STS, 5 de Marzo de 2008

Con fecha 8 de junio de 2006 la entidad SERVICIOS MARÍTIMOS ADUANEROS HUELVA, S.L. se dirigió al Consejo de Ministros solicitando indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en la suma de 1.585,19 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de ingreso hasta el momento del pago de la indemnización.

Alegaba al efecto, que con fecha 8 de junio de 2005 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la sentencia del Tribunal Constitucional 121/2005, de 10 de mayo, por la que se declaran inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en la redacción dada por la Ley 62/19917 y que, como consecuencia de la aplicación de estos preceptos y de la norma reglamentaria que los desarrolló, hubo de satisfacer a la Autoridad Portuaria de Huelva, en el año 2003, la suma de 1.585,19 euros, sufriendo una lesión en su patrimonio por el mencionado importe, de la que es responsable el Estado, en tanto que legislador, como consecuencia de la aplicación de una Ley declarada inconstitucional.

Se refiere en dicha reclamación a la regulación contenida en el artículo 70.1 y 2 de la Ley 27/1992, modificada por la Ley 62/1997, y el desarrollo producido por dos Órdenes Ministeriales de 30 de julio de 1998 y la Orden de 16 de diciembre de 1998, disposiciones que fueron declaradas nulas por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de marzo de 2000, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2005, a lo que se une la declaración de inconstitucionalidad del artículo 70.1 y 2 de la Ley 62/97, por la citada sentencia del Tribunal Constitucional 121/2005, de 10 de mayo. Se examina igualmente la disposición transitoria segunda de la Ley 14/2000, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en la regulación del régimen transitorio de las tarifas por servicios portuarios correspondientes a los ejercicios 2001, 2002 y 2003, hasta la entrada en vigor de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General, cuyo alcance se ha determinado en numerosas sentencias de este Tribunal Supremo de 31 de enero, 28 de febrero y 30 de marzo de 2006.

En su fundamentación jurídica examina la evolución doctrinal y jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, con mención específica a los supuestos de actos dictados en aplicación de leyes declaradas inconstitucionales, razonando sobre la concurrencia de los requisitos precisos para dar lugar a dicha responsabilidad en este caso: lesión, no debida a fuerza mayor, efectiva, económicamente evaluable e individualizada, relación de causalidad con el anormal funcionamiento del Estado legislador, ejercicio de la acción en el plazo de un año desde la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del artículo 70.1 y 2 de la Ley 27/1992, e inexistencia del deber jurídico de soportar el daño y ello aun cuando en su día no efectuó impugnación alguna, administrativa o judicial, contra las liquidaciones practicadas por la Autoridad Portuaria.

Entendiendo desestimado de manera presunta dicha reclamación, la entidad SERVICIOS MARÍTIMOS ADUANEROS HUELVA, S.L. (SERVIMAD HUELVA) interpone este recurso contencioso administrativo, y una vez admitido a trámite y recabado el expediente administrativo, se dio traslado a la recurrente para formalización de la demanda, en la que mantiene su pretensión de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador y en la cantidad de 1.585,19 euros, más los intereses legales correspondientes, desde la fecha de ingreso de la suma indebidamente satisfecha hasta el pago de la indemnización.

Alega al efecto que en el ejercicio de su actividad de servicios marítimos y aduaneros, abonó a la Autoridad Portuaria de Huelva en el año 2003 la cantidad de 1.585,19 euros, en concepto de tarifas por servicios portuarios, que se desglosan en la factura nº 1176, de 30 de enero de 2003, Tarifa 7, por importe de 1.537,15 euros y factura nº 1768, de 18 de febrero de 2003, Tarifa 9, por importe de 48,04 euros, facturas satisfechas el 26 de mayo de 2003.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 102/2005, de 20 de abril (BOE 20-5-2005) y 121/2005, de 10 de mayo (BOE 8-6-2005) declararon inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y de la redacción dada por Ley 62/1997, de 26 de diciembre, respectivamente, a la vista de las cuales y con fecha 8 de junio de 2006 formuló reclamación al Consejo de Ministros en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por la cantidad antes indicada de 1.585,19 euros, más intereses legales. Mediante oficio de 5 de julio de 2006 se le comunicó la remisión de la reclamación al Ministerio de Fomento, que con fecha 28 de septiembre de 2006 y sin ningún otro trámite, acordó inadmitir la reclamación, formulando frente a ella recurso de reposición a los solos efectos de poner de relieve que no había planteado reclamación alguna ante dicho Ministerio de Fomento y que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, el órgano competente para conocer de una reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador es el Consejo de Ministros, por lo que el recurso contencioso administrativo se interpone frente a la desestimación presunta de la reclamación por el Consejo de Ministros.

Como fundamentos de derecho refiere la regulación contenida en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre (LPEMM ) y la consideración de las tarifas por servicios portuarios con el carácter de precios privados, dando lugar a sucesivas Órdenes Ministeriales regulando y cuantificando dichas tarifas, girándose las oportunas liquidaciones por las Autoridades Portuarias durante los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997, que en numerosos casos fueron impugnadas, junto con las Órdenes correspondientes, dando lugar a diversas sentencias de la Audiencia Nacional como la de 24 de noviembre de 1995, por las que se declaraba la nulidad de tales Órdenes Ministeriales, al considerar que las tarifas portuarias no eran precios privados sino tasas y, por ello, tales Órdenes carecían del rango legal preciso para regular sus elementos esenciales. Por Auto del Tribunal Supremo se planteó cuestión de inconstitucionalidad al entender que los apartados 1 y 2 del art. 70 de la LPEMM eran contrarios a la Constitución.

La Ley 62/1997, de 26 de diciembre da nueva redacción a los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/92, manteniendo el carácter de precios privados de las tarifas por servicios portuarios y autorizando al Ministerio de Fomento a definir los supuestos y la estructura tarifaria, dictándose en su desarrollo las Órdenes Ministeriales de 30 de julio de 1998 de régimen de tarifas, 30 de julio de 1998 de límites máximos y mínimos de las tarifas y de 16 de diciembre de 1998 de adaptación a las previsiones del art. 6 de la Ley 30/98, de 29 de julio de Régimen Especial de las Islas Baleares, al amparo de las cuales se giraron las liquidaciones correspondientes a los años 1998, 1999 y 2000, que fueron declaradas igualmente nulas por sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de marzo de 2000, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2005. Mientras tanto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional planteó cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 70.1 y 2 en la redacción dada por la Ley 62/1997.

La disposición adicional trigésimo cuarta de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social reguló la ejecución de las sentencias judiciales firmes anulatorias de las liquidaciones giradas por servicios portuarios, que también ha dado lugar al planteamiento de impugnaciones contra las liquidaciones giradas en lugar de las anuladas y de cuestiones de inconstitucionalidad contra dicha disposición adicional.

La Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, contempló el régimen transitorio de las tarifas por servicios portuarios en su disposición transitoria segunda, hasta la entrada en vigor de la Ley que regule la libertad tarifaria, resultando de aplicación en cuanto a la definición, estructura y elementos esenciales de las tarifas lo dispuesto en la misma Ley, en las demás leyes reguladoras y en la Orden de 30 de julio de 1998, así como la Orden de 30 de julio de 1998 que establece los límites máximos y mínimos y la Orden de 16 de diciembre de 1998. Al amparo de dicha normativa se giraron las liquidaciones de 2001, 2002 y 2003, hasta la promulgación de la vigente Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General. Un considerable número de dichas liquidaciones fueron impugnadas, dictándose 505 sentencias del Tribunal Supremo en el año 2006 y 2007, declarando la nulidad de las tarifas liquidadas al amparo de la referida disposición transitoria segunda de la Ley 14/2000.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 102/2005 de 20 de abril y 121/2005, de 10 de mayo, estiman, respectivamente, las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por el Tribunal Supremo en relación con el art. 70.1.y 2 de la Ley 27/92 y por la Audiencia Nacional respecto del mismo precepto en la redacción dada por la Ley 62/1997, declarando inconstitucionales y nulos dichos apartados del artículo 70, en cuanto califica como "precios privados" lo que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público y se excluyen las exigencias que derivan del principio de reserva de ley establecido por la Constitución para las mismas.

Entiende la recurrente que la declaración de inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 del art. 70 de la LPEMM, tanto en la redacción original como resultante de la Ley 62/1997, hace surgir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los daños causados a los particulares como consecuencia de la aplicación de la norma contraria a la Constitución, invocando la doctrina de esta Sala con cita de la sentencia de 11 de octubre de 1991, en cuanto sistematiza los casos que pueden dar lugar a dicha responsabilidad: leyes de contenido expropiatorio, leyes declaradas inconstitucionales y leyes constitucionales y no expropiatorias que, no obstante, irroguen a una persona o grupo de personas un sacrificio particular o especial, que lleven aparejados perjuicios económicos ciertos y graves. Se refiere genéricamente al contenido del art. 139.3 de la Ley 30/92 y centrada ya en los supuestos de declaración de inconstitucionalidad de una Ley, señala la parte que este Tribunal Supremo ha reconocido la existencia de responsabilidad patrimonial en relación con la declaración de inconstitucionalidad de las siguientes leyes: art. 38.dos.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, que establece el gravamen complementario de la tasa fiscal del juego (STC 173/1996, de 31 de octubre ); art. 61.2 de la Ley General Tributaria, redacción dada por la Ley 18/1991, que establecía el recargo del 50% por declaración extemporánea (STC 276/2000, de 26 de noviembre ); Disposición Adicional Vigésima de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, relativa al pase a la segunda actividad de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (STC 234/1999, de 16 de diciembre ).

Examina la doctrina recogida en las sentencias de 29 de febrero de 2000 y 13 de junio de 2000 respecto del primer caso, señalando que el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en el caso de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley, hay que buscarlo en el art. 9.1 y 3 de la Constitución y recoge las declaraciones de la sentencia de 29 de febrero de 2000 en cuanto señala que "por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado (...).En los casos donde la Ley vulnere la Constitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la inconstitucionalidad de la Ley." Por lo que entiende que la imprevisión legislativa no es óbice para la aplicación por los Tribunales de las normas generales que regulan la responsabilidad extracontractual de los poderes públicos.

Entiende que el requisito de la antijuridicidad viene ligado a la propia declaración de ilicitud y así se recoge en las citadas sentencias: "La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado legislador por inmisiones legislativas en la esfera patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en la expropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así una especial claridad en el supuesto de ley declarada inconstitucional(...)Sobre este elemento de antijuridicidad en que consiste el título de imputación de la responsabilidad patrimonial no puede existir la menor duda, dado que el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del precepto en que dicha liquidación tributaria se apoyó".

Indica que el aquietamiento de los particulares frente a los actos administrativos de exacción tributaria, no puede considerarse un factor que inhiba la antijuridicidad de la actuación del Legislador, invocando al efecto la citada sentencia de 13 de junio de 2000, cuando señala que "Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear «de oficio o a instancia de parte» al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo (art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

La interpretación contraria supondría impone a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (...) y luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa, agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada y por ello inaceptable...".

Alega, con referencia a la doctrina de esta Sala, que la acción de responsabilidad es ajena a la acción dirigida a obtener la nulidad de los actos concretos de aplicación de la norma declarada inconstitucional, salvando de esta forma el inconveniente que podría oponerse por la consolidación de las situaciones jurídicas impuestas en ejecución de la norma inconstitucional, refiriéndose a la sentencia de 29 de febrero de 2000, según la cual: "Esta Sala considera, sin embargo, que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia. El resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica dejar sin efecto la confirmación de la autoliquidación practicada, que sigue manteniendo todos sus efectos, sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente identificable, producido por el abono de unas cantidades que resultaron ser indebidas por estar fundado aquél en la directa aplicación por los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria de una disposición legal de carácter inconstitucional no consentida por la interesada". Y para el supuesto de acto administrativo firme a la sentencia de 13 de julio de 2000, cuando señala que "Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes".

En cuanto al plazo para ejercitar la acción se remite a lo expresado por la sentencia de 13 de junio de 2000, cuando indica que "El deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la ley declarada inconstitucional no puede tampoco deducirse del hecho de que puedan o no haber transcurrido los plazos de prescripción establecidos para el derecho a reclamar los ingresos indebidos o para el ejercicio de las acciones encaminadas a lograr la nulidad del acto tributario de liquidación. En efecto, la reclamación presentada es ajena a dichos actos, en la medida en que no pretende la nulidad de la liquidación ni la devolución de ingresos indebidos por parte de la Administración que ha percibido la cantidad ingresada, sino la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal en el ejercicio de la potestad legislativa. En materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cuyo régimen es aplicable a la responsabilidad del Estado legislador, rige exclusivamente el plazo de prescripción de un año establecido por el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y hoy por el art. 139 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Este plazo, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo a la doctrina de la actio nata o nacimiento de la acción. Resulta evidente que el momento inicial del cómputo, en el caso contemplado, no puede ser sino el de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que, al declarar la nulidad de la ley por estimarla contraria a la Constitución, permite por primera vez tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción. En consecuencia, es dicha publicación la que determina el inicio del citado plazo específicamente establecido por la ley para la reclamación por responsabilidad patrimonial dirigida a las Administraciones públicas."

En relación con el segundo de los supuestos, declaración de inconstitucionalidad del recargo del 50% establecido en el art. 61.2 de la Ley General Tributaria, invoca la sentencia de 16 de diciembre de 2004, según la cual, "ante la previsión legal expresa referida a la revisión de los actos a que alude el artículo 40.1 in fine de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, no es necesario acudir para fundar la revisión de los actos a otras normas legales, ni obligar por ello al recurrente a iniciar el camino más correcto de la declaración de revisión del acto administrativo y consiguiente de nulidad de pleno derecho a través de la vía prevista en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y ello por evidentes razones de economía procesal y ante la evidencia de la nulidad de pleno derecho, lo que obliga a esta Sala a extraer la necesaria consecuencia y reconocer, como prevé el número 4 de la Ley 30/1992 la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios que, en el presente caso, ha de concretarse a la devolución del ingreso indebidamente efectuado".

Y en cuanto al tercero de los supuestos citados, declaración de inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, la parte invoca la sentencia de 14 de diciembre de 2006, reproduciendo los fundamentos de derecho quinto y sexto: "

Tampoco, puede, finalmente, anudarse la existencia de un supuesto deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la aplicación de la ley declarada inconstitucional al principio de seguridad jurídica. Este principio, en efecto, tal como se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo aplica al ámbito tributario en relación con la devolución de los ingresos de esta naturaleza realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional (v. gr., sentencia 45/1989 ) afecta al ingreso tributario en sí mismo, al acto administrativo en cuya virtud éste ha tenido lugar y a la Administración que lo ha percibido dentro de un sistema tributario que se rige por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo, dicho principio no puede extraerse de este contexto, para acudir a exonerar al Estado por los daños y perjuicios originados por su actuación legislativa. En efecto, en el ámbito del derecho tributario, tal acontecía en los casos de gravamen complementario, dicha actuación es ajena y de naturaleza distinta a la actividad administrativa tributaria sobre la que aquel principio se proyecta en su formulación por el Tribunal Constitucional. El resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente. El Estado, en su vertiente de legislador responsable de los perjuicios causados a los particulares, es un ente ajeno a la Administración concreta a quien corresponde la gestión tributaria amparada en la ley declarada inconstitucional y, mientras la Administración responsable será siempre en este caso la Administración del Estado, la Administración gestora en el ámbito tributario era la Administración Autonómica En el caso que ahora nos ocupa la acción de responsabilidad patrimonial no pretende en modo alguno reponer al funcionario en la situación administrativa anterior, ni siquiera durante el periodo de tiempo que transcurrió hasta que se dicto la Ley 26/94, efecto éste que si se derivaría caso de que procediera el ejercicio de una acción de nulidad.

A la vista de cuanto antecede, es claro que en el caso que nos ocupa concurren las mismas circunstancias que existían cuando esta Sala dictó las sentencias referidas sobre la responsabilidad extracontractual del Estado legislador, al pasar a la situación de segunda actividad a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en virtud de la Disposición Adicional 20ª de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1988, al declararse su inconstitucionalidad por sentencia 234/1999.

Sin duda, la lesión se produjo, puesto que el demandante de estar en situación de activo se le pasó a la situación de segunda actividad con las consecuencias profesionales y económicas que de ese hecho derivaban, el daño alegado era efectivo, al menos en cuanto a la disminución de haberes, sin contar con el resto de las circunstancias profesionales que el cambio comportaba, y no existía para los recurrentes el deber jurídico de soportar ese perjuicio puesto que el mismo lo produjo una ley posteriormente declarada inconstitucional.

Establecido lo que acabamos de exponer y en la línea de lo que la Sala declaró en las sentencias antes citadas, no se opone a la conclusión a la que llegamos la propia sentencia del Tribunal Constitucional, que declaró la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Vigésima de la ley 37 de 1988. La sentencia no puso límite alguno a su declaración en cuanto a la afectación de las situaciones que hubieran nacido bajo su vigencia, de modo que al no existir sentencia dictada en proceso ya fenecido ni invocar el Tribunal razones de seguridad jurídica para conservar esas situaciones, no existe obstáculo para que esta Sala pueda estimar la demanda planteada."

Examina la cuestión relativa a los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad y concluye afirmando que resulta de aplicación al caso dicha jurisprudencia, especialmente la emanada en relación con la declaración de inconstitucionalidad del gravamen complementario de la tasa fiscal del juego y entiende que concurren los requisitos exigidos por dicha jurisprudencia, al haber sufrido una lesión en su patrimonio, real, concreta y susceptible de evaluación económica, ser dicha lesión antijurídica en razón de la propia declaración de inconstitucionalidad del art. 70.1 y 2 LPEMM, imputable en relación de causalidad a la actuación legislativa y sin que la lesión esté motivada por ningún supuesto de fuerza mayor sino por la declaración de inconstitucionalidad que no acota hacia el futuro sus efectos, no habiendo recurrido los actos de aplicación individual de la norma declarada inconstitucional, ni administrativa ni judicialmente, en la confianza legítima que proporciona la presunción de legalidad y eficacia de la actuación de los órganos administrativos, habiendo formulado la reclamación dentro del plazo de un año desde la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional, y ello ante el Consejo de Ministros, como único órgano competente para conocer de estas reclamaciones. Rechaza el posible argumento del enriquecimiento injusto como motivo de denegación de sus pretensiones y señala que el principio de total indemnidad determina que la cantidad indebidamente ingresada se incremente con el interés legal, desde el momento en que se produjo el ingreso, 26 de mayo de 2003, hasta la fecha en la que se ordene el pago de la indemnización.

El Abogado del Estado en la contestación a la demanda solicita que se declare la inadmisibilidad y, en su defecto, la desestimación del recurso.

En defensa de tales pretensiones afirma que la actora no acredita haber efectuado el pago a la Administración Pública, ni haber sido sujeto del pago ni haber repercutido el coste de las tarifas. Que la reclamación se dirigió al Consejo de Ministros el 8 de junio de 2006, más de un año después de haberse publicado la sentencia del Tribunal Constitucional (BOE de 20 de mayo de 2005 ), y que fue declarada inadmisible por resolución expresa del Ministerio de Fomento de 28 de septiembre de 2006.

Como fundamentos jurídicos, alega en primer lugar, que el recurso ha sido planteado indebidamente ante este Tribunal, que de acuerdo con el art. 11.a) de la Ley de la Jurisdicción no es competente para conocer de los recursos que se interpongan contra actos y resoluciones procedentes de los Ministros, competencia que corresponde a la Audiencia Nacional. Señala al efecto que la resolución del Ministerio de Fomento dice expresamente que da respuesta a la reclamación presentada ante el Consejo de Ministros, por lo que carece de sentido pretender que existe un acto presunto, ya que si fuera correcta la tesis del recurrente, lo que existiría es una respuesta expresa por parte de un órgano incompetente a una petición formulada a otro diferente cuya validez debe dilucidarse ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional.

En segundo lugar y con invocación del art. 19.1.a), alega la inadmisibilidad del recurso de acuerdo con lo establecido en el art. 69.b) de la Ley procesal, puesto que la recurrente carece de la legitimación necesaria ya que no acredita haber sido sujeto pasivo que haya efectuado y soportado (no repercutido) el pago de las cantidades que reclama.

Como fundamentos sustantivos para justificar la petición de desestimación del recurso alega: que transcurrió más de un año desde que se dictó la sentencia del Tribunal Constitucional que anuló el art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre (art. 142.4 Ley 30/92 ). Que el art. 139.3 de la Ley 30/92 establece que la indemnización derivada de la aplicación de actos legislativos será exigible "cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos", y en el presente caso no consta que exista nada parecido a tales previsiones legales, por el contrario lo que existe es una disposición específica en sentido contrario, establecida en la Disposición Final Segunda de la Ley 25/2006, de 17 de julio, que establece el procedimiento a seguir para regularizar la situación de los contribuyentes que en su día ingresaron liquidaciones de tarifas por las Autoridades Portuarias, tras la entrada en vigor de la Ley 27/1992 y con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 48/2003, como consecuencia de la nulidad de las disposiciones que les servían de cobertura. Que la demanda de indemnización no encuentra apoyo en precepto alguno y, en contra del principio de seguridad jurídica, supondría hacer efectivas consecuencias jurídicas de la anulación de unas liquidaciones que siguen siendo definitivas y firmes, dado que no fueron impugnadas y no resultaron afectadas por las sentencias del Tribunal Constitucional que declararon la inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/92 y la redacción dada por la Ley 62/97 ; la invalidación de una norma legal por vicio de inconstitucionalidad no conlleva por sí misma la extinción de las situaciones jurídicas creadas a su amparo ni demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia, por el contrario, mientras otra cosa no se establezca, los fallos de inconstitucionalidad tienen eficacia prospectiva o ex nunc, con cita de las sentencias del TC 146/99 y 289/200, añadiendo que a la vista de la disposición final segunda de la Ley 25/06, la apelación al criterio de lo que el Tribunal pueda considerar respecto de la posible eficacia retroactiva de la inconstitucionalidad declarada es improcedente. Entiende que no concurren los requisitos necesarios para la pretendida responsabilidad patrimonial, ya que no ha existido daño antijurídico que deba resarcirse, con referencia a la doctrina del enriquecimiento injusto, desde el momento que la recurrente no ha justificado haber realizado el pago de las tarifas que reclama, e independientemente de esta circunstancia, el importe de las tarifas está vinculado al coste del servicio correspondiente, por lo que no puede hablarse en puridad de la existencia de un daño real o efectivo, dado que el obligado al pago se ha beneficiado de la prestación de un determinado servicio portuario y tampoco puede decirse que el daño sea antijurídico en el sentido de que no tenga el deber de soportarlo, pues recibió un servicio portuario por el que satisfizo la correspondiente tarifa y si ahora hubiera de devolverse se produciría un claro enriquecimiento injusto. Invoca al respecto el dictamen del Consejo de Estado de 18 de febrero de 1999.

Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso documental a los efectos de obtener certificación de la Autoridad Portuaria de Huelva sobre las cantidades satisfechas por la recurrente durante el año 2003 en concepto de tarifas portuarias, que se practicó con el resultado que es de ver en las actuaciones, abriéndose posterior trámite de conclusiones.

Por acuerdo del Presidente de la Sala de 24 de septiembre de 2007 y en el uso de las facultades establecidas en el artículo 197 de la LOPJ, se dispuso someter el conocimiento de este recurso al Pleno de la Sala.

Por ambas partes se presentaron escritos de conclusiones, examinando las pruebas practicadas y defendiendo las posturas mantenidas en sus escritos de demanda y contestación, solicitándose en otrosí por la parte recurrente la incorporación de la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento, por delegación, de 30 de mayo de 2007, que estimando el recurso de reposición formulado contra la resolución de 28 de septiembre de 2006, declara su nulidad y dispone la retroacción de las actuaciones a la iniciación del procedimiento de responsabilidad patrimonial por el órgano competente (Consejo de Ministros). Con ello quedaron los autos conclusos para sentencia, a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el 26 de febrero de 2008, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala.

Se plantea en primer lugar por el Abogado del Estado la competencia para conocer del asunto, entendiendo que al existir una respuesta expresa del Ministerio de Fomento a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Consejo de Ministros, corresponde a la Audiencia Nacional determinar su validez y, en su caso, la incompetencia del Ministerio para dictarla, como alega la recurrente.

Formulada esta alegación en la contestación a la demanda, la Sala ordenó la continuación del trámite y ello en razón de que la parte recurrente, con pleno conocimiento de la existencia de esa resolución expresa del Ministerio de Fomento de 28 de septiembre de 2006, razona porqué dirige el recurso contra la desestimación presunta de su reclamación por el Consejo de Ministros, de manera que podrá cuestionarse de contrario la admisibilidad del recurso por inexistencia del acto administrativo presunto invocado, lo que no se ha planteado en este caso, pero no la competencia de esta Sala para conocer del acto que se impugna en cuanto procede del Consejo de Ministros.

A ello ha de añadirse que, como bien señala la recurrente, la competencia para resolver sobre las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por acto legislativo, que determina el órgano jurisdiccional competente, corresponde al Consejo de Ministros, según una reiterada jurisprudencia que se refleja ya en las iniciales sentencias del Pleno de esta Sala de 15 de julio y 25 de septiembre de 1987 y que salvo algunas excepciones (autos de 12-1 y 18-7-2001) se ha mantenido y mantiene en la actualidad, como reflejan los autos de 28 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2003 ó la sentencia de 16 de diciembre de 2004, todos ellos por referencia a la sentencia de 8 de enero de 1998, según la cual: "sólo el Consejo de Ministros puede pronunciarse sobre la exigencia de responsabilidad del Estado legislador" y sus pronunciamientos sólo pueden ser objeto de revisión jurisdiccional por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo ya que la presunta privación de derechos económicos por un acto legislativo, sin concreción, por tanto, en ningún departamento ministerial, corresponde enjuiciarla al Consejo de Ministros como órgano superior de la Administración y Gobierno al que se le atribuye la función ejecutiva conforme al artículo 97 de la Constitución que, al no venir radicada en este caso en una rama determinada de la Administración, corresponde al titular de dicha gestión administrativa, es decir, el Estado en su conjunto y totalidad.

En estas circunstancias, el planteamiento del Abogado del Estado remitiendo a la impugnación de la resolución expresa dictada por órgano incompetente (Ministerio de Fomento) ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, podría suponer la apreciación de dicha incompetencia con las consecuencias derivadas para la validez de la resolución impugnada, pero ello pondría de manifiesto la falta de resolución sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por el órgano competente (Consejo de Ministros), cuya actuación corresponde examinar a esta Sala del Tribunal Supremo, situación que se confirma por la resolución del Ministerio de Fomento de 30 de mayo de 2007, aportada a las actuaciones, que estimando el recurso de reposición formulado en su momento por la recurrente, aprecia la nulidad de pleno derecho de la resolución de 28 de septiembre de 2006 por incompetencia, razonando que corresponde al Consejo de Ministros resolver lo procedente, previa tramitación del correspondiente procedimiento, ordenando la retroacción de actuaciones al efecto. Se vería demorado el control jurisdiccional de la desestimación presunta de la reclamación formulada, obligando a la parte a reiterar el mismo planteamiento del recurso ante esta Sala y en semejantes circunstancias, con notable incidencia en el derecho a la tutela judicial, ante el retraso en la resolución de reclamación formulada, cuando los términos en que se ha planteado el recurso permiten su adecuada resolución.

Por todo ello ha de rechazarse la alegación formulada por el Abogado del Estado, de la misma manera que debe desestimarse la causa de inadmisión, por falta de legitimación activa de la recurrente, ya que la misma alega desde el principio que ha sido quien ha satisfecho las tarifas en cuestión, señalando su concreto importe y las facturas en las que se refleja el pago, lo que ha completado en periodo de prueba mediante la documental solicitada, poniendo de manifiesto un interés legítimo en la reparación del perjuicio patrimonial que atribuye al indebido abono de tales tarifas, que no queda desvirtuado por las genéricas alegaciones sobre la falta de acreditación de haber sido sujeto pasivo que haya efectuado y soportado (no repercutido) el pago, que se formulan de contrario y que carecen de la necesaria fundamentación, que debe efectuar quien opone tal causa de inadmisibilidad, frente a las alegaciones que la propia parte formula en conclusiones sobre el alcance de las tarifas satisfechas y no repercutidas.

También ha de rechazarse la alegación de extemporaneidad de la reclamación que se formula por el Abogado del Estado con referencia la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del art. 70 de la Ley 27/1992, siendo que la recurrente invoca la STC 121/2005, de 10 de mayo, por la que se declara la inconstitucionalidad de dichos preceptos en la redacción dada por la Ley 62/1997, que se publicó en el B.O.E. de 8 de junio de 2005, y la reclamación se formuló el 8 de junio de 2006, dentro del plazo de un año legalmente establecido para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial en el art. 142.4 de la Ley 30/92 que se invoca en este caso, a cuyo efecto la jurisprudencia (Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990, que son citadas por la de 6 de julio de 1999) entiende que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989.

Se pretende en este recurso la declaración de responsabilidad patrimonial por la aplicación de acto legislativo, según la terminología que utiliza el art. 139.3 de la Ley 30/92, invocando al respecto la jurisprudencia de esta Sala en los términos que antes se han expuesto.

La responsabilidad patrimonial se concibe como institución que viene a tutelar la integridad patrimonial de los administrados frente a las intromisiones de los poderes públicos, atendiendo a la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, al margen de la potestad expropiatoria, como consecuencia de la actividad desarrollada en el ejercicio del poder.

Se configura así como presupuesto básico del nacimiento de tal responsabilidad la existencia de una lesión o detrimento en el patrimonio del particular o, como dice la sentencia de 25 de noviembre de 1995, "la existencia de un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o expectativas, constituye el núcleo esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito patrimonial del interesado que es quién a su vez ha de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado". En todo caso se ha de tratar de un daño real y efectivo (Ss. 16-2-1998, 16-10-1995).

Así lo exige con carácter general el art. 139.2 de la Ley 30/1992, disponiendo que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado. También resulta del número 3 del mismo precepto en relación con la responsabilidad patrimonial por la aplicación de actos legislativos, que aquí se invoca, pues, si bien no hace referencia expresamente al daño resulta implícito en el término indemnización, que según el diccionario de la Real Academia, no es otra cosa que el resarcimiento de un daño o perjuicio.

El Abogado del Estado cuestiona la concurrencia de este requisito básico de la responsabilidad patrimonial, al entender que, desde esta perspectiva, no puede hablarse de un daño real o efectivo para el obligado que satisfizo, en su momento, la tarifa por la prestación del correspondiente servicio portuario, pues se ha beneficiado de la prestación de un determinado servicio portuario y no puede decirse que haya sufrido un daño real y efectivo.

Frente a ello, la recurrente mantiene que ha experimentado una lesión en su patrimonio por cuanto ha tenido que hacer frente a un tributo que no tenía obligación alguna de pagar, argumentando en conclusiones sobre el carácter legal de tal obligación y señalando que la declaración de inconstitucionalidad deja claro que las Autoridades Portuarias no tenían derecho a exigir las tarifas en cuestión.

Entiende la Sala que, como mantiene el Abogado del Estado, el litigio ha de examinarse desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial y el presupuesto básico de existencia de un detrimento patrimonial real y efectivo. A tal efecto, la entidad recurrente, mediando el abono de la correspondiente tarifa, accedió a determinada prestación portuaria (uso de dominio público o servicio portuario) obteniendo con ello el correspondiente beneficio que incorporó a su patrimonio. La declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Puertos incide en la habilitación para la exigencia de la tarifa, pero no altera la situación patrimonial de la entidad recurrente que resulta del disfrute de aquella prestación, cuya incorporación a su patrimonio no se ve afectada y se mantiene tras la declaración de inconstitucionalidad. Esta declaración podrá propiciar, en su caso, que el interesado ejercite las acciones correspondientes en reclamación de las tarifas satisfechas en aplicación de aquella normativa, lo que evidentemente irá en beneficio de su patrimonio, pero desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial no acredita un detrimento patrimonial que pueda calificarse como daño real y efectivo.

Tampoco puede sustentarse la existencia de tal perjuicio en un eventual derecho del usuario a recibir el servicio, se entiende que sin el abono de la correspondiente tarifa, que parece invocarse cuando se dice, en conclusiones, que no existe ninguna norma que afirme que el usuario no tuviera derecho a recibir el servicio, pues es claro que toda la normativa reguladora de los servicios portuarios sujetan su prestación al abono de las correspondientes tarifas, criterio que no se ha abandonado tras dicha declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la correspondiente potenciación de la competencia, como se refleja en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de Puertos de Interés General, que en su Título I, Capítulo IV, regula las tasas portuarias por la utilización del dominio público portuario y por la prestación de servicios no comerciales por las Autoridades Portuarias.

Finalmente el recurrente no plantea la existencia de un perjuicio, en razón de eventuales diferencias tarifarias, que pudieran incidir en el distinto alcance del beneficio reportado por la prestación obtenida, limitándose a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas, sin tomar en consideración que ello determinó el disfrute de la prestación y la incorporación a su patrimonio, que no resultó afectado por la declaración de inconstitucionalidad.

Por todo ello, entiende la Sala que del planteamiento del recurso no se desprende la existencia de un perjuicio real y efectivo en el patrimonio de la entidad recurrente, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial invocada, lo que hace inviable la pretensión formulada, sin necesidad de entrar a examinar las demás cuestiones planteadas por las partes.

Por todo ello procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo, sin que se aprecien razones para hacer una expresa condena en costas.

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso nº 22/2007 del Pleno de la Sala, interpuesto por la representación procesal de la entidad SERVICIOS MARITIMOS ADUANEROS HUELVA, S.L., contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador formulada al Consejo de Ministros con fecha 8 de junio de 2006, por los daños sufridos en su patrimonio en el ejercicio 2003 y como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 70, apartados 1 y 2, de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, desestimación que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico.

No hacemos una expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ramón Trillo Torres Fernando Ledesma Bartret Mariano de Oro Pulido y López Ricardo Enríquez Sancho Jesús Ernesto Peces Morate Jose Manuel Sieira Míguez Rafael Fernández Montalvo Oscar González González Manuel Vicente Garzón Herrero Segundo Menéndez Pérez Juan José González Rivas Enrique Lecumberri Martí Manuel Campos Sánchez-Bordona Nicolás Maurandi Guillén Pablo Lucas Murillo de la Cueva Santiago Martínez-Vares García Eduardo Espín Templado Juan Gonzalo Martínez Micó José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat Rafael Fernández Valverde Celsa Pico Lorenzo Octavio Juan Herrero Pina Margarita Robles Fernández Emilio Frias Ponce José Díaz Delgado Eduardo Calvo Rojas Manuel Martín Timón T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

Voto Particular

FECHA:05/03/2008

VOTO PARTICULAR emitido por el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala, D. Rafael Fernández Montalvo, al que se adhieren el Presidente de la Sala Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres y los Excmos. Sres. Magistrados D. Ricardo Enriquez Sancho, D. Segundo Menéndez Pérez, D. Juan Gonzalo Martínez Micó, D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Dª Celsa Pico Lorenzo, D. Emilio Frías Ponce y D. Manuel Martín Timón.

Manifestamos nuestra respetuosa discrepancia con el criterio de la mayoría expresado en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia.

Consideramos, ciertamente, que es requisito básico y primordial para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en todas sus manifestaciones -incluida la derivada de acto legislativo- la existencia de un daño real y efectivo para quien reclama la correspondiente indemnización.

Disentimos, sin embargo, en que "a priori" se excluya, en el presente caso, la presencia de dicho requisito por la única consideración de que tuvo lugar o se produjo el acceso a una determinada prestación portuaria.

En nuestra opinión la exigencia patrimonial debatida tenía su origen en una ley, artículo 70.1 y 2 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que fue declarada inconstitucional por la STC 121/2005, de 10 de mayo. Se trata de una obligación legal que da lugar a una determinada liquidación por una prestación patrimonial de carácter público en la que, por esencia, concurre la nota de coactividad que ha determinado que en múltiples sentencias anteriores de esta Sala se haya excluido, en la devolución de lo pagado, el alegado enriquecimiento injusto por haberse recibido una prestación portuaria.

Así, es jurisprudencia reiterada que las prestaciones patrimoniales de carácter público -y la que se contempla en el presente recurso lo es según la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional- se identifican por ser de exigencia coactiva o, lo que es lo mismo, por el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público.

Lo decisivo, a la hora de dilucidar si una prestación patrimonial es coactivamente impuesta, radica en averiguar si el supuesto de hecho que da lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre o espontánea por el sujeto obligado. Y ello no se produce cuando: 1º) el servicio público es impuesto al particular por el ente público; 2º) el servicio público es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal, empresarial o social de los particulares; y 3º) La utilización de bienes, servicios o actividades es realizada por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de derecho.

Si se dan alguna de estas circunstancias no puede excluirse inicialmente, sin mayor consideración, la producción de un daño individual y efectivo derivado del correspondiente pago. Y es reiterado criterio manifestado en anteriores ocasiones que: los servicios portuarios son objetivamente indispensables para el desarrollo de determinadas actividades industriales y comerciales; no son, pues, de solicitud voluntaria para los administrados y son prestados exclusivamente por la Autoridad portuaria.

Dicho en otros términos, no puede ser punto de partida, para excluir la responsabilidad patrimonial, que el pago efectuado sea la retribución a un servicio prestado por la Autoridad portuaria. Por el contrario, cabe sostener que existe un perjuicio individualizado, concreto, claramente identificable, que se produce por el abono de una determinada cantidad que resulta ser indebido por estar fundado en la directa aplicación por la Autoridad portuaria de una disposición normativa que es declarada con posterioridad inconstitucional. Tesis esta más acorde con los abundantes precedentes jurisprudenciales de la Sala que, de una parte, ha entendido que las tarifas portuarias no podían considerarse precios públicos y, menos aún precios privados. En definitiva, no han sido consideradas "como una contraprestación" ni siquiera de carácter público (Cfr. STS 22 de enero de 2007, que reitera constantes pronunciamientos).

Y, de otra, con respecto al gravamen complementario sobre la tasa de juego, también la Sala ha considerado que el abono se produce exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por STC 173/1996, de 31 de octubre (SSTS 15 de julio de 2000, 30 de septiembre de 2000, 17 de marzo de 2001 y 30 de marzo de 2007).

Y no es posible olvidar que cualquier tasa tiene como hecho imponible la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividad en régimen de derecho público que se refiere, afecta o beneficia de modo particular al obligado tributario, sin ser de solicitud o recepción voluntaria ni prestarse o realizarse por el sector privado [art.2.2.a) LGT ]. Hecho imponible que, tratándose de la tasa de juego es su autorización, celebración u organización, sin que por ello, hasta ahora, la Sala haya entendido, "a priori", que dicho gravamen fuera una contraprestación por el hecho imponible contemplado.

Desde nuestro punto de vista, era necesario decidir si procedía o no reconocer la responsabilidad de la Administración como consecuencia de un acto del legislador, después de debatir sobre la procedencia de mantener o no la doctrina hasta ahora seguida sobre la interpretación de los artículos 139.3 de la LRJ y PAC y 40 LOTC, especialmente en relación con el carácter prospectivo de las sentencias del Tribunal Constitucional y la eventual incidencia de la firmeza de los actos administrativos y los efectos de cosa juzgada.

Ramón Trillo Torres Ricardo Enríquez Sancho

Rafael Férnandez Montalvo Segundo Menéndez Pérez

José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat Celsa Pico Lorenzo

Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón

D. Juan Gonzalo Martínez Micó

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia juntamente con el voto particular por el Magistrado ponente Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, estando constituida la Sala en Audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.