STS, 16 de Enero de 2001

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha16 Enero 2001

D. PEDRO ANTONIO MATEOS GARCIAD. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. JESUS ERNESTO PECES MORATED. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil uno.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Sexta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de instancia que con el número 548/1998l, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dª. Rosalía Rosique Samper, en nombre y representación de D. Gerardo , D. Jesús Ángel , Amarcoy S. L., D. Jaime , D. Juan Carlos , Automáticos Mariano S. L., D. Julián , D. Marco Antonio , Cerjoc S. A., D. Marcos , D. Victor Manuel , Dña. María , D. Narciso , D. Alfredo , D. Ramón , D. Clemente , D. Jose Pedro , Dña. Rocío , D. Francisco , D. Luis Miguel , Dña Rebeca , Dña. Marina , J.J. Salas S. A., D. Rodolfo , D. Bruno y en su nombre y en representación de su hermano D. Luis Pedro , D. Jesús , Marone S. A., D. Alfonso , D. Sebastián , D. Enrique , D. Luis Angel , D. Javier , D. Casimiro , Dña. Gabriela , Recreativos Holiday S. A., Recreativos Olesa S. A., Recreativos Rio S. L., Recreativos Sem S. A., D. Juan Francisco , Reus Player S. A., D. Rosendo , Dña. Lourdes , D. Fernando , D. Juan Miguel , Dña. Margarita en su doble calidad de heredera de su esposo D. Jose Antonio y apoderada para esta reclamación por sus hijos y también herederos Dña. Penélope , D. Mariano , D. Claudio , Dña. Pilar y Dña. Sonia , Servigames S. L., D. Alejandro y D. Juan Antonio , contra la Resolución del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998, expediente 1935/1997 y acumulados, referencia EP/MJM, por la que se acuerda desestimar las solicitudes de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador derivada de la promoción y ejecución del artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990. Siendo parte recurrida el abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Los recurrentes D. Gerardo , D. Jesús Ángel , Amarcoy S. L., D. Jaime , D. Juan Carlos , Automáticos Mariano S. L., D. Julián , D. Marco Antonio , Cerjoc S. A., D. Marcos , D. Victor Manuel , Dña. María , D. Narciso , D. Alfredo , D. Ramón , D. Clemente , D. Jose Pedro , Dña. Rocío , D. Francisco , D. Luis Miguel , Dña. Rebeca , Dña. Marina , J. J. Salas S. A., D. Rodolfo , D. Bruno y en su nombre y en representación de su hermano D. Luis Pedro , D. Jesús , Marone S. A., D. Alfonso , D. Sebastián , D. Enrique , D. Luis Angel , D. Javier , D. Casimiro , Dña. Gabriela , Recreativos Holiday S. A., Recreativos Olesa S. A., Recreativos Río S. L., Recreativos Sem S. A., D. Juan Francisco , Reus Player S. A., D. Rosendo , Dña. Lourdes , D. Fernando , D. Juan Miguel , Dña. Margarita en su doble calidad de heredera de su esposo D. Jose Antonio y apoderada para esta reclamación por sus hijos y también herederos Dña. Penélope , D. Mariano , D. Claudio , Dña. Pilar y Dña. Sonia , Servigames S. L., D. Alejandro y D. Juan Antonio interpusieron ante la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 1998, recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998, expediente 1935/1997 y acumulados, referencia EP/MJM, por la que se acuerda desestimar las solicitudes de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador derivada de la promoción y ejecución del artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990.

SEGUNDO

En el escrito de demanda se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

En fecha 30 de junio 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria, por la que se creaba (artículo 38.2.2) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233.250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

En cumplimiento de dicha norma los recurrentes, en calidad de empresas operadoras, ingresaron al Tesoro Público la cantidad que hace constar, resultante de multiplicar la suma antes referida por las máquinas recreativas de tipo B que tenían explotación en dicho ejercicio, con un total de 434 066 288 pesetas.

Tiempo después el Tribunal Constitucional dictó, en fecha 31 de octubre de 1996, sentencia 173/1996 en la que se declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la ley 5/1990, de 29 de junio, y por tanto el gravamen complementario sobre la tasa de juego, era, por inconstitucional, contrario a Derecho.

Los recurrentes formularon las oportunas peticiones indemnizatorias mediante instancias dirigidas al Consejo de Ministros.

El 25 de septiembre de 1998 el Consejo de Ministros resolvió las reclamaciones presentadas desestimándolas en su totalidad, sobre la base de la irrevisabilidad de procesos fenecidos mediante sentencias con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y 158 de la Ley General Tributaria, además de la falta de prueba de que el daño consistente en el pago del gravamen no hubiera sido trasladado a terceros.

Como fundamentos de derecho se comienza alegando con carácter preliminar sobre el valor justicia como fundamento primordial de nuestro ordenamiento.

Se hace una referencia a continuación a la responsabilidad del Estado legislador como principio. Se afirma que nunca hasta la fecha el Tribunal Supremo se ha enfrentado a un tema como el que se plantea, en donde expresamente la norma de cobertura causante del perjuicio ha sido declarada expresamente contraria a derecho siendo, por ello, expulsada de nuestro ordenamiento jurídico.

Se cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular, partiendo del daño causado a las empresas en aplicación de la Ley de amnistía 46/1977, hasta los producidos a funcionarios a los que fueron de aplicación las leyes 17/1982, 30/1984 y 6/1985 sobre obligatoriedad de la jubilación a los 65 años y la ley 53/1984 en relación con incompatibilidades, pasando por otros supuestos referentes a las distancias de las gasolineras, a la prohibición de determinada publicidad sobre bebidas alcohólicas, a la eliminación de cupos de pesca o a la descolonización del Sahara.

El Tribunal Supremo declara que en los casos en que la ley vulnera la Constitución el Poder legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1991).

El desarrollo de esta responsabilidad ha venido en el ámbito supranacional de la mano del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Se aborda continuación el tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad del Estado legislador en el ámbito del derecho interno.

Así, se citan las sentencias de 11 octubre de 1991, 11 de noviembre de 1997, 27 de junio de 1994, 13 de febrero 1997, ésta del Tribunal Constitucional en relación con la ley 15/1975 reguladora de Espacios Naturales Protegidos.

Cabe concluir que el Estado debe reparar los daños que cause cuando a través del poder legislativo contraviene mandatos constitucionales promulgando normas antijurídicas. Existe en nuestro Derecho normativa suficiente con base en el artículo 9.3 de la Constitución, sin necesidad de desarrollo normativo expreso, bien acudiendo al soporte del artículo 40 de la Ley de Régimen jurídico y hoy artículo 139.1 de la ley 30/1992, bien al artículo 106.2 de la Constitución o el artículo 1902 del Código civil. Así ocurre en Derecho comparado.

Para que exista dicha responsabilidad por acto emanado del poder legislativo es menester que el acto tenga contenido expropiatorio, aun siendo jurídicamente válida la norma aplicada, y ha de existir un daño efectivo y no unas meras expectativas basadas en derechos adquiridos, así como un enlace directo entre el acto ilícito y el daño producido.

Se aborda a continuación en la demanda el tratamiento jurisprudencial del Estado legislador en el ámbito del Derecho comunitario.

Se cita sentencia Francovich y Bonifaci de fecha 19 de noviembre de 1991, entre otros asuntos resueltos por el expresado Tribunal.

Se concluye que en todos estos casos el Tribunal de Justicia ha declarado que los particulares perjudicados tienen un derecho a indemnización cuando se cumplan tres requisitos, a saber, que la norma de Derecho comunitario violada tenga por objeto conferir derechos, que la violación esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre violación y perjuicio.

Extrapolando estas condiciones a la Ley 5/1990 se observa:

Que la norma violada, la Constitución, confiere derechos. Que la violación está suficientemente caracterizada, en tanto ha sido sancionada con nulidad de pleno derecho por el Tribunal Constitucional. Existe una relación de causalidad directa, pues si la recurrente en el lugar de haberse guiado por la buena fe hubiera hecho como algunos de sus competidores negándose a abonar cantidades, ahora tendría el dinero que pagó más sus rendimientos.

Sería ilógico en que se pudiera llevar ante los tribunales ordinarios a España por violación del derecho de la Comunidad y sin embargo no pudiera aplicarse contra el Estado por contradicción de su propio ordenamiento.

En relación con la imposibilidad a que alude el acuerdo impugnado de reparar, nacida de la firmeza de resoluciones judiciales y de los artículos 40.1 y 158 de la Ley General Tributaria, se afirma que no se trata de la revisión de actos fenecidos al amparo del artículo 40.1 de la Ley Orgánica Tribunal Constitucional, sino de reparar el daño causado por un obrar antijurídico del poder legislativo al aprobar con carácter retroactivo y con palmaria vulneración del principio de seguridad jurídica una Ley inconstitucional.

Se cita el artículo 1 del Código Civil, así como los artículos 1, 33.1 y 3, 31.1, 14, 53, 133.1, 106.2, y 9.3 de la Constitución.

Asimismo se citan los artículos 2, 10, 28, y 30 de la Ley General Tributaria y los artículos 7.2, 1895, y 1902 del Código civil y los artículos 1 y 121 de la Ley Expropiación Forzosa.

Se afirma que el Tribunal Constitucional en la sentencia de 13 de febrero de 1997 declara que son aplicables a la responsabilidad del Estado Legislador los principios relativos a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, así como dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa.

En relación con lo que la recurrente estima cita parcial efectuada por el acuerdo recurrido de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 1991, según la cual la responsabilidad del Estado legislador no puede fundarse en el principio de la indemnización expropiatoria, y los tributos suponen una detracción de la renta o patrimonio del sujeto pasivo no resarcible de manera inmediata, se afirma que el pago efectuado por el particular, desaparecida la norma de cobertura que ofrece el ordenamiento jurídico, si ese pago causa un daño a la empresa, debe ser reparado.

La propia sentencia citada por el acuerdo recurrido afirma que en Derecho comparado se observa que en algún caso concreto la declaración de inconstitucionalidad de la norma tributaria puede determinar en función del principio de responsabilidad la obligación de indemnizar.

En relación con la sentencia de 20 de febrero de 1989 citada en la parte final del acuerdo recurrido se afirma que la citada sentencia del Tribunal Constitucional está hablando de revisión, no de indemnización, pues revisar una declaración de la renta, que puede o no puede dar lugar a pagos o devoluciones en función de ingresos, gastos, exenciones y deducciones no es lo mismo que solicitar una indemnización basándose en la existencia de un daño patrimonial efectivo. Por otra parte, la sentencia de 31 de octubre de 1996, que declaró la nulidad de pleno derecho del gravamen complementario sobre la tasa fiscal sobre el juego, nada dijo sobre el particular que nos ocupa.

En cuanto al fundamento jurídico del acuerdo recurrido, sobre el deber jurídico de la empresa de soportar una injusticia, fundado en el artículo 193.3 de la ley 30/1992, es inaplicable al caso, pues no puede admitirse como subsumible en el asunto contemplado en el proceso, porque además viene referido a actos legislativos de naturaleza no expropiatoria.

De tener el alcance que se pretende el artículo 40.1 vulneraría claramente la Constitución, puesto que en el artículo 164 de la misma se establece que las sentencias del Tribunal Constitucional que declaren la inconstitucionalidad de una norma tienen plenos efectos frente a todos.

Puede admitirse que el Estado, por interés social, en relación con la cosa juzgada, se decante por entender no revisables las resoluciones firmes. En este sentido el símil más próximo a la situación del recurrente es el de la expropiación forzosa. Ahora bien, lo que no es de ningún modo aceptable es que el perjuicio causado equiparable en sus términos al que produce cualquier expropiación no deba ser resarcido.

Tampoco es aceptable el argumento de que el perjuicio sufrido por la norma declarada inconstitucional pueda haber sido trasladado a terceros, pues ha sido soportado íntegramente por la demandante, ante la imposibilidad de trasladar total o parcialmente a los usuarios de máquinas recreativas el importe de gravamen complementario.

El Decreto 593/1990 regula, entre otros extremos, el precio de la jugada de manera detallada, por lo que si el precio de la partida viene reglamentariamente predeterminado, y el premio debe ser un porcentaje mínimo de las cantidades aportadas, es imposible trasladar al usuario la carga fiscal.

Nadie discute que quienes cumplieron de buena fe en la ley 5/1990 pagaron religiosamente la cantidad de 233 250 pesetas por máquina y quienes la desobedecieron no. Tampoco se discute que la recurrente satisfizo las cantidades que constan acreditadas en el expediente.

Sería discutible si debiera restituirse al demandante el perjuicio que se le causó por las máquinas que hubo de retirar del mercado, así como hablar de coste de oportunidad, de ingresos perdidos, de inversiones comprometidas.

En cuanto a argumento de que la reparación del año debería producirse por parte de aquella Administración que ingresó el importe del gravamen, debe advertirse que, tratándose de impuestos transferidos, la Comunidad, obligada a restituir las cantidades transferidas como ingresos destinados a su vez a subvenir a sus gastos, solicitaría al Estado que le restituye la, a su vez, dichas sumas.

La Ley 41/1981 especifica, además, que la supresión de alguno de los impuestos transferidos implica la extinción o modificación de la cesión, y el gravamen complementario fue anulado y por ende suprimido.

En la cesión no pudo incluirse la obligación de indemnizar a particulares el daño causado consecuencia de la aplicación de la Ley. La Administración periférica lo único que hizo fue aplicar la norma. No se trata de la devolución de las cantidades pagadas sino que se solicita la reparación de los daños causados.

A modo de síntesis concluye comparando en clave analógica el supuesto en el que el Tribunal Supremo ha estimado la existencia de responsabilidad por parte del Estado legislador en el supuesto de la sentencia de 5 de marzo de 1993.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se resuelva declarar no ajustada a derecho y en consecuencia nula la resolución impugnada, declarando la existencia de responsabilidad del Estado legislador invocada y condenando al Estado a satisfacer por vía de indemnización las cantidades correspondientes a los daños y perjuicios causados, tomando como base la cifra de 417 738 788 pesetas, intereses de demora satisfechos y costes por pérdida de mercado y baja de máquinas, partidas que quedarán fijadas en ejecución de sentencia, con expresa imposición de costas a la Administración si se opusiere.

Por medio de otrosí solicita que si el Tribunal Supremo entiende que resulta imposible acomodar a la pretensión de la demanda el artículo 158 de la Ley General Tributaria y 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en tanto impiden que sean revisados actos administrativos judicialmente firmes, debe plantearse la cuestión de inconstitucionalidad por infracción de los artículos 1, 33.1 y 3, 31.1, 14, 53, 133.1, 106.2 9.3 y por último el 164 de la Constitución, todo ello al amparo de los artículos 5.2 y 5.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

TERCERO

En el escrito de contestación a la demanda presentada por el abogado del Estado se formulan, en síntesis, las siguientes consideraciones:

Se formula oposición expresa a los hechos consignados en la demanda en cuanto no figuren en el expediente administrativo.

Es regla general en España que las obligaciones derivadas de una Ley deben regularse expresamente en la Ley y que las obligaciones derivadas de responsabilidad aquiliana sólo nacen por hechos, actos u omisiones ilícitos y culposos.

Según el artículo 1090 del Código Civil las obligaciones derivadas de la Ley deben ser expresas.

No cabe, en consecuencia, derivar una obligación legal de una presunción.

Dentro de la Constitución cada poder tiene su propio régimen, pero sólo el Ejecutivo tiene responsabilidad objetiva (por actos ilícitos y sin culpabilidad).

Para el Tribunal Constitucional no hay una norma que regule una responsabilidad parecida a la que establecen los artículos 106.2 y 121 de la Constitución. Sólo el artículo 9.3 de la propia Constitución sería aplicable, por lo que en ningún caso podría sostenerse que existe responsabilidad objetiva como ocurre para la Administración.

La responsabilidad del poder legislativo, de muy dudosa aplicación mientras no se desarrolle el artículo 9.3 de la Constitución, puede establecerse en la propia Ley, en cuyo caso hay que atenerse al contenido de la misma. Cabe también la existencia de ilícito legislativo, pero nunca puede haber responsabilidad objetiva.

Suponiendo la aplicación directa del artículo 9.3 de la Constitución, la responsabilidad de legislador sólo podría nacer de la propia Ley, en sus estrictos términos. En efecto, los artículos 106.2 sobre responsabilidad del Ejecutivo, y 121 de la Constitución sobre responsabilidad del Poder Judicial están necesitados de desarrollo, por lo cual también debe estarlo el artículo 9.3 de la Constitución.

En este contexto, es correcto el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, cuando obliga a indemnizar por actos legislativos no expropiatorios cuando se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

No puede haber responsabilidad objetiva nacida de una ley, dada la naturaleza propia de la ley, que impide dicha responsabilidad. En el caso de que el legislador se equivoque o cause daño injustamente estaremos en presencia de un ilícito legislativo y la ley deberá ser declarada inconstitucional. La responsabilidad de la Administración es objetiva, pero su régimen no puede generalizarse a los demás poderes, pues tienen distinto tratamiento constitucional.

Igualmente no existe responsabilidad objetiva para el Poder judicial, en virtud de restablecido el artículo 121 de la Constitución, el cual se refiere sólo a error y funcionamiento anormal.

Acudiendo a los principios tradicionales de derecho civil no existe razón alguna para que en el supuesto de culpa o negligencia del legislador no se apliquen los requisitos generales, el primero de los cuales es el de que la acción u omisión sea ilícita y antijurídica.

Cuando hay ilícito legislativo la ley es declarada inconstitucional y nula por el Tribunal Constitucional. Pero esta declaración tiene efectos ex nunc y, por tanto, no es título para una responsabilidad aquiliana del Estado legislador por los actos que aplicaron la ley anulada cuando estaba vigente.

En el caso de las leyes, el propio Tribunal Constitucional ha entendido que la nulidad supone que no puede seguir aplicándose la ley para el futuro, pero no ocurre lo mismo respecto al pasado, sin perjuicio de que el propio Tribunal Constitucional pueda dar cierta eficacia retroactiva expresa a su resolución.

Las sentencia 45/1989, del Tribunal Constitucional, declara que la nulidad supone la expulsión del ordenamiento de los preceptos afectados e impide la aplicación de los mismos desde el momento de su declaración. Declara, asimismo, que en lo que toca al pasado los efectos de la nulidad no están definidos por la Ley, la cual deja al Tribunal precisar su alcance en cada caso, dado que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los diversos sectores del ordenamiento.

El carácter de derogación legislativa especial que tienen las sentencias del Tribunal Constitucional como legislador negativo supone que las mismas afectan a la jurisprudencia, pero no a la cosa juzgada, salvo, por mandato legal, a la cosa juzgada penal o sancionadora (artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Este principio afecta también a los tributos, pues esa norma es coincidente con el artículo 158 de la Ley General Tributaria, el cual establece que no serán en ningún caso revisables los actos administrativos confirmados por sentencia judicial firme.

Como consecuencia de todo ello se impone la conclusión de que no cabe responsabilidad extracontractual por los hechos ocurridos mientras una Ley tenía aquel carácter y estaba vigente.

En todo caso, para que exista obligación de indemnizar por una ley anulada sería preciso el cumplimiento de los restantes requisitos (daño, culpa y nexo).

Según el artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado la simple anulación en vía administrativa o por los tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización. Menos aún existe este derecho cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley, aunque el propio Tribunal diga que puede haber casos de perjuicios económicos que puedan merecer algún género de compensación, como hizo en la sentencia 99/1987, pues no puede identificarse «merecer» con «tener derecho a». Para que proceda la indemnización deben examinarse los efectos que han producido los actos de aplicación.

La intervención del Consejo de Ministros parece forzada, tanto porque el ejecutivo es un poder subordinado al legislativo como porque no hay norma habilitante, sin olvidar el principio de que cada uno responda de sus propios actos. Siguiendo los criterios jurisprudenciales, el Consejo de Ministros está canalizando las peticiones de responsabilidad del estado legislador.

En el caso de autos es improcedente declarar una responsabilidad del Estado Legislador.

La sentencia del Tribunal Constitucional no es título suficiente para la reparación que solicita. En dicha sentencia (173/1996) se hizo la declaración de nulidad hacia el futuro, sin afectar retroactivamente a actos efectuados bajo la vigencia de la Ley anulada. Como dice el profesor Leguina, los fallos de inconstitucionalidad tienen eficacia prospectiva, salvo que el Tribunal Constitucional dé eficacia retroactiva a su pronunciamiento de anulación de la Ley. Concluye que si el Tribunal guarda silencio la ejecución de sentencia constitucional no comporta derecho alguno al resarcimiento.

La sentencia del Tribunal Constitucional tampoco permite la revisión de la cosa juzgada, de acuerdo con los artículos 161.1.a) de la Constitución y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y, en esta misma línea, es aplicable el artículo 158 de la Ley General Tributaria.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha reconocido derecho a indemnización en casos como el presente. Cita las sentencias de 11 de noviembre de 1991, 11 de octubre de 1997, 29 de enero de 1998, 27 de junio de 1994. Esta última no sirve como antecedente para el caso de autos, pues se refiere a responsabilidad administrativa, no legislativa, y, en todo caso, no alude a leyes declaradas inconstitucionales, además de fundamentarse en el presupuesto expropiatorio de sacrificio particular indemnizable.

Como dice la sentencia de 11 de octubre de 1991, en el campo del derecho tributario la responsabilidad del Estado-legislador no puede fundarse en el principio de indemnización expropiatoria.

El Tribunal Constitucional no da efecto retroactivo a su declaración de nulidad ni siquiera para los recursos de amparo ante él planteados. Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 183/1997.

Falta la prueba de los restantes requisitos indemnizatorios (daño, culpa, nexo).

Finalmente hace unas consideraciones sobre la justicia como valor superior. Según la sentencia del Tribunal Constitucional 588/1982, no hay ningún legislador capaz de producir leyes de las que un gobernante no pueda hacer mal uso. Teniendo en cuenta la seguridad jurídica y la inviolabilidad a la que se refiere el artículo 71 de la Constitución, respecto al legislador solo cabe acudir a la responsabilidad política.

Termina solicitando que se tenga por contestada la demanda y se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo, confirmando el acto recurrido.

CUARTO

Recibido el pleito a prueba se practicó prueba documental y se renunció a la práctica de la prueba pericial solicitada por la parte actora.

QUINTO

El escrito de conclusiones presentado por la parte recurrente se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Hace, en primer término, una serie de consideraciones jurídicas en relación con las alegaciones de la Abogacía del Estado formuladas en el escrito de contestación a la demanda.

Practicadas varias pruebas documentales, se ha acreditado la realidad del perjuicio irrogado, sin perjuicio de que se haga prueba plena en ejecución de sentencia con arreglo a las bases que se determinen en la misma.

De la documentación remitida por la Dirección General de Tributos y por el Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña se aprecian determinadas diferencias en el caso de algunos de los recurrentes. Dichas diferencias se producen entre las cantidades que se hacen constar según las bases de datos de la Administración y las que efectivamente se ingresaron según los justificantes de ingresos, que serán aportados en su momento el trámite de ejecución.

Procede sentar como bases de la indemnización las siguientes:

Las cantidades satisfechas por el gravamen complementario.

Los réditos legales al tipo existente en el momento en que se hizo el pago.

Costes de las reclamaciones intentadas.

Cantidades correspondientes al rendimiento desde junio a diciembre de 1990, de las máquinas que fueron dadas de baja por causa del gravamen.

Una cifra estimativa (que se propone en el 10 % del principal) destinada a cubrir la pérdida de competitividad debida a la no recuperación en plazo de las cantidades indebidamente abonadas.

Se insiste en las argumentaciones jurídicas contenidas en el escrito de demanda.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado y se fijen las bases de la indemnización que habrá de percibir la parte actora en función de lo expuesto en el cuerpo del escrito, a desarrollar en incidente de ejecución de sentencia, todo ello con expresa imposición de costas al Estado.

SEXTO

En el escrito de conclusiones presentado por el abogado del Estado se hacen, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

No se ha practicado una prueba suficiente que acredite la realidad del daño, pues las certificaciones de la Administración no se refieren a todos los recurrentes. No puede diferirse al periodo de ejecución la prueba del daño.

La prueba pericial fue denunciada por la parte actora.

No se ha probado el extremo relativo al nexo causal.

Los daños supuestamente producidos tampoco han sido acreditados en lo que se refiere a los costes por reclamaciones, máquinas dadas de baja y pérdida de competitividad. Estos conceptos tampoco son admisibles por su falta de fundamentación suficiente.

Abunda a continuación en lo dispuesto en el escrito de contestación a la demanda en el sentido de inexistencia de responsabilidad del Estado legislador.

Termina solicitando que se dicte sentencia conforme tiene solicitado la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, con imposición de costas a la parte recurrente por temeridad.

SÉPTIMO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 11 de enero de 2001, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La presente demanda se dirige por la representación procesal de D. Gerardo , D. Jesús Ángel , Amarcoy S. L., D. Jaime , D. Juan Carlos , Automáticos Mariano S. L., D. Julián , D. Marco Antonio , Cerjoc S. A., D. Marcos , D. Victor Manuel , Dña. María , D. Narciso , D. Alfredo , D. Ramón , D. Clemente , D. Jose Pedro , Dña. Rocío , D. Francisco , D. Luis Miguel , Dña. Rebeca , Dña. Marina , J. J. Salas S. A., D. Rodolfo , D. Bruno y en su nombre y en representación de su hermano D. Luis Pedro , D. Jesús , Marone S. A., D. Alfonso , D. Sebastián , D. Enrique , D. Luis Angel , D. Javier , D. Casimiro , Dña. Gabriela , Recreativos Holiday S. A., Recreativos Olesa S. A., Recreativos Río S. L., Recreativos Sem S. A., D. Juan Francisco , Reus Player S. A., D. Rosendo , Dña. Lourdes , D. Fernando , D. Juan Miguel , Dña. Margarita en su doble calidad de heredera de su esposo D. Jose Antonio y apoderada para esta reclamación por sus hijos y también herederos Dña. Penélope , D. Mariano , D. Claudio , Dña. Pilar y Dña. Sonia , Servigames S. L., D. Alejandro y D. Juan Antonio contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente 1937/97 y acumulados), en el que se resuelve la reclamación formulada por la parte recurrente de indemnización por responsabilidad del Estado legislador, en el sentido de desestimar la solicitud de indemnización.

SEGUNDO

Podemos sentar los siguientes hechos, en los que se funda la petición deducida en la demanda:

  1. El 30 de junio de 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria por la que, entre otras cosas, se creaba (artículo 38.2.2) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233 250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

  2. En cumplimiento de dicha norma las personas y entidades recurrentes, en su calidad de empresas operadoras, efectuaron ingresos en el tesoro público, por importes que no han quedado plenamente determinados en el proceso.

  3. El Tribunal Constitucional dictó sentencia el 31 de octubre de 1996 por la que se declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio.

  4. Los recurrentes, sin haber utilizado previamente la vía administrativa ni la jurisdiccional, ni como solicitud de ingresos indebidos ni como revisión al amparo del artículo 154 de la Ley General Tributaria, formularon directamente ante el Consejo de Ministros reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado.

  5. Por acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente 1937/97 y acumulados), se resolvió desestimar la reclamación sobre la base, en el caso de haber acudido a la vía administrativa y no jurisdiccional, de la no revisabilidad de las situaciones consolidadas, por analogía con el principio que impone la imposibilidad de revisar los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional); de la obligación de la parte recurrente de soportar el perjuicio; de la falta de prueba de que el daño consistente en el pago de un gravamen haya determinado un detrimento efectivo; y del principio de que la responsabilidad debe corresponder a la Administración que aplicó el acto legislativo.

TERCERO

En la sentencia de 13 de junio de 2000, hemos resuelto un caso similar al presente y es forzoso, en aras del principio de unidad de doctrina, tener en cuenta lo allí razonado. Recogemos a continuación la doctrina sentada en aquella sentencia, adaptándola a las circunstancias del caso examinado.

Antes de la promulgación de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común hemos admitido la posibilidad de existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la actuación del Estado legislador cuando han existido actuaciones concomitantes de la Administración causantes de un perjuicio singular, aunque éste, de manera mediata, tenga su origen en la Ley.

En la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992, seguida poco después por la de 1 de diciembre del mismo año, y más adelante por otras muchas, todas ellas dictadas en relación con la jubilación anticipada de funcionarios públicos establecida por las leyes reguladoras de su respectivo estatuto, se ha considerado que no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la norma fundamental; pero tampoco puede descartarse que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la ley.

La sentencia de 5 de marzo de 1993 de esta misma Sala, cuya doctrina ha sido seguida por la de 27 de junio de 1994, entre otras, aun reconociendo que la eliminación de los cupos de pesca exentos de derechos arancelarios derivada del Tratado de Adhesión a la Comunidad Europea podía considerarse producida «incluso, y más propiamente, como consecuencia de las determinaciones del poder legislativo», reconoció en el caso allí enjuiciado la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado, por apreciar que los particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones -que se vieron frustradas- fundados en la confianza generada por medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas en disposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de tal suerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas.

Como enseñan estas sentencias, bajo el régimen anterior a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común sólo cabe apreciar responsabilidad cuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las leyes y existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.

CUARTO

La Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ha venido a consagrar expresamente la responsabilidad de la Administración por actos legislativos estableciendo el artículo 139.3 que «Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dicho actos». Responde sin duda esta normación a la consideración de la responsabilidad del Estado legislador como un supuesto excepcional vinculado al respeto a la soberanía inherente al poder legislativo.

Se ha mantenido que si la ley no contiene declaración alguna sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador (ratio legis) para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoría de la interpretación tácita la ausencia de previsión expresa legal del deber de indemnizar. No es necesario que lo hagamos, no sólo porque la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común es posterior a los hechos que motivan la reclamación objeto de este proceso, sino también porque, por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido a priori en su texto. Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquélla ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles.

Este mismo principio ha sido defendido desde tiempo relativamente temprano por nuestra jurisprudencia, separando el supuesto general de responsabilidad del Estado legislador por imposición de un sacrificio singular de aquél en que el título de imputación nace de la declaración de inconstitucionalidad de la ley. La sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1991, además de remitir la responsabilidad por acto legislativo a los requisitos establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (que la lesión no obedezca a casos de fuerza mayor; que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; que no exista el deber de soportarlo; y que la pretensión se deduzca dentro del año en que se produjo el hecho que motive la indemnización) y de afirmar que «en el campo del Derecho tributario, es obvio que la responsabilidad del Estado-legislador no puede fundarse en el principio de la indemnización expropiatoria», añade que «el primer hito señalado por el Tribunal Constitucional para la responsabilidad del Estado-legislador ha de buscarse en los efectos expropiatorios de la norma legal. Pero con ello no queda agotado el tema. Ciertamente, el Poder Legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos -leyes- quedan bajo el imperio de tal Norma Suprema. En los casos donde la Ley vulnere la Constitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la inconstitucionalidad de la Ley.»

La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado legislador por inmisiones legislativas en la esfera patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en la expropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así una especial claridad en el supuesto de ley declarada inconstitucional.

QUINTO

Ciertamente, se ha mantenido que la invalidación de una norma legal por adolecer de algún vicio de inconstitucionalidad no comporta por sí misma la extinción de todas las situaciones jurídicas creadas a su amparo, ni tampoco demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia. Para ello se ha recordado que los fallos de inconstitucionalidad tienen normalmente eficacia prospectiva o ex nunc(los efectos de la nulidad de la Ley inconstitucional no vienen definidos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional «que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso» [sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989, fundamento jurídico 11]).

SEXTO

Ello nos da pie para resolver la objeción opuesta por el abogado del Estado, en el sentido de que las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre inconstitucionalidad de una ley no afectan a la cosa juzgada, (salvo, por mandato legal, a la cosa juzgada penal o sancionadora) y este principio afecta también a los tributos, pues el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es coincidente con el artículo 158 de la Ley General Tributaria, el cual establece que no serán en ningún caso revisables los actos administrativos confirmados por sentencia judicial firme.

El Tribunal Constitucional en Pleno, en sentencia de 2 de octubre de 1997, número 159/1997, considera, ciertamente, que la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, que declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, no permite, según el Tribunal, revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que antes de dictarse aquella decisión se ha aplicado una ley luego declarada inconstitucional. No estando en juego la reducción de una pena o de una sanción, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, que son los supuestos exclusivamente exceptuados por el art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la posterior declaración de inconstitucionalidad del precepto no puede tener consecuencia sobre los procesos terminados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (sentencias del Tribunal Constitucional 45/1989, 55/1990 y 128/1994).

SÉPTIMO

Esta Sala ha estimado, sin embargo, en sentencias anteriores sobre la misma materia, que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia, pues la sentencia firme dictada, al no corregir el perjuicio causado por el precepto inconstitucional mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a la que acudieron otros tribunales, consolidó la actuación administrativa impugnada.

En el caso examinado no hubo siquiera sentencia firme, pues los recurrentes consintieron las autoliquidaciones que presentaron siguiendo el mandato de la ley vigente, luego declarada inconstitucional, y cuando se puso de manifiesto el perjuicio causado, mediante la declaración de inconstitucionalidad de la ley, hicieron uso de la oportuna acción de responsabilidad ante el Consejo de Ministros.

En el caso examinado, por las mismas razones que en aquellas sentencias se tuvieron en consideración, la acción de responsabilidad ejercitada es ajena a la firmeza del acto administrativo.

OCTAVO

Podría sostenerse que las partes recurrentes están obligadas a soportar el perjuicio padecido por no haber en su momento recurrido las autoliquidaciones en vía administrativa. De prosperar esta tesis, el daño causado no sería antijurídico, pues, como expresa hoy el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear «de oficio o a instancia de parte» al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo (artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

La interpretación contraria supondría impone a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa, agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada y por ello inaceptable.

NOVENO

El deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la ley declarada inconstitucional no puede tampoco deducirse del hecho de que puedan o no haber transcurrido los plazos de prescripción establecidos para el derecho a reclamar los ingresos indebidos o para el ejercicio de las acciones encaminadas a lograr la nulidad del acto tributario de liquidación. En efecto, la reclamación presentada es ajena a dichos actos, en la medida en que no pretende la nulidad de la liquidación ni la devolución de ingresos indebidos por parte de la Administración que ha percibido la cantidad ingresada, sino la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal en el ejercicio de la potestad legislativa. En materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cuyo régimen es aplicable a la responsabilidad del Estado legislador, rige exclusivamente el plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y hoy por el artículo 139 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Este plazo, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo a la doctrina de la actio nata o nacimiento de la acción. Resulta evidente que el momento inicial del cómputo, en el caso contemplado, no puede ser sino el de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que, al declarar la nulidad de la ley por estimarla contraria a la Constitución, permite por primera vez tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción. En consecuencia, es dicha publicación la que determina el inicio del citado plazo específicamente establecido por la ley para la reclamación por responsabilidad patrimonial dirigida a las Administraciones públicas.

Tampoco, puede, finalmente, anudarse la existencia de un supuesto deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la aplicación de la ley declarada inconstitucional al principio de seguridad jurídica. Este principio, en efecto, tal como se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo aplica al ámbito tributario en relación con la devolución de los ingresos de esta naturaleza realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional (v. gr., sentencia 45/1989) afecta al ingreso tributario en sí mismo, al acto administrativo en cuya virtud éste ha tenido lugar y a la Administración que lo ha percibido dentro de un sistema tributario que se rige por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo, dicho principio no puede extraerse de este contexto, para acudir a exonerar al Estado por los daños y perjuicios originados por su actuación legislativa. En efecto, dicha actuación es ajena y de naturaleza distinta a la actividad administrativa tributaria sobre la que aquel principio se proyecta en su formulación por el Tribunal Constitucional. El resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente. El Estado, en su vertiente de legislador responsable de los perjuicios causados a los particulares, es un ente ajeno a la Administración concreta a quien corresponde la gestión tributaria amparada en la ley declarada inconstitucional y, mientras la Administración responsable será siempre en este caso la Administración del Estado, la Administración gestora en el ámbito tributario puede haber sido la autonómica, como en el caso examinado, u otra de distinto carácter.

DÉCIMO

Concurren, pues, los requisitos para que declaremos la obligación de la Administración del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados por la aplicación de la norma declarada inconstitucional.

La indemnización debe comprender, al igual que hemos decidido en la sentencia que sirve de precedente a la presente, el importe de lo indebidamente ingresado a favor de las arcas públicas, en las cantidades que serán definitivamente fijadas en ejecución de sentencia, al haberse alegado por la parte recurrente la existencia de discrepancias entre las cantidades figuradas en las bases de datos de la Administración y las efectivamente ingresadas, así como el haberse en algún caso ingresado cantidades a nombre de la empresa, mientras que en autos ha comparecido su representante legal, a cuyo efecto se ha comprometido a aportar los debidos justificantes en el expresado trámite de ejecución.

En la demanda se solicita también que se incluyan los gastos sufridos por los recurrentes, los cuales se pide que sean determinados en ejecución de sentencia. Sin embargo no se ha probado a lo largo del proceso la existencia de dichos concretos gastos. Por ello no es procedente, según constante jurisprudencia, diferir al periodo de ejecución de sentencia su determinación, pues este mandato sólo es admisible cuando se ha probado su existencia y queda sólo pendiente de determinación su cuantía. La demanda debe, pues, ser desestimada en este punto.

UNDÉCIMO

Esta Sala, sin embargo, en aras del principio de total indemnidad que preside el Derecho de la responsabilidad, viene considerando, junto con el abono de intereses (sentencia de 20 de octubre de 1997), como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (sentencias de 15 de enero de 1992 y 24 de enero de 1997).

Otro de los procedimientos admitidos jurisprudencialmente para lograr la total indemnidad es el hoy consagrado por el artículo 141.3 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, con arreglo al cual la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

Vista la solicitud de la demanda en el sentido de que se reconozcan los intereses de la cantidad objeto de la indemnización, la Sala considera procedente acogerse a este mecanismo de actualización del valor de la deuda y, consiguientemente, entiende que procede añadir al importe que en cada caso debe satisfacerse como indemnización el importe de los intereses de demora que hayan sido satisfechos a la Administración por aplazamiento y finalmente, los intereses legales de las cantidades ingresadas por uno y otro concepto desde el día de su ingreso.

DUODÉCIMO

Debe estarse a lo dispuesto en materia de costas por el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales y, en consecuencia, declarar que esta Sala no aprecia circunstancias que justifiquen una condena en costas.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gerardo , D. Jesús Ángel , Amarcoy S. L., D. Jaime , D. Juan Carlos , Automáticos Mariano S. L., D. Julián , D. Marco Antonio , Cerjoc S. A., D. Marcos , D. Victor Manuel , Dña. María , D. Narciso , D. Alfredo , D. Ramón , D. Clemente , D. Jose Pedro , Dña. Rocío , D. Francisco , D. Luis Miguel , Dña. Rebeca , Dña. Marina , J.J. Salas S. A., D. Rodolfo , D. Bruno y en su nombre y en representación de su hermano D. Luis Pedro , D. Jesús , Marone S. A., D. Alfonso , D. Sebastián , D. Enrique , D. Luis Angel , D. Javier , D. Casimiro , Dña. Gabriela , Recreativos Holiday S. A., Recreativos Olesa S. A., Recreativos Río S. L., Recreativos Sem S. A., D. Juan Francisco , Reus Player S. A., D. Rosendo , Dña. Lourdes , D. Fernando , D. Juan Miguel , Dña. Margarita en su doble calidad de heredera de su esposo D. Jose Antonio y apoderada para esta reclamación por sus hijos y también herederos Dña. Penélope , D. Mariano , D. Claudio , Dña. Pilar y Dña. Sonia , Servigames S. L., D. Alejandro y D. Juan Antonio contra acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente I.937/97 y acumulados), que declaramos nulo por no ser conforme a derecho.

En su lugar, condenamos a la Administración del Estado por el concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador al abono de las cantidades que se justifique en ejecución de sentencia haber sido ingresadas directamente por los recurrentes o por las empresas respecto de las que se acredite haber comparecido su representante legal en este proceso, como Gravamen Complementario a la Tasa del Juego regulado en el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1980, más las cantidades que, a su vez, se justifique haber sido ingresadas por los mismos en calidad de intereses de demora por aplazamiento y, finalmente, los intereses legales de las cantidades ingresadas por uno y otro concepto desde el día de su ingreso. A partir de dicho momento, se devengarán los intereses a que hace referencia el artículo 106 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, a excepción del recurso de casación para la unificación de doctrina, que puede interponerse directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia, contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia cuando, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

QUE FORMULA EL MAGISTRADO PONENTE D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO NÚMERO 549/1998

Con todo respeto a mis colegas me considero obligado a formular voto particular a la sentencia en la que, como ponente, he expuesto el parecer de la Sección:

Las razones en que se funda mi opinión discrepante, favorable a la desestimación del recurso, son las siguientes:

  1. La importancia de la doctrina sentada aconsejaba que se reuniese el Pleno de la Sala (art. 197 LOPJ).

  2. El principio de seguridad jurídica se opone, como criterio general, al reintegro de ingresos tributarios firmes en virtud de ley declarada inconstitucional (STC 45/1989, FJ 11). El principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) obliga a soportar los daños y perjuicios que el ordenamiento impone para su efectividad. Dichos daños y perjuicios no son, en consecuencia, indemnizables (art. 141.1 LRJyPAC), en contra del criterio mantenido por la mayoría de la Sección.

  3. Una excepción se da en el supuesto contemplado en la sentencia de 29 de febrero de 2000 -en la que también he sido ponente y que ha sido seguida de otras muchas-, en el que por sentencia firme se había confirmado la liquidación tributaria sin plantear cuestión de inconstitucionalidad. Aunque en nuestra sentencia no se dijera expresamente así, puede apreciarse un error judicial objetivo y sobrevenido, consistente en aplicar una ley luego declarada inconstitucional. El error judicial constituye uno de los supuestos de excepción a la eficacia de la cosa juzgada en el ámbito de la responsabilidad patrimonial [art. 203.1.f) LOPJ].

  4. Pueden plantearse otros supuestos en que el reintegro no afecta a la seguridad jurídica. Siempre resultaría excluido el caso contemplado, en que la parte no hizo protesta alguna de disconformidad con el ingreso, no solicitó la devolución de ingresos indebidos y no formuló reclamación alguna, en vía administrativa ni jurisdiccional, hasta que tuvo conocimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional, transcurrido largamente el plazo de cuatro años de prescripción de las deudas tributarias y del derecho al reintegro de los ingresos indebidos (art. 64 LGT).

  5. Existe una discrepancia respecto a la sentencia precedente que no se justifica satisfactoriamente. En aquélla se pone énfasis en el hecho de que la parte recurrente agotó todos los recursos para hacer valer la inconstitucionalidad de la ley a la que se imputa el perjuicio hasta obtener una sentencia firme desfavorable. En ésta de la que disiento no se reconoce relevancia a la ausencia de este requisito.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada juntamente con el voto particular, por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.

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