STS, 24 de Mayo de 2005

La representación procesal de la entidad mercantil Embutidos Morato S.L. presenta el 20 de marzo de 2003 escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de enero de 2003, al que acompaña el poder general para pleitos y copia de la resolución impugnada.

Por providencia de 9 de abril de 2003 se admite a trámite el presente recurso, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de esta Jurisdicción, ordenándole asimismo practicar los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma Ley.

Conferido plazo para formalizar la demanda, en fecha 21 de noviembre de 2003 la entidad recurrente evacua dicho trámite, en el que tras exponer cuanto estima procedente suplica a la Sala que dicte sentencia, anule la resolución impugnada y en su lugar resuelva el derecho a percibir como indemnización la cantidad de 27.991,86 euros por los daños ocasionados en virtud de la aplicación de una normativa declarada ilegal, más intereses legales devengados de esa cantidad desde el 31 de enero de 1993, fecha de la inicial solicitud, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

En fecha 26 de diciembre de 2003 el Abogado del Estado formaliza su escrito de contestación a la demanda alegando lo que considera conveniente a su razón y suplicando finalmente a la Sala que dicte sentencia, en su día, por la que se desestime el recurso contencioso- administrativo interpuesto de contrario.

Cumplimentado el trámite de conclusiones sucintas, en el que ambas partes reiteran lo aducido en sus respectivos escritos de demanda y contestación, una vez conclusas las actuaciones se fijó para votación y fallo de este recurso el día 10 de mayo de 2005, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí,

En el presente recurso la representación procesal de la entidad mercantil recurrente solicita indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de acta de inspección por la deducción indebida de IVA., correspondiente al cuarto trimestre de 1992, consignando una cantidad a devolver de 9.622.618 pesetas, de la que se le reintegró 3.935.539 pesetas, que resulta ser no conforme a derecho como consecuencia de la sentencia del Tribunal Europeo de 21 de marzo de 2000 de la que resulta que el artículo 111 de la Ley 37/92 vigente en ese momento contravenía la normativa comunitaria en cuanto difería del derecho a la devolución al momento de inicio efectivo de la actividad empresarial.

Sostiene el Abogado del Estado que la indemnización que se solicita tiene su origen en un acto firme de la Administración demandada, mostrándose disconforme con la tesis de la recurrente que invoca la aplicación de la doctrina sentada por este Tribunal en sentencias, por todas la de 29 de febrero de 2000 y las que en ella se citan, sobre responsabilidad patrimonial como consecuencia de la exacción indebida del gravamen complementaria de la tasa de juego al amparo del artículo 38.2.2 de la Ley 5/90 declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional 173/96, de 31 de octubre.

La doctrina que emana de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea contenida en sentencias en las que se declara que determinadas normas de contenido tributario no son compatibles con el Derecho comunitario establece que si bien a falta de normativa comunitaria en la materia corresponde al ordenamiento jurídico de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales y regular los procedimientos de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables, sin que dichos procedimientos puedan, no obstante, ser menos favorables que los aplicables en recursos semejantes de naturaleza interna ni hacer imposible en la practica, o excesivamente difícil, el ejercicio de derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario, por todas sentencias de 14 de diciembre de 1995, Peterbooeck,

La doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades puede resumirse como sigue:

"15. El Tribunal de Justicia, desde la sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne, ha efectuado en diferentes ocasiones una serie de pronunciamientos sobre la limitación de los efectos temporales de sus sentencias. Mediante ellos ha intentado conciliar las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica con las derivadas, en principio, de la incompatibilidad de una norma nacional con el Derecho comunitario.

16. La base jurídica sobre la cual se asientan este tipo de declaraciones es el art. 174 del Tratado CE, cuando se trata de recursos directos de anulación interpuestos contra disposiciones y actos comunitarios. Dicho artículo confiere al Tribunal de Justicia una amplia facultad de apreciación que le permite, lo estima necesario, convalidar situaciones jurídicas que, de otro modo, serían inválidas en tanto que derivadas de un reglamento declarado nulo.

17. Para salvaguardar la «necesaria coherencia» entre las sentencias que deciden recursos de anulación y las que resuelven cuestiones prejudiciales sobre la validez de la norma comunitaria, el Tribunal de Justicia ha extendido a estas últimas la facultad que le reconoce el art. 174. Ello es lógico, dado que una sentencia del Tribunal de Justicia que constate, a título prejudicial, la invalidez de un acto comunitario tiene, en principio, el mismo efecto retroactivo, ex tunc, que una sentencia de anulación: la posibilidad de limitar tal efecto retroactivo debe extenderse, pues, a ambos tipos de procedimientos.

18. Aun sin ese apoyo normativo, y a pesar de la falta de disposiciones similares en el art. 177 del Tratado, el Tribunal de Justicia ha aplicado análoga solución a las cuestiones prejudiciales de interpretación. Reconoce, con ello, que puede ser necesario, en ocasiones excepcionales, limitar también los efectos temporales de las sentencias de interpretación, para salvaguardar determinadas exigencias de seguridad jurídica. Se trata, en todo caso, de una facultad que sólo corresponde al Tribunal de Justicia, y no a cualquier otro órgano jurisdiccional»

    19. En principio, una sentencia del Tribunal de Justicia dictada en respuesta a una cuestión prejudicial de interpretación, obligaría -con las limitaciones que a continuación analizaré- a que el juez nacional aplicara la norma comunitaria, según la interpretación hecha por la referida sentencia y con toda su eficacia, también a las relaciones jurídicas nacidas antes del pronunciamiento de ésta.

    20. En efecto, como afirmó el Tribunal de Justicia en las sentencias de 27 de marzo de 1980, Denkavit italiana, y de 11 de agosto de 1995, Roders y otros, «la interpretación que en el ejercicio de la competencia que le confiere el art. 177 da el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho comunitario, aclara y especifica, cuando es necesario, el significado y alcance de dicha norma, tal como ésta debe o habría debido entenderse y aplicarse desde el momento de su entrada en vigor». De manera más sintética, en la sentencia Goldsmiths, de 3 de julio de 1997, el Tribunal de Justicia se refirió al principio.

    21. En otras palabras, dado que la interpretación de una norma comunitaria no añade nada, desde el punto de vista de la eficacia temporal, a la vigencia de dicha norma, las sentencias del Tribunal de Justicia que realizan este cometido podrían aplicarse a todo tipo de situaciones jurídicas reguladas por la norma comunitaria objeto de interpretación, con independencia de sus elementos temporales.

    22. Ello no significa, sin embargo, que las sentencias del Tribunal de Justicia dictadas sobre cuestiones prejudiciales de interpretación tengan una eficacia exorbitante que se imponga a todo tipo de relaciones jurídicas anteriores, agotadas o no.

    23. Esta doctrina jurisprudencial -por lo demás, confirmada recientemente en las sentencias de 15 de diciembre de 1995, Bosman, y de 13 de febrero de 1996, Bautiaa y Société française maritime - fija en sus justos términos la eficacia temporal de las sentencias dictadas en respuesta a cuestiones prejudiciales de interpretación.

    24. Tales sentencias, pues, incluso cuando tengan como efecto indirecto la constatación de la incompatibilidad de una norma nacional con el Derecho comunitario, no están revestidas de una especie de eficacia supratemporal que permita hacer abstracción de las diversas situaciones jurídicas nacionales, de hecho y de derecho, a las que eventualmente resulten aplicables. Por el contrario, su eficacia debe ser referida a aquellas situaciones jurídicas que, según el Derecho interno, sean aún susceptibles de controversia o de revisión y que, por ello, puedan someterse a la decisión de un órgano jurisdiccional.

    25. Esta conclusión es plenamente aplicable al ejercicio del derecho a obtener la devolución de ingresos tributarios indebidos, cuando se derive de la incompatibilidad del tributo interno con el Derecho comunitario. Una jurisprudencia constante, a partir de la sentencias Rewe y Comet, 6 ha subrayado tanto la obligación de los Estados miembros de devolver aquellos ingresos, en cuanto contrapartida del derecho de los contribuyentes a su reembolso, como el sometimiento de este derecho a las condiciones de ejercicio habituales en el ordenamiento jurídico de cada Estado.

    26. Al resumir esta doctrina jurisprudencial, la sentencia de 29 de junio de 1988, Deville, afirmaba: «[...] en ausencia de normas comunitarias en materia de devolución de impuestos nacionales percibidos indebidamente, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular los requisitos procesales de los recursos judiciales destinados a garantizar la protección de los derechos que los sujetos de derecho ostentan gracias al efecto directo del Derecho comunitario, siempre que dichos requisitos no sean menos favorables que los que deben reunir los recursos semejantes de carácter interno, ni se regulen de tal forma que en la práctica resulte imposible el ejercicio de los derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación de proteger [...]»

    27. Uno de los requisitos a que puede ser sometido el ejercicio de este tipo de acciones es, precisamente, el temporal. Los ordenamientos nacionales pueden, en efecto, establecer plazos, más o menos amplios, para la prescripción de los derechos, o bien de caducidad para el ejercicio de las acciones de devolución de los ingresos indebidos. Si tales plazos no son contrarios al Derecho comunitario -y sobre este problema versan las otras dos cuestiones prejudiciales- pueden desplegar sus efectos para todo tipo de reclamaciones de aquel género, sin que ello equivalga, jurídicamente, a una limitación de los efectos temporales de las sentencias del Tribunal de Justicia que pusieron de relieve la contradicción de un tributo nacional con el Derecho comunitario.

    Finalmente, el Abogado General estudió la articulación entre ambas figuras jurídicas (esto es, la habitual incidencia retroactiva de las sentencias dictadas en cuestiones prejudiciales de interpretación y la excepcional posibilidad de restringir sus efectos en el tiempo) en términos que le llevaron a defender que, incluso si el TJCE no ha utilizado aquella posibilidad excepcional, los tribunales nacionales pueden aplicar a las relaciones jurídicas en pendencia las normas internas - por ejemplo, las reguladoras de la prescripción de acciones- que conduzcan al mismo efecto, siempre que esta aplicación carezca de efectos discriminatorios. Sus conclusiones en este punto eran las siguientes:

    «28. La técnica de restringir, excepcionalmente, los efectos temporales de una sentencia opera como un círculo concéntrico, en el interior de otro más amplio, configurado por la «normal» eficacia de dicha sentencia. Esa eficacia -que, según ya he expuesto, no impide aplicar las condiciones exigidas por los ordenamientos jurídicos nacionales, con tal de que no sean discriminatorias ni hagan ilusorio el derecho reconocido por el Tribunal de Justicia- puede aún ser reducida, en casos excepcionales, mediante una declaración expresa de aquel tipo.

29. La limitación de los efectos temporales de una sentencia interpretativa actúa, pues, cuando hay una multiplicidad de relaciones jurídicas aún pendientes, no «agotadas» según el Derecho interno, a las que normalmente afectaría la interpretación de la norma comunitaria hecha por el Tribunal de Justicia. Este, si concurren determinadas circunstancias excepcionales, puede decidir que los efectos de dicha interpretación no se desplieguen ni siquiera respecto de aquellas situaciones jurídicas aún pendientes.

30. Por tanto, la ausencia de este tipo de declaraciones en las sentencias interpretativas del Tribunal de Justicia no impide, en modo alguno, a los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar a las relaciones jurídicas nacidas o establecidas antes del pronunciamiento de las sentencias, las disposiciones de carácter general que regulan, desde el punto de vista procesal, el ejercicio de los derechos correspondientes. La aplicación de tales normas tiene como únicos límites la prohibición de la discriminación y la exigencia de que las vías de recursos no sean meramente ilusorias.

Debemos señalar que la problemática litigiosa que se suscita en el presente recurso ha sido contemplada y resuelta por esta Sala y Sección en nuestra sentencia, de fecha veintinueve de enero de dos mil cuatro -recurso contencioso-administrativo número 52/2002-, en donde se enjuició el acuerdo del Consejo de Ministros de catorce de junio de dos mil dos.

La identidad entre aquel proceso y el que es objeto del presente recurso contencioso- administrativo es manifiesta: son los mismos los razonamientos jurídicos sustentados en uno y otro acuerdo y son idénticos los motivos de pedir que aduce la representación procesal de la entidad recurrente, por ello ante esta identidad sustancial nos limitaremos a reproducir las concordancias de orden jurídico entonces formuladas para resolver el presente recurso de casación.

Dicho lo anterior ha de plantearse si la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada es distinta de la devolución que habría de ejercitarse al amparo del artículo 115 de la Ley 37/92, y si la doctrina expuesta es solo aplicable a ésta última acción que tiene como único objeto el reembolso de las cantidades indebidamente ingresadas en la Hacienda Pública, en tanto que la acción de responsabilidad patrimonial no tiene como objeto el reembolso de dichas cantidades como consecuencia de crédito frente a la Hacienda sino que el ingreso indebido es solo un termino de referencia para fijar las cantidades que como indemnización se solicitan. Este argumento, utilizado por el Sr. Abogado del Estado en su contestación a la demanda, resulta coincidente con la tesis mantenida por esta Sala en las sentencias sobre responsabilidad patrimonial como consecuencia de la inconstitucionalidad del gravamen complementario de la tasa de juego, por todas sentencia de 14 de diciembre de 2000, en la que se dice: "Esta Sala considera, sin embargo que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia. El resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica dejar sin efecto la confirmación de la autoliquidación practicada, que sigue manteniendo todos sus efectos, sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente identificable, producido por el abono de unas cantidades que resultaron ser indebidas por estar fundado aquél en la directa aplicación por los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria de una disposición legal de carácter inconstitucional no consentida por la interesada".

"El deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la ley declarada inconstitucional no puede tampoco deducirse del hecho de que puedan o no haber transcurrido los plazos de prescripción establecidos para el derecho a reclamar los ingresos indebidos o para el ejercicio de las acciones encaminadas a lograr la nulidad el acto tributario de liquidación. En efecto, la reclamación presentada es ajena a dichos actos en la medida en que no pretende la nulidad de la liquidación ni la devolución de ingresos indebidos por parte de la Administración que ha percibido la cantidad ingresada, sino la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal en el ejercicio de la potestad legislativa."

En ambas sentencias, en consecuencia, se recoge la doctrina de esta Sala de que no son equiparables las acciones de reembolso y de responsabilidad patrimonial, ambas tienen naturaleza distinta y distinto fundamento y por tanto distinto tratamiento jurídico, lo que hace que no sea trasladable sin más a la acción de responsabilidad patrimonial la doctrina sobre el reembolso antes citado,

La razón del distinto tratamiento que defendemos encuentra también su fundamentación en una lectura detenida de las distintas sentencias en materia de gravamen complementario dictadas por esta Sala y que la recurrente invoca en defensa de su tesis.

En efecto en las sentencias de referencia se viene afirmando que: "podría sostenerse que la parte recurrente estaría obligada a soportar el perjuicio padecido caso de no haberse recurrido en su momento las autoliquidaciones en vía administrativa. De prosperar esta tesis, el daño causado no sería antijurídico, pues, como expresa hoy el articulo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear "de oficio o a instancia de parte" al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la Ley relevante para el fallo (artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

La interpretación contraria supondría imponer a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que no es posible plantar la cuestión de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso administrativa, agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantase la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada y por ello inaceptable."

Esta doctrina no es trasladable a los supuestos en que una norma, en nuestro caso el articulo 111 de la Ley 37/92, es contrario a la legislación europea ya que tal contradicción es directamente invocable ante los tribunales españoles y por tanto la recurrente pudo recurrir en vía administrativa primero y en vía contenciosa después al acta de liquidación y tanto la administración como la jurisdicción posteriormente debían haber aplicado directamente el ordenamiento comunitairo. La recurrente en este caso, al contrario de lo que acontece en los supuestos de gravamen complementario de la tasa de juego, sí era titular de la acción por invocar la contradicción entre el ordenamiento estatal y el ordenamiento comunitario que debía ser aplicado directamente por los tribunales nacionales incluso aun cuando no hubiese sido invocado expresamente, por tanto la doctrina del acto firme y consentido unida al principio de seguridad jurídica justifica en este caso, el contrario de lo que hemos establecido en las sentencias citadas sobre ingreso indebido del gravamen complementario, la no aplicación al caso de autos de la doctrina sentada en aquellas sentencias y la desestimación de la pretensión indemnizatoria ya que la recurrente, al no impugnar el acta de conformidad levantada por la Agencia Tributaria, está obligada a soportar el perjuicio causado al no concurrir en el caso que nos ocupa la misma circunstancia que en las sentencias de esta sala anteriormente citadas.

Por otra parte en el caso que enjuiciamos la responsabilidad patrimonial que se demanda, de existir, lo sería por infracción de la normativa comunitaria, infracción que es apreciada en sentencia que resuelve una cuestión prejudicial y que por tanto no acarrea per se la desaparición ex tunc de la norma del ordenamiento jurídico, al contrario de lo que ocurre con una sentencia de inconstitucionalidad, ello con independencia de que los efectos de la nulidad de la Ley inconstitucional normalmente sean ex nunc correspondiendo al Tribunal apreciar su alcance en cada caso.

Estando como estamos por tanto ante un supuesto de responsabilidad patrimonial por infracción del Derecho comunitario, para que tal responsabilidad pueda apreciarse el Tribunal de Justicia de las Comunidades ha venido estableciendo que deben darse el menos tres requisitos, a salvo de que el ordenamiento interno sea mas favorable, a saber: que la norma tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la infracción sea suficientemente caracterizada y finalmente que exista nexo de causalidad directo entre el actuar del Estado miembro, la infracción del Derecho Comunitario, y el resultado dañoso producido. En el caso que nos ocupa cabe cuestionar la concurrencia del segundo y tercer requisitos citados.

La relevancia de la infracción no cabe apreciarla por la simple dilación temporal en cuanto al momento en que puede efectuarse la deducción. El derecho del particular a efectuar la deducción no se cuestiona, la norma estatal únicamente fija el momento en que cabe efectuar aquella pero sin cuestionarla. La negativa de la deducción sí sería infracción relevante en cuanto implicaría la negación del derecho del particular, pero no acontece lo misma si lo único que se produce es un retraso en el tiempo para llevar a cabo la deducción.

En cuanto a la relación directa entre la infracción de Derecho comunitario y el daño tampoco cabe apreciarlo ya que el daño alegado no es consecuencia directa de la norma estatal, el daño surge como consecuencia de un acta de aplicación y del no ejercicio por la recurrente de la acción de reintegro en los términos establecidos por la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades anteriormente expuesto. En modo alguno estamos ante una norma autoaplicativa, en terminología del Tribunal Constitucional, ya que no estamos ante una ley singular que tenga efectos retroactivos sobre situaciones producidas con anterioridad.

Como consecuencia de lo hasta aquí dicho es la desestimación del recurso contencioso, ello sin perjuicio de que la recurrente pueda si no se ha cumplido la fecha para ello, ejercitar la acción de reintegro al amparo de la doctrina del Tribunal Europeo o incluso a efectuar la deducción que corresponda si no han transcurrido los plazos previstos en la legislación del I.V.A. para llevarla a cabo y sin que pueda tampoco invocarse en favor de la tesis de la recurrente la doctrina del Tribunal de Justicia de que ningún Estado puede beneficiarse de sus infracciones del Ordenamiento Comunitario, en este caso la causa del fracaso de la acción que se ejercita es la no actuación de la recurrente que no impugna el acto administrativo ni ejerció la acción de devolución al amparo de la sentencia del Tribunal de Justicia que invoca.

El recurso en consecuencia debe ser desestimado sin que proceda efectuar una especial condena en costas al no apreciarse mala fe ni temeridad en la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,