STS, 20 de Marzo de 2007

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 16 de enero de 2003, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Ángel, representado por el Procurador D. José Ángel Donaire Gómez, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo de su solicitud de reclamación de indemnización de cien millones de pesetas, por responsabilidad patrimonial de la Administración; debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de la precitada resolución.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Jose Ángel, manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 7 de febrero de 2003 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 20 de marzo de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer tres motivos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se declare haber lugar a los motivos invocados y se dicte otra sentencia en la que subsanen los defectos padecidos, reconociendo su derecho a indemnización cuya cuantía se deja al buen criterio de la Sala.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para oposición, solicitando el Abogado del Estado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 14 de marzo de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

La sentencia de instancia recoge como antecedentes de hecho que: "El recurrente, D. Jose Ángel, Guardia Civil, se vio incurso en un proceso penal, por un presunto delito de cohecho, que terminó por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, rollo 246/98, de fecha 20 de julio de 2000

, que le absolvió del delito del que venia acusado, por falta de prueba.

Como consecuencia de los hechos que dieron lugar a la causa penal el recurrente sufrió un arresto de cinco días en su domicilio, por la comisión de una falta leve consistente en la inexactitud del cumplimiento de las ordenes recibidas; por resolución de 13 de noviembre de 1996 se acordó también la incoación de un expediente disciplinario en el que al amparo de lo establecido en el artículo 35.2 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se dispuso el cese de funciones por tres meses. El expediente quedó paralizado por la pendencia de la causa judicial referida y hasta que se dictara resolución judicial firme. Por resolución de febrero de 2001 se acordó la terminación del expediente sin declaración de responsabilidad.

Por otra parte, el Ministro de Defensa, en resolución de 10 de marzo de 1997, en base a lo establecido en el artículo 102 de la Ley 17/1989, de 19 de julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, acordó el pase a la situación de suspenso de funciones y cese en el destino, situación en la que permanecería, como máximo, por un tiempo de seis meses. Pasando a la situación de disponible.

Acordándose el desalojo de la vivienda oficial que ocupaba el 22 de octubre de 1997.

En dos ocasiones solicitó destino a la Unidad del Aeropuerto de Madrid-Barajas, que le fue denegado, en base a estimar la Dirección General de la Guardia Civil que se perdería el efecto ejemplarizante.

En fecha 8 de junio 1998 es destinado a la 532 Comandancia de Soria.

Por Resolución 160/07182/01, pasa a retirado por inutilidad permanente ajena a acto de servicio.

Como consecuencia de la sentencia penal absolutoria por el mando se ofrece al recurrente ser reintegrado al destino que ocupaba antes de operarse el cambio de situación administrativa, con regreso automático a la situación de servicio activo o continuar a la situación actual, habiendo optado por la primera.

Interpuesto por el interesado recurso contencioso administrativo contra las resoluciones administrativas que acordaron la suspensión de funciones y cese en el destino y por la que se le denegaba el destino solicitado, recayeron sentencias judiciales anulando las mismas, el fundamento jurídico de la estimación se residenciaba en la sentencia penal absolutoria, sin perjuicio que los actos administrativos impugnados fueran formalmente correctos.

Solicitada indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por el interesado y transcurrido el tiempo sin que se notificara resolución expresa, acudió a la vía jurisdiccional."

Ante la reclamación que en razón de tales hechos se formula por el interesado, la Sala de Instancia, tras hacer referencia a los requisitos exigidos según la jurisprudencia para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, con especial incidencia en la antijuridicidad del daño, razona la desestimación de la reclamación en este caso en los siguientes términos:

"La atribución de la potestad disciplinaria a la Administración implica, por una parte, y en lo que refiere al titular de la potestad, que su ejercicio debe realizarse conforme al ordenamiento jurídico; por otra, y en lo que hace a los sujetos a dicha potestad, que deben soportar los perjuicios causados cuando ese ejercicio de la potestad disciplinaria es conforme a Derecho.

Por ello, para que los perjuicios causados en el ejercicio de la potestad disciplinaria puedan ser considerados antijurídicos y puedan, si se reúnen los demás requisitos establecidos para ello, generar responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario que se haya realizado un ejercicio contrario a Derecho.

A este respecto debe tenerse en cuenta que todos los actos de la Administración, aparte de que puedan ser revisados por ella misma, encuentran una última forma de control en los Tribunales de Justicia --no necesariamente en los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo--, como dispone el artículo 106.1 de la Constitución . Y a ello debe añadirse que gozan de la presunción de validez, son eficaces y producen efectos desde que se dictan (artículos 56 y 57, principalmente, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, citada).

Por lo expuesto, aunque la incoación de un expediente disciplinario o el acuerdo de cese en funciones y cese en el destino, así como el desalojo del pabellón militar, hayan podido generado perjuicios, estos no pueden considerarse antijurídicos desde el momento en que las resoluciones administrativas acordando aquellas actuaciones son válidas, eficaces y ejecutivas, por más que luego el expediente terminara sin declaración de responsabilidad, en cuanto que dada su presunción de validez y eficacia, esta no ha sido quebrada por resolución jurisdiccional o administrativa alguna y, prima facie, los elementos reglados para su adopción concurrían en el supuesto de autos, dada la imputación al recurrente en la comisión de un delito de cohecho. Y ello es así, por cuanto, la suspensión de funciones es una más de las situaciones administrativas en que se pueden encontrar los militares de carrera y los miembros de la Guardia Civil, estando regulados en una norma con rango de Ley tanto los requisitos para el pase a dicha situación como sus efectos (artículo 102 de la Ley 17/1989, de 19 de julio, del Régimen del Personal Militar Profesional, aplicable a los guardias civiles en virtud de lo que dispuso la Ley 28/1994, de 18 de octubre ).

A tenor de la normativa aplicable al supuesto de autos, el Ministro de Defensa podía acordar el pase a dicha situación, así como, en su caso, el cese en el destino, lo que efectivamente hizo.

Y esta resolución, tal y como se ha explicado en el apartado anterior, goza de la presunción de validez o legalidad y es inmediatamente ejecutiva, por lo que desplegó todos los efectos que jurídicamente venían previstos para tales casos, sin que, se insiste, este proceso sea el cauce adecuado para verificar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo por el que se acordó el pase a la referida situación y el cese en el destino, constituyendo tal acto un presupuesto válido del que ahora debe partirse.

En su consecuencia, pretendidos perjuicios derivados del pase a la situación de suspenso en funciones y cese en el destino tampoco son antijurídicos, por más que luego, una vez conocida la sentencia penal absolutoria, se anulara aquel pase y cese el destino, adoptándose las medidas de restablecimiento adecuadas.

En cuanto a las resoluciones administrativas referidas a destinos aun cuando fueron anuladas por sendas sentencias del orden jurisdiccional contencioso administrativo, aparece que la fundamentación jurídica de estas decisiones se residencia en la sentencia penal absolutoria, por lo que los propios Tribunales reconocen el carácter correcto de las mismas, desde el punto de vista formal, basadas en la imputación de una determinada conducta presuntamente delictiva, que en acto del juicio no resultó acreditada, ante la ausencia de prueba de cargo, por lo que la actuación administrativa era correcta en su momento a la luz de los datos fácticos obrantes al tiempo de su adopción.

Por ultimo, en orden al padecimiento psíquico que ha determinado su inutilidad permanente para el servicio, el dictamen del tribunal medico militar de fecha 15 de julio de 1999, establece que el interesado padece «trastorno depresivo ansioso grave» cronificado y que no existe relación de causa efecto con el servicio, frente a ello, el recurrente estima como elemento causal determinante de la reclamación que efectúa, los informes emitidos por un doctor en el curso de su tratamiento, pero sin que exista una actividad pericial clara y precisa que determine a juicio de este Tribunal, que la actuación de la Administración, que se integraría en el funcionamiento normal del servicio publico, se haya configurado como la causa determinante y exclusiva de la generación de la enfermedad, cuando al tratarse de un padecimiento psíquico el componente endógeno del propio paciente se articula como elemento determinante de su generación."

Frente a dicha sentencia se interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción del art. 5 de la Ley 11/91, de 7 de junio, Disciplinaria de la Guardia Civil, en cuanto el mismo no ha sido aplicado ni se ha entrado a su examen a la hora de dictar la resolución que se recurre, alegando que lo que se pedía en la demanda y conclusiones era una indemnización por falta de proporcionalidad entre las medidas disciplinarias adoptadas y la denuncia por un delito de cohecho, y la sentencia que se recurre en ninguno de sus fundamentos de derecho recoge algo en relación con el principio de proporcionalidad. Refiere las circunstancias en que se produjeron los hechos que dieron lugar a la imputación de un delito de cohecho y entiende que, puesto en un lado el delito y las circunstancias que lo rodean y en el otro el conjunto de las medidas y sanciones disciplinarias, no existe proporcionalidad y que existían razones más que sobradas para esperar a que se dictara sentencia antes de la imposición de las sanciones y medidas disciplinarias, porque condujeron al pasajero hasta la Aduana, porque la Policía Nacional no exigió del pasajero que contara el dinero, porque dieron la tarjeta de embarque al GIFA, porque no les encontraron ningún dinero, porque en el registro al Aeropuerto tampoco encontraron dinero y porque había un informe del Teniente Coronel Jefe de la Unidad. Termina cuestionando la afirmación de la Sala sobre la falta de relación causa a efecto con el servicio respecto del pase a la situación de retirado por insuficiencia de condiciones psicofísicas.

En los términos que se plantea, el motivo no puede prosperar, pues se viene a alegar la ausencia de respuesta de la Sala de instancia a las alegaciones que la parte dice haber formulado sobre la falta de proporcionalidad de las sanciones y medidas adoptadas contra el recurrente en relación con la denuncia por un delito de cohecho, como fundamento de la indemnización, o lo que es lo mismo, la posible incongruencia omisiva, que como infracción de las normas reguladoras de la sentencia, debe hacerse valer al amparo del motivo previsto en el art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y con indicación de las concretas normas infringidas al respecto, lo que no se ha hecho en este caso, en el que se invoca el motivo previsto en la letra d) del indicado precepto y la infracción del art. 5 de la Ley 11/91, que no se refiere a las normas reguladoras de la sentencia.

Con ello se incumple la exigencia de expresión precisa y razonada de los motivos en que se ampara el recurso, que exige el art. 92.1 de dicha Ley y la jurisprudencia de esta Sala (entre otras sentencias de 1 de abril y 24 de septiembre de 2003 ). Debe tenerse en cuenta al respecto, que la expresión razonada de los motivos que deban servir de fundamento al recurso de casación no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino un elemento determinante del marco dentro del que debe desarrollarse la controversia y en torno al cual este Tribunal ha de pronunciarse. A tal efecto es jurisprudencia reiterada de la Sala que el escrito de interposición del recurso de casación es el instrumento mediante el que se exterioriza la pretensión impugnatoria y se solicita la anulación de la sentencia o resolución recurrida, en virtud del motivo o motivos que, como requisito objetivo esencial de la casación, autoriza hoy el artículo 88 de la nueva Ley de esta Jurisdicción. Como ha dicho esta Sala (por todos, Auto de 16 de noviembre de 1996 ) "importa destacar que la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho - artículo 1º.6 del Código Civil -".

Pero es que, además, si se examina la demanda y el escrito de conclusiones del recurrente, se observa que en ningún momento se invocó el principio de proporcionalidad y su infracción en la instancia y menos aún se citó el art. 5 de la Ley 11/91 que ahora se invoca en casación. Lo que se planteó por el recurrente en la instancia fue la improcedencia de las sanciones y medidas adoptadas, argumentando en la demanda sobre las resoluciones en las que consta que son contrarias a Derecho y calificándolas en el escrito de conclusiones de injustas e inadecuadas. Y es en relación con tales alegaciones que la sentencia de instancia rechaza la pretensión de indemnización formulada por el recurrente, al considerar que el daño no resulta antijurídico, ya que la adopción de las medidas e imposición de sanciones se ajustó al ordenamiento jurídico atendiendo a las circunstancias en que se produjeron las actuaciones, sin perjuicio de los efectos que sobre las mismas tuvo la absolución en el proceso penal, con lo que se viene a rechazar la alegación de infracción del ordenamiento jurídico, en los términos planteados por la parte, de manera que no puede hablarse de falta de respuesta a sus alegaciones.

La alegación de falta de argumentación por la Sala de instancia sobre el principio de proporcionalidad e infracción del art. 5 de la Ley 11/91 en relación con las medidas adoptadas por la Administración, supone una reorientación del proceso, invocando un título determinante de la indemnización pretendida distinto y no desarrollado en la instancia, lo que supone una modificación del debate procesal, suscitando una cuestión nueva no planteada en la instancia, que no puede servir para fundar un motivo de casación, dado que en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador a quo, pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia (S. 20-11-2003 ), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia (sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 y 28 de octubre de 1995,24 de febrero de 2004, entre otras).

Finalmente, la apreciación fáctica de la Sala de instancia, acerca de la falta de relación con el servicio del padecimiento psíquico del recurrente, que dio lugar al reconocimiento de inutilidad permanente, es el resultado de la valoración de la prueba pericial practicada, que no puede ser objeto de revisión en casación si no es por alguna de las concretas vías que la jurisprudencia señala, que no se han ejercitado en este motivo, por lo que ha de estarse a tal apreciación del Tribunal a quo.

Por todo ello, este primer motivo de casación debe ser desestimado, en los términos que se plantea, lo cual no supone que esta Sala comparta las apreciaciones de la Sala de instancia en cuanto viene a mantener de forma general que para que los perjuicios causados en el ejercicio de la potestad disciplinaria puedan ser considerados antijurídicos y generar responsabilidad patrimonial es necesario que se haya realizado un ejercicio contrario a Derecho, doctrina que debe corregirse, pues como señala la sentencia de 14 de febrero de 2006, dicha responsabilidad "es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1995, 5 de febrero de 1996, 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 )", haciendo referencia la sentencia de 21 de abril de 2005 a la línea jurisprudencial iniciada con la de 20 de febrero de 1989, en relación con los supuestos de anulación de actos, según la cual, "si bien la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone sin más el derecho a la indemnización, sí puede ser supuesto de tal indemnización en aquellos casos en que la anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión".

En la misma sentencia de 24 de mayo de 2002, invocada por la Sala a quo, se indica que si bien no puede pretenderse que en todo caso en que una persona se vea envuelta en un proceso penal, que concluya con absolución o sobreseimiento libre, proceda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, entendiendo que el sometimiento al proceso judicial no es más que el reverso del ejercicio del derecho a la tutela judicial proclamada en el art. 24 de la Constitución, no se excluye la exigencia de responsabilidad patrimonial si se acredita que como consecuencia del proceso se ha producido un daño, de manera que lo que se indica es que no puede entenderse que el daño y su antijuridicidad existe por el sólo hecho de haber existido el proceso, pero no se excluye que acreditadas tales circunstancias sea exigible la correspondiente reparación.

En definitiva, la antijuridicidad del daño no se anuda a la conformidad o no a Derecho de la actuación administrativa sino a que el resultado de la misma produzca en el administrado un perjuicio que este no tenga el deber de soportar.

En el segundo motivo, también al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre el principio de proporcionalidad, refiriéndose a la sentencia del Tribunal Constitucional 47/2000, la de este Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2001 y la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 17 de febrero de 1999, reiterando la falta de proporcionalidad de las medidas adoptadas.

Se invoca como jurisprudencia infringida una sentencia del Tribunal Constitucional, siendo que, como señala la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2004, "la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional no puede ser formulada directamente como motivo casación (sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 1996 ). Las Leyes procesales, cuando se refieren a la infracción de la jurisprudencia como motivo de casación, lo hacen a la del Tribunal Supremo, en los términos en que aparece reseñada en el artículo 161.1

1. de la Constitución como instrumento de interpretación de la Ley y definida en el artículo 1.6 del Código Civil como medio de complementar el ordenamiento jurídico.

Las resoluciones del Tribunal Constitucional deben ser traídas a la casación especificando los preceptos constitucionales que se consideran infringidos según la interpretación de dicho Tribunal".

Por lo que tal invocación, al margen de la infracción de un concreto precepto constitucional, no puede ser tomada en consideración y tampoco, evidentemente, la sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, ya que según acabamos de indicar la jurisprudencia viene referida a las sentencias del Tribunal Supremo. En consecuencia, el motivo queda reducido a la cita de una sola sentencia de este Tribunal, que no constituye por sí sola jurisprudencia, por todas las sentencias de 12-11-2001 y 27-1-2003, señalando esta última que "la cita de una sola sentencia, no constituye ni puede constituir jurisprudencia, en función de los estrictos términos del artículo 1.6 del Código Civil, al establecer que jurisprudencia es la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre o los principios generales del derecho, teniendo repetido el propio Tribunal Supremo, con indudable benevolencia en la interpretación del precepto, que la reiteración de doctrina, requiere al menos la emisión de dos sentencias como mínimo, por lo que la cita de una sola, no puede estimarse como doctrina reiterada".

Por todo ello el motivo carece de fundamento en cuanto se funda en la infracción de jurisprudencia sin invocación de la misma.

En todo caso, habría de estarse a lo ya señalado anteriormente sobre la inviabilidad de un motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva.

Todo ello es aplicable al tercer motivo, en el que se invoca la infracción del art. 24 de la Constitución, por falta de aplicación de un principio legal y constitucional, como lo es la proporcionalidad, siendo que como se ha indicado al examinar el primer motivo, la Sala razona el sentido de sus pronunciamientos dentro de los

términos en que se planteó el debate por la parte recurrente, que no puede pretender una respuesta sobre

una cuestión no planteada en la instancia.

Por todo ello también estos dos motivos de casación deben ser desestimados.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.