STS, 15 de Marzo de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por promovido por la Letrada Dña.Marta Matilla Alocen, en nombre y representación de D. Cosme y Dña. María, padres del menos Fernando, contra la resolución presunta del Insalud por la que se desestima la reclamación de daños y perjuicios causados por la asistencia sanitaria prestada.".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Fernando y de la Sra. María, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisdicción aplicable, en concreto, por infracción de los arts. 106.2 CE y 139.1 de la Ley 30/92

Bajo el mismo amparo procesal, por entender infringido el art. 5.4 LOPJ, citando como infringido el art. 24.1 CE, y jurisprudencia de desarrollo del mismo.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido a la parte recurrida, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 7 de Marzo de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación de D. Cosme y Doña María se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 15 de Febrero de 2.002 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los mismos contra desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por importe de 300 millones de pesetas que aquellos habían formulado, ante la que consideraban defectuosa actuación médica en el desarrollo del parto de su hijo Fernando, actuación que no habría detectado, ni consiguientemente actuado en forma, un sufrimiento fetal, lo que habría determinado una encefalopatía hipóxica-isquémica de su hijo con las secuelas que se dirán.

La Sala de instancia considera probados los siguientes hechos:

"a). En fecha 5 de abril de 1990 Dña. María estaba en un estado de gestación de 41 semanas y 6 días, y desde dicha fecha así como durante los días 6, 8, 10 y 12 de abril se le controla durante 48 horas por el Departamento de Obstetricia y Ginecología del Hospital Doce de Octubre.

El día 13 de abril ingresa en el mencionado Hospital. Y tras examinarse el grado de dilatación del cuello uterino (Test de Bishop) este da un resultado de 4, lo que indicaba falta de madurez del cuello uterino. A las 10,15 horas, tras un registro cardiotocografico reactivo y una amnioscopia negativa, se procedieron a la inducción del parto a través de la administración intracervical de gel de prostaglandinas E2, fármaco de elección cuando el cuello no esta maduro. Los registros cardiotopograficos realizados en dicho día son normales. A las 17,15 horas resultando infructuosa la inducción efectuada, se vuelve a administrar a la paciente una nueva dosis de gel de prostaglandinas. Seis horas después de esta segunda inducción, se efectúa un nuevo test de Bishop que tampoco indica madurez uterina suficiente por lo que se decide posponer la atención del parto para el día siguiente. La progresión del parto hasta ese momento es nula.

El día 14 de abril de 1990 y ante el fracaso de la inducción del día anterior se repitió el tratamiento con prostaglandinas a las 10,20 horas, aunque con carácter previo se le realiza una amnioscopia para ver si el liquido amniótico esta teñido, signo de sufrimiento fetal, y el resultado de la misma es negativo, la bolsa esta integra y el feto se encuentra reactivo en la monitorización. La frecuencia cardiaca fetal se mantuvo dentro de los limites de la normalidad, hasta que a las 13,30 horas el gráfico refleja una braquicardia, momento este en se decide romper la bolsa de aguas y al observarse como las aguas fetales estaban teñidas de meconio, se realiza un PH del feto siendo su resultado de 7,076, signos todos de sufrimiento fetal por lo que se decidió practicar a la paciente una cesárea, extrayéndose al feto sobre las 14,50 horas con síndrome de aspiración meconial precisando intubación y respiración asistida. Sufrimiento fetal que le ha provocado las siguientes secuelas definitivas: encefalopatía fija muy severa que se caracteriza por una microcefalia, crisis convulsivas, retraso psicomotor y afectación motora; estenosis bronquial derecha y bronquiectasia en lóbulo inferior derecho; retraso psíquico severo, retraso mental severo y problemas motores de tipo tetraplesia espastica. Que la afectación neurológica que sufre el menor le impide y le impedirá conseguir de una manera mínimamente aceptable hablar, caminar, adquirir agudeza visual y ser capaz de labores de autocuidado."

Partiendo de estos hechos el Tribunal "a quo" considera que no concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, con la siguiente argumentación:

"La contradicción entre las partes sobre las causas efectivas en el origen de las secuelas que sufre Fernando así como el carácter eminentemente técnico de la cuestión sometida a debate impone a este Tribunal tener en cuenta los informes emitidos por expertos médicos en las Diligencias Previas II6I/95-M tramitadas por el Juzgado de Instrucción n° -24 de Madrid pues los actores no han solicitado en esta vía judicial prueba pericial sobre las posibles causas de las secuelas sufridas por su hijo Fernando, pues se han limitado a solicitar prueba pericial psicológica cuya practica no se ha admitido por este Tribunal.

Así, merece destacarse la declaración del medico forense D. Alfonso quien afirma que "nos encontramos en la mañana del día 14 de abril y 24 horas después de su ingreso con que el cuello esta cerrado un 60% y la dilatación cervical es de un dedo. Se le realiza una amnioscopia para ver la coloración del liquido amniótico y al ser negativa (su positividad, teñido, es indicio claro de posible sufrimiento fetal), se decide la aplicación de una tercera dosis de prostaglandinas intracervicales. Esta postura correcta, el registro cardiaco del feto era normal y no había indicios de sufrimiento fetal, es conservadora y se contrapone con la postura intervencionista que también hubiera sido correcta en esta ocasión".

Por tanto no se puede afirmar como así expresan los actores que la cesárea debió efectuarse en un momento anterior pues en los embarazos prolongados es posible, como se ha expuesto, aplicar hasta tres dosis de prostaglandinas siempre que no hubiera síntomas de sufrimiento fetal. Síntomas que no se apreciaron ni en los registros cardiacos del feto del día 13 de abril ni en los de la mañana del día 14 como así declara el medico forense, Sr. Alfonso, quien afirma que "la gráfica de monitorización en la mañana del día 14 no revela alteraciones en sus primeros momentos, luego hay una perdida de foco, y a las doce horas aproximadamente se reanuda la gráfica que muestra poca variabilidad de la frecuencia cardiaca fetal, sin llegar a limites patológicos. A partir de las 13 horas y hasta las 14 horas se ven alteraciones de la frecuencia cardiaca fetal, que luego se recupera, pero debido al tiempo que llevaba la parturienta en fase de inducción del parto, te indicaban la idea de llevar a efecto algún tipo de intervención y abandonar la actitud conservadora que se había tenido hasta entonces. El protocolo en las gestaciones prolongadas que sigue las gráficas de monitorización, creo que se han seguido, ya que quien la vigila de manera habitual son las matronas, que avisan como ha sucedido en este caso al medico cuando observo anomalías en la gráfica".

Por los actores se formulan dos motivos de recurso. El primero al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por supuesta vulneración de los arts. 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/92 y jurisprudencia que lo desarrolla. Para los recurrentes el Tribunal "a quo" habría realizado una exposición fáctica sesgada del informe del médico forense Dr. Alfonso, emitido en las Diligencias Previas 1161/95 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, e incorporado al procedimiento por la vía documental, habiendo omitido igualmente cualquier referencia al informe médico del Dr. Jose Francisco, que obraba también en el procedimiento penal y del Dr. Juan Francisco obrante en el expediente y de los que se deduciría que en la gráfica del parto había signos evidentes de sufrimiento fetal desde las 10,40 horas de la mañana del día 14 de Abril, lo que hubieran obligado a actuar de otro modo. Por esta razón entiende que debería integrarse con este hecho el relato histórico de la sentencia y asumir las conclusiones de los referidos informes, de los que, en su conjunto, se desprendería que las lesiones del niño se produjeron durante el parto por una negligencia médica, lo que pondría de manifiesto la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuyo carácter objetivo resaltan.

El segundo motivo de recurso se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por supuesta infracción del art. 24 de la Constitución y ello por cuanto la Sentencia de instancia habría tenido por probados hechos distintos a aquellos que se tienen como tales en las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social nº 3 y 31 en autos 49/92 y 1088/93 en los que expresamente se recoge que el registro cardiotocográfico era patológico y había unas perdidas de foco no controladas, ni corregidas. Según los recurrentes la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso administrativa no podría contener unos hechos probados distintos a los tenidos por tal en sentencias dictadas en la jurisdicción social, a las que también se refiere en el primer motivo de recurso, para alegar que deberían haber sido tenidas en cuenta por el Tribunal "a quo".

Es sabido que para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial de la Administración se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) ausencia de fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

Los actores en su primer motivo de recurso, alegan que la Sala de instancia ha omitido tener por probados unos hechos de los cuales se desprendería una mala praxis médica y solicitan que esta Sala proceda a la integración de tales hechos que se refieren a la evolución del feto en las sucesivas horas del día 14 de Abril de 1.990 y ello al amparo del art. 88.3. de la Ley Jurisdiccional, precepto que establece:

"Cuando el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d) del apartado 1 de este artículo, el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder".

Sin embargo y a la vista del tenor del citado precepto resulta evidente que no es procedente la integración de hechos que se solicita, y ello por cuanto de los propios hechos que el Tribunal "a quo" tiene por probado resulta palmario que hubo una mala praxis médica en el control del parto, y en concreto de la evolución que estaba teniendo el feto, no valorándose en el momento adecuado el sufrimiento de aquel, lo que determinó que se acordase tardíamente la práctica de una cesárea, con la que ya no pudo evitarse las consecuencias de aquel sufrimiento fetal, produciéndose al recién nacido un daño antijurídico traducido en todas las lesiones y secuelas que el Tribunal "a quo" tiene por probado. Es evidente por tanto que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial y por tanto debe reputarse vulnerado el art. 139 de la Ley 30/92 .

En efecto, la Sala de instancia partiendo del dictamen del médico forense Dr. Alfonso, y refiriéndose al día 14 de Abril tiene por probado que si bien en los primeros momentos de esa mañana, la gráfica de monitorización no revela alteraciones, posteriormente "hay una pérdida de foco" y a las 12 horas aproximadamente la gráfica muestra poca variabilidad de la frecuencia cardiaca fetal, aunque dice que sin llegar a límites patológicos.

A la vista de tales hechos tenidos por probados por el Tribunal "a quo", no puede olvidarse lo que el propio Dr. Alfonso dice en su informe cuando expone que a la vista del desarrollo de la frecuencia cardiaca, primero con poca variabilidad, luego con alteraciones en su curso y debido al tiempo que llevaba la parturienta en fase de inducción del parto hubiera sido necesario realizar algún tipo de intervención y abandonar la actitud conservadora, señalando expresamente que nos encontramos "ante un embarazo de alto riesgo por ser una gestación sobrepasada y con signos indiciarios de sufrimiento fetal evidente".

Del informe médico emitido por Don. Jose Francisco se desprende que la poca variabilidad de la frecuencia cardiaca que se tiene por probada en la sentencia de instancia antes de las 12 horas y que se plasma en las gráficas obrantes en el expediente, con deceleraciones en ellas reflejadas, significan "grave sufrimiento fetal", especificando el referido doctor que "refiriéndonos a la gráfica de este periodo, la cesárea está indicada de urgencia a las 10,43 horas de ese día, momento de la primera deceleración que además coincide con una falta total de reactividad del registro como evidente de la existencia de un sufrimiento fetal crónico". Del mismo modo, del citado informe se desprende que no cabe admitir que una pérdida de foco no se corrija en escasos segundos.

De lo hasta aquí expuesto debe pues concluirse estimando el primer motivo de recurso, pues de los propios hechos que se tienen por probados en la sentencia, resulta tal y como los informes médicos ponen de manifiesto una mala praxis médica, al no haberse actuado inmediatamente, practicando la oportuna cesárea en el momento en que se evidenciaron las manifestaciones de sufrimiento fetal que indiscutiblemente se deducía de esa "poca variabilidad de la frecuencia cardiaca fetal", y ese retraso en la práctica de la cesárea que no se realizó hasta las 14,50 horas del día 14 de abril, determinó la causación de una daño antijurídico al menor, lo que pone de relieve la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración y la consiguiente vulneración del art. 139 de la Ley 30/92 .

El motivo de recurso debe ser pues estimado.

Estimado el primer motivo de recuso de casación y sin necesidad en entrar en el segundo de los mismos, debe fijarse la indemnización procedente para lo que habrá de tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30 de 1.992, de 26 de noviembre, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de

1.999, de 13 de enero, ya en vigor cuando se pronunció la Sentencia que constituye el objeto del recurso, precepto que señala en el particular que nos interesa que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado". Y que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria".

Para la fijación de la indemnización procedente resulta necesario tener en cuenta la extrema gravedad de las secuelas de todo tipo, físicas, psíquicas y neurológicas con las que resultó el menor, todas ellas de carácter irreversible, que le impiden durante toda su vida el más mínimo desarrollo de su personalidad, de su autocuidado, y de relación con el mundo exterior, generándole una limitación muy profunda de todo género, así como el daño moral que se ha causado a sus padres encargados de su cuidado. A la vista de todo ello, parece ponderado otorgar como indemnización globlal por todos los conceptos reclamados la cantidad de cien millones de pesetas (601.012,10 euros), cantidad que se establece con referencia al día en que se formula reclamación en vía administrativa, y que habrá de actualizarse a la fecha de la sentencia de instancia, con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y sobre esas sumas convenientemente actualizadas, y de acuerdo con ese mismo artículo y apartado, se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el art. 106.2 y 3 de la ley de la jurisdicción. QUINTO.- La estimación del recurso de Casación interpuesto comporta que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia y en la tramitación del presente recurso (art. 139 Ley Jurisdiccional ).