de 2007 dictado en recurso de casación número 273/03 .

PRIMERO

Estando conforme con la declaración de haber lugar al recurso de casación y posterior estimación del recurso contencioso administrativo, el presente voto particular tiene por objeto poner de manifiesto mi discrepancia parcial con la fundamentación jurídica de la sentencia dictada en el recurso de casación que nos ocupa.

Entiendo que la razón de ser de la estimación del recurso no debe serlo tanto la que se cita en la sentencia mayoritaria, los apartados 13 y 36 de la Orden de 4 de diciembre de 1985, sino la infracción de la norma que se contiene en el apartado 5.1.2 de la misma, ya que si bien es cierto que no constan los datos identificativos de dos de los donantes al tiempo en que se desarrolla el recurso contencioso, ello no significa que en el momento de la transfusión no se cumplieran los requisitos de identificación de muestras a que se refiere el apartado 13 ni tampoco el deber de la identificación que impone el apartado 36, en tanto que el deber de conservar los envases sin lavar durante "un tiempo prudencial" no parece que pueda extenderse durante once años.

En efecto no podemos olvidar que ni siquiera existe prueba directa de que hubieran sido utilizadas cuatro unidades de sangre y no dos como afirma la Administración demandada, sino que a dicha conclusión llega la Sala a quo en virtud de una serie de hechos concurrentes que le hacen concluir que aquel fue el numero de unidades utilizadas, asi como que las dos unidades de las que no existen datos no podían proceder de los donantes que sí están identificados.

Por otra parte el incumplimiento de los deberes a que se refiere los apartados 13 y 36 de la Orden citada no da lugar "per se" al nacimiento de responsabilidad patrimonial si no se acredita que la sangre transfundida es la causante del daño cuya indemnización se reclama como acontece en el caso que nos ocupa en que aparece en la recurrente el virus C genotipo, 3A, y que el contagio pudo evitarse con una conducta diligente pese a la no posibilidad de detectar el virus transmisor de la hepatitis C.

Por el contrario entiendo que, identificado el tipo de hepatitis que sufre la recurrente como hepatitis crónica por virus C genotipo 3A, y teniendo la Sala a quo por probado que este genotipo solo aparece en sangre de drogodependientes, así como que la enfermedad fue contagiada con motivo de las transfusiones realizadas a la recurrente en la Sanidad Pública, es claro que la Administración Sanitaria incumplió lo dispuesto en la norma 5.1.2 de la Orden de 4 de diciembre de 1985 que prohibe utilizar sangre de personas pertenecientes a grupos de riesgo de transmisión del SIDA, siendo un hecho notorio que los drogodependientes constituyen uno de esos grupos de riesgo, y esa infracción provoco que se transfundiera a la recurrente una sangre que no debía serle transfundida, ello con independencia de que en la fecha de transfusión fuera o no detectable el virus de la hepatitis C, ya que si la Administración Sanitaria hubiera actuado con observancia de la normativa vigente la transfusión no se hubiera producido y tampoco el contagio en la forma que lo fue.

En consecuencia creo que el recurso debió ser estimado por razones distintas a las que se recogen en la sentencia mayoritaria y de la que discrepo en cuanto a su fundamentación. Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, juntamente con el voto particular, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario, doy fe.

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