STS, 20 de Abril de 2005

PonenteAGUSTIN PUENTE PRIETO
ECLIES:TS:2005:2446
Número de Recurso3831/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución20 de Abril de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación con el número 3.831/01 que ante la misma pende de resolución interpuesto por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo, en nombre y representación de Dª Estela contra sentencia de fecha 21 de marzo de 2.001 dictada en el recurso 1.142/99 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional. Comparece como parte recurrida el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: «FALLAMOS: DESESTIMAMOS, el recurso contencioso-administrativo promovido por Dª Estela , contra la desestimación presunta de la reclamación por la misma deducida en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, reseñada en el encabezamiento de esta Sentencia, por venir ajustada a Derecho la resolución presunta impugnada. Sin hacer expresa imposición de costas.»

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Dª Estela , presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 3 de mayo de 2.001 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de la recurrente presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que se revoque la recurrida y en definitiva declare la existencia de responsabilidad patrimonial del Instituto Nacional de la Salud por la prestación sanitaria defectuosamente efectuada a mi representada en el Hospital Severo Ochoa de Leganés, consistente en la prueba de la amniocentesis genética que produjo como consecuencia directa la interrupción del embarazo en gestación o muerte del feto, y como efecto diferido la enfermedad psíquica de la paciente que ha sido calificada de invalidez permanente absoluta para desarrollar todo tipo de trabajo, con derecho a ser indemnizada, por los daños y perjuicios físicos y morales causados, en la cuantía que en la demanda se fijó en cincuenta millones de pesetas."

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado para que en plazo de treinta días, formalice su escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al mismo y suplicando a la Sala "se dicte sentencia por la que con expresa desestimación del recurso se confirme en su totalidad la Sentencia recurrida."

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 19 de abril de 2.005, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 21 de marzo de 2.001 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se resuelve el recurso contencioso administrativo número 1.142/99 interpuesto por la representación de Dª Estela contra resolución por silencio administrativo, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada en escrito presentado el 30 julio de 1.998 ante el Instituto Nacional de la Salud.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se concreta la cuestión litigiosa, resuelta por la misma en sentido desestimatorio de la pretensión de la recurrente, exponiendo que «En el caso sometido a la consideración de la Sala se ejercita la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración para la reparación de los daños derivados de la práctica de AMNIOCENTESIS a que fue sometida la reclamante en el Hospital Severo Ochoa, de Leganés, de la red sanitaria del Instituto Nacional de la Salud, que concreta en la pérdida de un hijo en gestación y en la declaración de invalidez de la misma. El Abogado del Estado opone sustancialmente la falta de nexo causal exigido por legislación y jurisprudencia para imputar responsabilidad extracontractual a la Administración».

Se recoge a continuación por la sentencia recurrida un extracto el contenido de las declaraciones prestadas en el procedimiento penal, seguido por los hechos de que se trata y que terminó con archivo de las actuaciones, por el facultativo que dirigió la prueba de amniocentesis, así como las conclusiones del informe de la inspección médica que consta en el expediente administrativo.

Igualmente la sentencia recoge las conclusiones del informe médico forense incorporado al procedimiento penal y que obra también en el expediente administrativo, en los siguientes términos: «1)Nos encontramos con una señora tercípara, de 39 años de edad, que se somete a una amniocentesis genética en la quince semana de gestación, para detectar posibles anomalías fetas. 2) Hay que resaltar que la amniocentesis es un método de diagnóstico y tratamiento, que puede provocar abortos en los dos primeros trimestres de gestación, en realidad, alrededor de un uno por cien de los casos de amniocentesis diagnóstica en los primeros meses de gestación, acaban abortando. Luego es un riesgo que la persona que va a ser sometida a dicha prueba debe conocer, y aceptar dicho riesgo, pequeño, pero riesgo al fin de que acabe abortando. 3) En este caso, se practica la amniocentesis el día 6 de agosto de 1.992, resultando fallida dicha intervención, pero el feto se encontraba bien. Luego el día diez de agosto ante un cuadro de síncope vasovagal, la madre es atendida en el servicio de urgencias del Hospital Ramón y Cajal, donde no se le aprecia patología de importancia, salvo una econgrafía de gestación, (la cual conozco por referencia posterior del Hospital Severo Ochoa de Leganés), en la que se indica que no se observan movimientos fetales cardíacos. No se me aporta documentación clínica de dicha ecografía. 4) El día once de agosto, ingresa en ginecología del Hospital Severo Ochoa de Leganés, donde se la practica una nueva ecografía que confirma la muerte fetal. Tampoco tengo informe clínico de dicha ecografía. Luego se actúa adecuadamente, provocando la salida del feto muerto de la cavidad uterina materna mediante legrado. 5) La relación causa-efecto entre amniocentesis y aborto no está clara, porque pasan cuatro días entre la realización de la misma y la muerte fetal, y no tengo datos ecográficos ni anatomo-patológicos que confirmen dicha relación. De todas formas, ya he dicho que el riesgo de aborto tras la práctica de amniocentesis en los primeros meses de gestación es del uno por ciento, cuestión que tiene que tener en cuenta la gestante para aceptar la realización de dicha prueba.»

De lo hasta aquí relatado por la sentencia recurrida, ésta extrae, en su fundamento de derecho cuarto, la conclusión de que tanto la inspección médica como el facultativo médico forense llegan a la conclusión de que no puede establecerse la causa determinante de la pérdida fetal, precisando el último que la relación de causa-efecto entre amniocentesis y aborto no está clara, porque pasan cuatro días entre la realización de la misma y la muerte fetal y no se dispone de datos ecográficos ni anatomo-patológicos que confirmen dicha relación, aparte de recordar el riesgo de aborto tras la práctica de amniocentesis en los primeros meses de gestación.

Enjuicia a continuación la Sala de instancia el contenido de los informes facultativos aportados como documentos 21 y 22 de la demanda y, después de poner en cuestión el valor de los mismos al no estar rodeados tales informes de las garantías de que dota a la prueba pericial la Ley procesal -en palabras de la propia sentencia- señala que, con respecto a uno de tales informes, que viene a establecer que la relación de causa-efecto entre la realización de la amniocentesis y la muerte fetal adquiere probabilidad rayana en la certeza por haberse realizado una punción múltiple sin uso permanente de ecógrafo y con impericia del facultativo que puncionó las tres primeras veces, ha de tomarse en cuenta las consideraciones que a continuación realiza la Sala en relación con dicho informe aportado por el recurrente, cuestionando en primer término que aun cuando la demandante aporta un informe facultativo en que se indica que la paciente presentaba cuatro orificios en hemiabdomen izquierdo, similares a los que resultan de la práctica de amniocentesis, sucede que según resulta del propio informe facultativo presentado por la recurrente, aquélla se había sometido ya a otras amniocentesis con ocasión de un precedente embarazo, sin que se haya esclarecido la eventual incidencia de esa circunstancia sobre el referido hallazgo del informe de agosto de 1.992.

Aclara igualmente la sentencia, en relación con dicho informe, que obra en el expediente un informe procedente del Médico-Adjunto de Ginecología del Hospital Ramón y Cajal del que resulta que no existía ningún signo ecográfico valorable que justificase la pérdida fetal ni lesiones dérmicas maternas, cuyo parecer contrasta en opinión de la sentencia con el informe facultativo que la parte demandante hace valer y que no ha sido rebatido mediante prueba pericial en contrario. A ello se añade que, en opinión de la Sala, según el informe médico forense se mandaron la placenta y restos fetales al Servicio de Anatomía Patológica del Institituto Anatómico Forense de Madrid, donde no se observa patología placentaria y no se pueden estudiar los restos fetales porque el feto está troceado, hecho frecuente en los abortos diferidos de cierta entidad, como el caso que nos ocupa, en que la gestación superaba quince semanas. Se añade, por último, al valorar el primero de los informes aportado por la recurrente que ninguna prueba de la impericia de los facultativos que practicaron la amniocentesis ha sido aportado a los autos, ni la misma puede deducirse de las circunstancias que al respecto toma como base el comentado informe facultativo.

Pasa a continuación la resolución de instancia a examinar el otro informe facultativo aportado por la demandante con su demanda que establece la conclusión de la existencia de una complicación yatrógena de la amniocentesis, ya por error técnico por lesión con la aguja, ya por error de pronóstico valorativo del bienestar fetal, dado que no queda demostrada la existencia de patología fetal y sí descartada la patología placentaria, y dadas las incidencias de la prueba de amniocentesis y el escaso intervalo entre ésta y el diagnóstico de muerte fetal. Mas entiende la Sala que esta conclusión no ha quedado respaldada en el proceso mediante la oportuna prueba pericial, aparte de que la misma arranca de un hecho base que no ha quedado demostrado, porque entiende que no está acreditada la existencia de patología fetal dado que el legrado y curetaje fragmenta el feto muerto e imposibilita el estudio de lesiones en la autopsia, y dada la falta de determinados elementos de prueba (no registro de la prueba de amniocentesis en libro, no conservación de las ecografias), así como el escaso intervalo entre dicha prueba y el diagnóstico de muerte fetal, o la realización de la misma sin control visual continuo, sin tubo plástico de protección de la aguja, con extracción de sangre en la jeringa y sin comprobación ecográfica durante la primera hora post-prueba del bienestar fetal. Objeta a ello la Sala que según el informe médico- forense se actúa adecuadamente provocando la salida del feto muerto de la cavidad uterina materna mediante legrado, y que, aunque la intervención de amniocentesis resultó fallida, el feto se encontraba bien. Añade la Sala que en el propio informe facultativo comentado se indica que la práctica de amniocentesis no está exenta de complicaciones, y en mujeres con placenta anterior y sangrado en la punción el riesgo de abortar es del 9 %.

Concluye por último la sentencia recurrida afirmando que «por lo demás, según declaración prestada por el facultaivo que dirigió la intervención de amniocentesis, la paciente acudió a la consulta encargada de la realización de la prueba, citada previamente desde urgencias a través del tocólogo de zona, como es habitual, ya que primero se va al ambulatorio y si éste considera pertinente hacer la prueba, remite a la paciente al Servicio de Urgencias del Hospital, donde se la ve, se le hace la ecografia para determinar el tiempo de gestación y se le explican los riesgos y ventajas de hacerse dicha prueba, y transcurridos unos días, una vez la paciente decide si quiere someterse a la misma, se procede a citarla a la consulta donde se efectúa aquélla, habiendo quedado enterada la paciente tanto de que su realización es voluntaria, como de los riesgos y ventajas de la misma».

Contra la indicada sentencia se interpone el presente recurso de casación en que la recurrente invoca como primer motivo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 81.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, la infracción del artículo 10 de la Ley General de Sanidad y de la jurisprudencia que expresa centrando, en el desarrollo del motivo, todas las alegaciones en la inexistencia de prueba documental que acredite la existencia de consentimiento informado dado que la misma siempre negó que se le hubiera dado ningún tipo de información antes de la prueba de la amniocentesis.

Como esta Sala tiene declarado en Sentencia de 4 de abril de 2.000, toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias, y entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados información completa y continuada verbal o escrita sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad vigente en el momento de la realización de la prueba, así como a la libre elección entre las opciones que le presenta el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, de conformidad con lo que dispone el apartado 6 de dicho precepto excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones en, cuyo supuesto el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y, finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Se le dio así realidad legislativa hace años al llamado consentimiento informado, estrechamente relacionado con el derecho de autodeterminación del paciente, característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se realizó la prueba de amniocentesis estaba plenamente vigente.

Y es que el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento, como decíamos en la Sentencia antes citada, puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos, por lo que la inexistencia de tal consentimiento, que la ley exige que ha de realizarse con constancia escrita, constituye ya de por sí una mala praxis ac hoc, como tenemos declarado en reiterada doctrina de esta Sala de la que es ejemplo la Sentencia de 26 de febrero de 2.004 aun cuando tal mala praxis no puede por si misma dar lugar a la responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente.

Resulta de lo expuesto que en el presente caso, la Sala ha infringido los preceptos antes mencionados cuando, sin tomarlos en consideración, alude al finalizar el fundamento de derecho cuarto a la forma en que el facultativo que practicó la amniocentesis refiere que se practica la información previa para la obtención del consentimiento informado, mas sin acreditar en modo alguno, ante la negación de la recurrente de que tal consentimiento hubiera sido efectivamente prestado como consecuencia de una previa información, pues la apreciación contraria no puede basarse exclusivamente, al carecer de eficacia, en la manifestación efectuada por el propio facultativo que realizó la prueba de amniocentesis, el cual, por otro lado, alude simplemente a la práctica que considera habitual y según la cual es en el Servicio de Urgencias del Hospital donde se le explican los riesgos, acudiendo posteriormente a la consulta en que se efectúa, sin que por tanto esté dando referencia directa de que él mismo, antes de la realización de la prueba, prestara la información necesaria para obtener el consentimiento, no constando, en cualquier caso, que pusiera de manifiesto los riesgos a la paciente derivados de la existencia de varias punciones, ante el fracaso de la primera, para la extracción del liquido amniótico.

Existe, por tanto, una evidente mala praxis que, de concurrir la existencia de daño ocasionado por la misma, impidió a la paciente ejercitar su derecho a la libre opción con pleno conocimiento de los riesgos, lo que en el presente caso adquiere mayor importancia si se tiene en cuenta que, conforme resalta el informe de la inspección médica que recoge en su fundamento de derecho tercero la propia sentencia, el número de amniocentesis realizada por el Servicio de Ginecología del Hospital Severo Ochoa en los años 1.992 y 1.993 fue de 205 con un índice de pérdidas fetales de un 2,5%, superior al del Hospital Ramón y Cajal de Madrid, que en el momento en que se dicta la sentencia tenía un 1% de pérdidas fetales, mientras que según la resolución recurrida otros datos de servicios en otros países dan cifras comprendidas entre un 0,3 y un 0,5 de pérdidas fetales.

De ello se deduce no solamente el alto riesgo que entrañaba la práctica de la extracción de liquido amniotico, corroborada por la propia declaración prestada en el proceso penal por el médico encargado del servicio, sino que este riesgo se incrementaba precisamente en el Hospital que practicó la prueba que arrojaba un índice superior hasta en 5 veces al que como normal se detecta en análogos servicios de otros países, y 2,5 veces superior al de otro hospital de la misma red hospitalaria pública española. Riesgo que además lógicamente resulta mayor si la prueba se intenta obtener tras la práctica de varias punciones, como seguidamente se estudiará, lo que indudablemente incrementa el riesgo de lesiones, detectado además por la circunstancia de que en la segunda que se dice practicada se extrajo en dicha punción una porción de sangre, sin que se haya averiguado el origen y procedencia de dicha sangre; es decir, si había tenido su origen en una punción del propio feto o del cordón umbilical o la placenta toda vez que no consta en el expediente la práctica de prueba analítica alguna en relación con la misma.

SEGUNDO

En el motivo segundo de los que se articulan en el escrito interpositorio de la casación y al amparo del mismo precepto, que nuevamente se invoca con error al referirlo al artículo 81 en lugar del 88 de la Ley procesal Jurisdiccional, entiende el recurrente que se ha infringido el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común así como la jurisprudencia que en el mismo se recoge, haciendo expresa invocación en dicho motivo casacional a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción al objeto de que por la Sala se integren los hechos necesarios para la resolución de este recurso puesto que, en su entender y del conjunto de la prueba practicada, resulta que no se han tomado en cuenta las irregularidades y anomalías acaecidas en torno a la práctica de la amniocentesis que se deduce de las actuaciones, referida la primera a la ausencia del consentimiento informado, que ya ha sido enjuiciado en el anterior motivo casacional, así como a la realización de cuatro pinchazos durante la práctica de la amniocentesis; la no realización de una prueba análitica de la sangre que fluyó tras la última punción, que igualmente ha sido analizada; las discrepancias sobre quién realizó la prueba, cuestión ésta que a efectos jurisdiccionales la Sala considera irrelevante cuando se trata de enjuiciar la responsabilidad de la Administración por el acto sanitario, así como la inexistencia de ecografías ni constancia en los registros del hospital; la no comprobación ecográfica del bienestar fetal y la ausencia de investigación sobre los restos fetales.

Entiende efectivamente la Sala que en el presente caso resulta necesario que por la misma se ejercite, en función de las facultades que le concede el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción, la integración de los hechos que constan en la sentencia en función de los que resultan acreditados tanto en el expediente como en las actuaciones, puesto que la exposición de hechos de la sentencia consiste exclusivamente en la relación extractada de la declaración del facultativo que dirigió la prueba, el examen del informe de la inspección médica, así como el del médico forense que actuó en el proceso penal, pruebas que entiende, por las razones que se expresan en el fundamento de derecho cuarto, que no han sido desvirtuadas por los informes aportados por la recurrente con su demanda que en principio no tienen eficacia como prueba pericial pero que, de conformidad con la orientación que marcan los artículos 265 en relación con el 337 y 339 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, han de ser en cualquier caso considerados en función de la exposición que en los mismos se realiza y que no tienen menos eficacia probatoria que los que resultan de las declaraciones de los propios facultativos que intervinieron en la prueba y que la propia inspección médica, como pasamos a considerar.

Del conjunto de actuaciones cabe deducir que con fecha 6 de agosto de 1.992, cuando la recurrente se encontraba en sus quince semanas de gestación de su tercer embarazo, y no del segundo como se afirma por la sentencia, por encontrarse en un grupo de riesgo derivado de su edad de 39 años le fue aconsejada la práctica de una amniocentesis para el análisis del liquido amniótico y determinar con ello la situación fetal, encontrándose hasta tal momento en una situación normal el embarazo.

La primera cuestión que ha de resolverse se centra en determinar el número de punciones que se le practicó a la paciente, toda vez que tanto el médico titular del servicio como el adjunto hablan de una primera prueba fallida y una segunda en la que ya se extrajo sangre, originando ello la supensión de la práctica. Pero consta en las actuaciones un certificado médico oficial donde se asegura la existencia en el dia 29 de agosto de 1.992 de dos orificios en hemiabdomen izquierdo similares a los que resultan de la práctica de una amniocentesis. Están situados de dos en dos y a una distancia aproximada de un centimetro entre parejas y en la vecindad de una cicatriz antigua de cesárea aproximadamente en el tercio distal de la misma.

La Sala de instancia afirma que esas dos punciones pueden tener su origen en prueba de amniocentesis hecha con ocasión de embarazo previo cuya existencia es aceptada por el médico que suscribe el primer informe que aportaba la actora; mas no tiene en cuenta la sentencia que, y según consta al folio 7 de dicho informe, los pinchazos de amniocentesis no son visibles transcurridos unos días, al igual que los de las extracciones de sangre venosa, de donde resulta la ineficacia del primer argumento que utiliza la sentencia para entender desvirtuada la conclusión de ese primer dictamen que, de forma rotunda, atribuye la muerte fetal a la práctica de cuatro punciones en el abdomen de la recurrente.

Tampoco es eficaz a efectos de destruir la conclusión de lo anterior el informe del médico adjunto de Ginecología del Hospital Ramón y Cajal cuando es un hecho acreditado la inexistencia de práctica de ecografia con posterioridad a la prueba de amniocentesis y en ese informe sólo se hace referencia a que en ese centro al que acude la paciente cuatro días después de la intervención en el Centro Severo Ochoa, se detectó la falta de latido fetal sin que en la ecografía practicada ese día se apreciara la causa.

Por otro lado, en el informe que obra en las actuaciones sobre la amniocentesis simplemente se indica la suspensión de la operación, así como que se remite a la interesada a un período de reposo de 48 horas y que vuelva a consulta al término de una semana, pero en el mismo no consta en modo alguno ni la práctica de la ecografía ni las condiciones en que se encontraba el feto después de la práctica de la prueba.

En realidad la afirmación acerca de la situación del feto después de la amniocentesis fallida no está acreditada en documento alguno siendo así que, una vez realizadas las cuatro punciones, hecho que ha de darse por acreditado, el riesgo real de aborto al que había sido expuesto el feto fue mayor, y, además, como se hace constar en el informe acompañado por la recurrente, bien pudo producirse la pérdida de pulsación fetal con posterioridad al día de la intervención sin derivarse de ello en un primer momento consecuencias patológicas para la madre, exponentes del aborto, hasta días después, como efectivamente así ocurrió al detectarse cuatro días después la ausencia de pulsaciones en el feto.

Nada acredita tampoco en contra de la conclusión del informe aportado por la recurrente el informe del Instituto Anatómico Forense de Madrid donde se remitieron los restos del feto que aparecía troceado lo que impidió sacar cualquier conclusión y sin que tenga transcendencia alguna la no acreditación de impericia de los facultativos, teniendo en cuenta que aquí se está examinando ante esta jurisdicción no tal circunstancia, sino la existencia de un daño que la recurrente no tenía obligación de soportar que por ello resultaba antijurídico y que había de dar lugar a la indemnización de acreditarse la existencia del nexo causal.

Tampoco la Sala de instancia ha valorado correctamente el contenido del segundo de los informes facultativos del que se deduce que no se practicó comprobación ecografica durante la primera hora posterior a la prueba acerca del bienestar fetal, circunstancia que, negado por la recurrente, se afirma por la Inspección médica y por los propios facultativos que intervinieron y por el médico forense, mas sin basar tal parecer en prueba alguna dada la ausencia de ecografía, ausencia que por sí sola ya supone un comportamiento antijurídico por parte de la Administración, máxime si se tiene en cuenta que en el presente caso existió un proceso penal inmediato a las actuaciones que aconsejaban la conservación de todo el historial y documentación consiguiente respecto a dicha actuación. En nada afecta a la anterior conclusión la afirmación de la sentencia que considera practicada adecuadamente la práctica del legrado y que afirma, sin sustento en base alguna, que el feto se encontraba bien después de la práctica de las punciones puesto que, junto con no estar dicho extremo acreditado, -y a la Administración le resultaba fácil haber probado tal aserto cuando es negado por la recurrente-, es lo cierto que la lesión pudo manifestarse a través de sintomas de la madre días después, como efectivamente ocurrió al advertir entonces la inexistencia de pulso fetal.

Se concluye de todo lo expuesto que la recurrente sufrió el daño que la misma alega derivado del fallecimiento del hijo que esperaba en la quince semana de gestación y ello a consecuencia de la mala praxis médica practicada en el Hospital Severo Ochoa, sin haber sido previamente informada a efectos de obtener su consentimiento y optar por la realización o no de la prueba, valorando el riesgo que ello suponía y que reconoce la sentencia recurrida; riesgo que resultaba superior al haber sido objeto de cuatro punciones consecutivas todas ellas fallidas.

El motivo, por tanto, ha de ser estimado al apreciar la Sala, una vez integrados en los términos que se dejan expuestos los hechos, acreditada la existencia del nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño producido.

TERCERO

Casada la sentencia recurrida, el debate ha de resolverse en los términos planteados partiendo de la acreditación de dicho nexo causal junto con la antijuricidad del daño y la circunstancia de que las lesiones para la recurrente han constituido en una situación depresiva y un estado de ansiedad y agorafobia que le impide incluso la salida de su domicilio provocado todo ello por la pérdida del hijo en las condiciones indicadas lo que ha determinado la declaración de incapacidad permanente de la misma. En tales circunstancias y teniendo en cuenta la díficil cuantificación económica de la pérdida del hijo que esperaba, considerando la edad que en el momento de producción de los hechos tenía la recurrente de 39 años, así como la incidencia que tal pérdida ha tenido en su situación psíquica con evidentes transtornos que han afectado a su comportamiento vital en forma tan grave que ha determinado la declaración de incapacidad total permanente de la misma, valorando dicho conjunto de circunstancias la Sala considera adecuado fijar una indemnización por daño moral en la cuantía solicitada por la recurrente de 50 millones de pesetas. Con los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Jurisdiccional. CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede la condena en costas en la instancia ni en este recurso de casación.

FALLAMOS

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de Dª Estela contra sentencia de fecha 21 de marzo de 2.001 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo nº 1.142/99 interpuesto contra contra resolución por silencio administrativo desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada en escrito presentado el 30 julio de 1.998 ante el Instituto Nacional de la Salud, cuya sentencia casamos y anulamos declarando en su lugar que procede estimar el recurso contencioso administrativo, anulando el acto objeto de impugnación en el mismo por su disconformidad a derecho y reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de CINCUENTA MILLONES de pesetas (300.506,05 euros). Más los intereses a que se refiere el artículo 106.2 de la Ley de la Jurisdicción; sin costas en este recurso de casación ni en el de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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