STS, 9 de Mayo de 2005

Ponente:MARGARITA ROBLES FERNANDEZ
Número de Recurso:3546/2001
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 9 de Mayo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RESPONSABILIDAD PARTRIMONIAL. Desestimado el recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio del Ministro de Sanidad y Consumo sobre responsabilidad patrimonial del Estado. Sin expresa imposición de costas. La recurrente interpone recurso de casación. La litis radica en determinar si la actora fue o no informada de la posibilidad de poder quedar embarazada en el futuro, no obstante, o a pesar de, realizársele una esterilización tubárica bilateral. Ninguna prueba ha sido practicada por la Administración sanitaria tendente a acreditar que se informó a la paciente de los posibles riesgos de fracaso de la ligadura de trompas, salvo las manifestaciones del médico que practicó la intervención que se limita, a indicar que la ligadura de trampas era un método muy fiable. Con lo cual se derivados del embarazo no deseado y de la situación de angustía incide durante el mismo todas las circunstancias concurrentes y los daños morales sufridos por la recurrente. Por ello se hace lugar a al casación. Se anula la sentencia. Se estima parcialmente el recuso contencioso administrativo. Sin expreso pronunciamiento en costas.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 3.546/01 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la Procuradora Dª Encarna Alonso León, en nombre y representación de Dª Angelina contra sentencia de fecha 14 de febrero de 2.001 dictada en el recurso 310/00 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional. Comparece como parte recurrida el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: «FALLAMOS: PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la Procuradora doña María del Carmen Guasp Llamas, después sustituida por la Procuradora doña Encarnación Alonso León, en nombre y representación de DÑA. Angelina , contra la desestimación por silencio del MINISTRO DE SANIDAD Y CONSUMO de la petición de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado, por ser el acto recurrido ajustado a Derecho. SEGUNDO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente. TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en materia de costas.»

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Dª Angelina , presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 20 de abril de 2.001 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de la recurrente, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 24 de Mayo de 2.001, presentó escrito de interposición de recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo de lo establecido en el art. 88.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Segundo

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.d) de la Ley 29/98, reguladora de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado para que en plazo de treinta días, formalice su escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al mismo y suplicando a la Sala "se dicte sentencia por la que se lleve a cabo la desestimación en su totalidad del recurso con expresa confirmación de la Sentencia recurrida."

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 12 de abril de 2.005, en cuyo acto tuvo lugar y no existiendo acuerdo en la votación, la Sala acuerda suspender el señalamiento y, al amparo de lo dispuesto en el art. 262 LOPJ, convocar Sala de Discordia para la resolución del presente recurso.

SEXTO

Por Providencia de 20 de Abril pasado, la Sala acuerda señalar nuevamente para votación y fallo la audiencia el día 12 de abril, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento, habiendo asumido la Ponencia la Excma.Sra.Dña. Margarita Robles Fernández, por discrepar del parecer de la mayoría el anterior Ponente, que formula Voto Particular.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación de Dª Angelina se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 14 de febrero de 2.001 por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que se desestima el recuso contencioso administrativo interpuesto por aquella, contra la desestimación por silencio del Ministro de Sanidad y Consumo de la petición formulada solicitando una indemnización por importe de 30.000.000 pesetas, en concepto de daños y perjuicios derivados de lo que consideraba anormal funcionamiento de la Administración sanitaria. Posteriormente en vía judicial reclamó la cantidad de 50 millones de pesetas.

La Sentencia de instancia parte de los siguientes hechos:

"

  1. La recurrente, doña Angelina , quien padecía graves procesos oculares pues había sufrido desprendimiento de retina en el ojo derecho en 1.981 y en 1.986, en este último año con hematoma coroideo nasal a papila, fue sometida en junio de 1.987, tras parto espontáneo, a la ligadura tubárica bilateral en puerperio en el Hospital Comarcal del Noroeste de Caravaca de la Cruz, en virtud de recomendación médica ante el empeoramiento que podría suponer para su agudeza visual un nuevo embarazo.

  2. En el año 1.994 la recurrente quedó nuevamente embarazada, practicándosele cesárea electiva por miopía grave y nueva ligadura de trompas el 22 de diciembre del mismo año.

  3. En el año 1.996 la recurrente sufrió nuevo desprendimiento de retina en ojo derecho, siéndole practicado cerclaje y crioterapia, padeciendo en dicho ojo una atrofia coriorretiniana macular; también sufrió un desgarro retinario importante en ojo izquierdo, tratado con cerclaje y crioterapia, presentando atrofia macular y peripapilar en el mismo ojo. Según informe del Centro de Salud de Caravaca el 23 de septiembre del mismo año, la paciente tiene en esa fecha una agudeza visual de 0,050 en el ojo derecho y de 0.050 en el ojo izquierdo, según escala de Wecker, y un campo visual superior a 10 grados en ambos ojos. Asimismo, en enero de 1.995 se le apreció una espondolosistesis L5-S1".

La actora en su demanda basaba su petición de responsabilidad patrimonial, en la supuesta falta de información por parte del Dr. Eloy , quien prestaba sus servicios en el Hospital Comarcal del Noroeste, dependiente del INSALUD, utilizando todos los servicios, instalación y personal del indicado Hospital, no habiendo advertido a la Sra. Angelina de los riesgos que entrañaba la intervención consistente en la ligadura de trompas y los subsiguientes riesgos de embarazo, confirmándole por el contrario que el método anticonceptivo utilizado era totalmente seguro y eficaz y no entrañaba riesgo alguno de embarazo, no advirtiéndoles en ningún momento de la necesidad de utilizar otros métodos anticonceptivos que anularan toda posibilidad de embarazo, dejándola en la más absoluta indefensión pues al ser profana en estos temas confió en la profesionalidad del médico y del Hospital cuyos servicios había contratado con la concreta intención de suprimir totalmente la posibilidad de embarazo mediante la esterilización.

Consideraba, por tanto, la recurrente que concurrían los requisitos precisos para la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues entre la omisión del deber de información y el posterior embarazo existiría nexo de causalidad suficiente, desde el momento en que ella, confiando en la palabra del profesional que la atendió, Don. Eloy , quien le confirmó que podía hacer vida matrimonial normal sin riesgo alguno de embarazo y desconociendo la reversibilidad de su estado, comenzó a hacer vida marital normal, sin adoptar ningún tipo de precaución que tendiera a evitar la concepción.

Por tal razón reclama la cantidad antes expuesta, precisando en su demanda como resultados dañosos por los que reclamaba, en esencia los siguientes:

  1. - Tuvo que permanecer en reposo seis de los nueve meses que duró el último embarazo que había querido evitar, permaneciendo cerrado durante todo ese tiempo el comercio que regentaba, que suponía casi la mitad de los ingresos familiares.

  2. - Habida cuenta de los graves perjuicios de salud que habría supuesto el tener que soportar un nuevo parto, tuvieron que provocarle el mismo, dando a luz a su cuarto hijo mediante una prematura operación de cesárea. Por añadidura, tuvo que ser intervenida de nuevo de ligadura de trompas.

  3. - Como consecuencia del último embarazo no deseado y posterior parto, empezaron sus problemas oculares, hasta el grado de que la propia ONCE admitió que "procedía la afiliación de la interesada por reunir los requisitos exigidos por el art. 8.1de los Estatutos de la ONCE, aprobados por Resolución de 23-11-92, de la Subsecretaría del Ministerio de Asuntos Sociales."

  4. - Como consecuencia del embarazo y posterior parto, padece de espondilolístesis L5-S1, con desplazamiento del cuerpo vertebral superior al 50%.

  5. - También sufrió secuelas psicológicas, pues tuvo que ser tratada clínicamente de una grave depresión postparto.

  6. - El daño moral que dicho embarazo y posterior parto le supuso, pues es evidente que acudió al ginecólogo con la intención de eliminar drástica y definitivamente la más mínima posibilidad de un nuevo embarazo, aconsejada por el oculista D. Benito , quien determinó que un nuevo embarazo podría llevarle a perder la vista con los consiguientes sentimientos de angustia y dolor que le provocó dicha situación inesperada.

SEGUNDO

La Sentencia de instancia desestimó el recurso con base en la siguiente argumentación:

"QUINTO.- La demanda funda su reclamación en la conducta antijurídica del Facultativo Especialista de área adscrito al Servicio de Ginecología del Hospital Comarcal de Caravaca, que atendió a la actora. No deseando ésta tener más embarazos debido a los graves problemas oculares que padecía, por indicación médica le fue practicada una "ligadura tubárica bilateral en puerperio inmediato" , si bien no fue informada por el mencionado doctor de la posibilidad de volver a quedar embarazada. Precisamente en virtud de su específica patología, estaba perfectamente indicado, y así se lo aconsejaron los médicos, la necesidad de evitar nuevos embarazos. La técnica aplicada era, según los doctores, la más idónea y adecuada a las circunstancias del caso. Sin embargo, dice, siete años después de la intervención, en 1.994, quedó nuevamente embarazada, dando a luz un hijo, circunstancia que le ha generado importantes padecimientos, en particular, los siguientes: ha tenido que ser intervenida de nuevo de ligadura de trompas; ha empeorado de sus problemas oculares; padece espondiolistesis; ha sufrido depresión postparto; le ha sido declarada una minusvalía del 77% y ha tenido que cerrar el comercio que regentaba.

SEXTO

La enjundia litis no radica en la intervención quirúrgica-ligadura de trompas- a que fue sometida la actora en 1.987, sino en determinar si la actora fue o no informada de la posibilidad de poder quedar embarazada en el futuro, no obstante, o a pesar de, realizársele una esterilización tubárica bilateral.

Ciertamente no consta en el expediente administrativo el denominado "consentimiento informado" relativo a la intervención de 1.987, dando cuenta de posibles repermeabilizaciones espontáneas y, consecuentemente, del posible fallo del procedimiento que, aunque estadísticamente escaso, puede producirse. Sin embargo, el examen de las actuaciones practicadas, apreciado en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, no nos lleva a considerar determinantemente que la actora no fuera informada de la posibilidad de quedar embarazada en el futuro. Tampoco que el médico que le atendió le dijera que podía mantener relaciones conyugales sin ningún temor a volver a quedar embarazada, como en la demanda se dice. Según consta en informe obrante al folio 24 del expediente administrativo, el Facultativo Especialista de área adscrito al Servicio de Ginecología del Hospital Comarcal de Caravaca que asistió a la recurrente, da cuenta de las vicisitudes por las que el caso había atravesado. De dicho informe se deduce que el mencionado Facultativo, después de indicar que la esterilización tubárica es un método muy fiable de planificación familiar, en ningún momento manifestó a la recurrente que el método en cuestión era infalible, sino que la única técnica acreedora de tal cualidad era la abstinencia absoluta.

Los antecedentes que hemos narrado nos ponen de manifiesto que, obviamente, la recurrente, en virtud de la específica y grave patología que padecía, tenía que optar por un método anticonceptivo pues caso contrario, un nuevo embarazo podía agravar sus dolencias oculares. Que el método empleado era, en el caso, el más idóneo lo acredita el hecho de tras el nuevo embarazo la actora fue nuevamente sometida de ligadura de trompas en 1994, constando, esta vez sí, el consentimiento informado por escrito -folio 83 del expediente administrativo-

En definitiva, pues, tratándose como se trata la presente cuestión de si hubo o no consentimiento informado, la valoración conjunta de las actuaciones, ya lo hemos dicho, permite considerar, que la recurrente sí fue informada verbalmente en términos razonables de los riesgos de un eventual, aunque improbable, embarazo posterior.

SEPTIMO

En otro orden de cosas, consideramos que no ha quedado acreditado que los posteriores males que la actora padece sean consecuencia del último embarazo. Una prueba pericial contradictoria, practicada en los términos establecidos por el artículo 610 y ss. de la LECivil, hubiera arrojado luz sobre este extremo; sin embargo, no ha sido solicitada. En efecto, la recurrente padecía ya de antiguo una grave afección ocular en ambos ojos. De ahí precisamente, la necesidad de evitar nuevos embarazos. Y no consta acreditado que el nuevo embarazo fuera la causa necesaria del desprendimiento de retina acaecido en 1.996, habida cuenta los episodios oculares padecidos en años anteriores. Tampoco se ha acreditado que la espondilolistesis que padece derive del embarazo último, pues si bien es cierto que en el informe del Centro de Salud de Caravaca de fecha 23 de septiembre de 1.996 -folio 33-, se indica el embarazo como posible causa de esa dolencia, en informe de 6 de agosto de 1.997 del mismo Centro, se dice también que la actora se había hecho anteriormente una radiografía en la que no se apreciaba desplazamiento vertebral, no pudiéndose constatar la fecha de esa prueba al no existir registro de datos y porque la paciente se la llevó a su casa.

Por las razones expuestas el recurso no puede prosperar procediendo su desestimación".

TERCERO

La recurrente articula su primer motivo de recurso al amparo del art. 88.1.c) de la ley jurisdiccional, por considerar que la Sentencia dictada carece de motivación lo que implicaría una vulneración del art. 120.3 en relación con el art. 24 de la Constitución y basa tal supuesta falta de motivación, en la argumentación vertida por el Tribunal "a quo" haciendo referencia al "examen de las actuaciones practicadas apreciado en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica" para concluir que no puede deducirse que la actora no fuera informada de la posibilidad de quedar embarazada en el futuro.

Sin perjuicio de lo que posteriormente se argumentará al tratar del consentimiento informado, el primer motivo de recurso formulado en los términos expuestos, debe ser desestimado. De la transcripción que anteriormente se ha realizado de la fundamentación jurídica de la Sentencia resulta paladinamente claro, que ésta aparece suficiente y debidamente motivada. Es sabido que por lo que se refiere a la motivación de las Sentencias tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado en innumerables resoluciones que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE (RCL 1978\2836), que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (SSTC 196/1988, de 24 de octubre [RTC 1988\196], F.2; 215/1998, de 11 de noviembre [RTC 1998\215*, F.3; 68/2002, 21 de marzo [RTC 2002\68, F.4; 128/2002, de 3 de junio [RTC 2002\128], F.4; 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003\119], F.3). En el caso de autos según queda reflejado, deviene evidente que la Sentencia dictada, con independencia del acierto o no de su argumentación, a lo que luego nos referiremos, explica los criterios jurídicos esenciales en los que fundamenta su decisión, por lo que debe reputarse debidamente motivada.

CUARTO

El segundo motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y se consideran infringidos: A) el art. 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/92, al entender que en el caso de autos se le ocasionaron los daños y perjuicios que antes se han señalado y que había recogido en su demanda, como consecuencia directa y eficaz de la realización de una ligadura de trompas encaminada a evitar los perjuicios inherentes a un embarazo, que fracasó sin haberle sido explicados los riesgos y posibilidades de que tal fracaso se produjera. B) los artículos 1902, 1903 y 1214 C.Civil y los artículos 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad, al no habérsele informado de los riesgos de fracaso que comportaba la operación de ligadura de trompas a la que fue sometida y las posibles alternativas a la misma.

Para la adecuada resolución del motivo de recurso así planteado y antes de entrar en el concreto exámen del caso de autos, se hace necesario realizar una serie de consideraciones previas.

Es sabido que: la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos que reconoce el art. 24 de la Constitución sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado -hoy artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado por la jurisprudencia (Sentencias de 24 de Mazo de 1.992, 5 de Octubre de 1.993 y 2 y 22 de Marzo de 1.995, por todas) que para preciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

  1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

  2. Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

  3. Ausencia de fuerza mayor.

  4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

En cuanto a la exigencia de consentimiento informado del paciente, debe tenerse en cuenta la posición mantenida por esta Sala en reiteradas Sentencias, entre las que citaremos por todas la de 24 de Febrero de 2.002 (Rec.Casación 8656/99), la de 15 de Junio de 2.004 ( Rec.Casación para unificación de doctrina 307/2003), la de 4 de Abril de 2.000 (Rec. Casación 8065/95), o la de 26 de Noviembre de 2.004 (Rec.Casación 280/2001).. La actora fue sometida a la primera operación de ligadura de trompas en junio de 1.987 vigente la Ley General de Sanidad 14/86, cuyo artículo 10 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues el artículo 3.h) define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el artículo 11.3 dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar».

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad, se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto, la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

La redacción dada posteriormente por la Ley 41/2002 a su artículo 10, aun cuando no aplicable por razones temporales al caso de autos, sí sirve para confirmar la interpretación que ha venido realizando este Tribunal en cuanto a la exigencia de detalles en la información que ha de darse al paciente.

Tampoco está de más tener en cuenta lo señalado por esta Sala en su Sentencia de 3 de Octubre de 2.000 (Rec.Casación 3905/96):

"En el caso de la medicina satisfactiva, la obligación de informar y el consentimiento del paciente adquieren perfiles propios.

Por una parte, la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal declara, como una de las consecuencias del carácter satisfactivo del acto médico-quirúrgico, en consonancia con la elevación del resultado a criterio normativo de la obtención de un resultado, con las salvedades apuntadas, una intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del posible riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención (sentencia, ya citada, de 25 de abril de 1994). Como consecuencia de ello, podemos añadir aquí que la información cuya ausencia vicia el consentimiento no es sólo la del riesgo de fracaso, en sí mismo, de la intervención, sino también la de las posibles consecuencias negativas que el abandono del tratamiento postoperatorio del paciente hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta puede comportar, así como de la necesidad o conveniencia de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para advertir a tiempo, en la medida de lo posible, el fracaso tardío que pueda existir y conducir a la necesidad de una nueva intervención o de atenerse en la conducta personal a las consecuencias de haber recuperado la capacidad reproductora.

Por otra parte, esta Sala observa que en la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la prueba del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será menester tener en cuenta las características del acto de petición de la actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la justificación de la existencia de consentimiento en sí mismo, cosa que no ocurre en la medicina asistencial, especialmente en los supuestos de existencia de grave riesgo para la salud, en los que cabe presumir que la iniciativa de la prestación médica y del carácter de la misma corresponde de modo exclusivo o preponderante a los servicios médicos, pues responde a una situación de necesidad no dependiente de la voluntad del paciente. Mas esto no minora la exigencia de mayor rigor en el deber de información en la medicina satisfactiva, aun cuando éste se proyecta, más que sobre la intervención en sí, sobre el resultado perseguido y el riesgo de no obtenerlo, pues la petición de asistencia médica, que puede ser suficiente para justificar la existencia de consentimiento en cuanto al hecho de la intervención, no lo es en cuanto al conocimiento de sus resultados y riesgos. A ello se añade, finalmente, la consideración de que cuando la propuesta de la intervención encaminada a lograr un determinado resultado procede de los propios servicios médicos, especialmente si estos están integrados en la red pública de salud, la asunción de la iniciativa acentúa, si cabe, el deber de información."

QUINTO

Así centrada la cuestión y atendida la argumentación anteriormente expuesta, resulta obvio que no pueden aceptarse las consideraciones comprendidas en el fundamento jurídico sexto de la Sentencia recurrida. Pese a que no existe constancia de un consentimiento informado prestado por escrito de la recurrente, ni tampoco diligencia alguna en que se haga constar que se lleva a cabo verbalmente en los términos explicados en el fundamento anterior, dice la sentencia de instancia literlamente "no consta en el expediente adminsitrativo el denominado consentimiento informado" y ninguna otra prueba ha sido practicada por la Administración sanitaria tendente a acreditar que se informó a la paciente de los posibles riesgos de fracaso de la ligadura de trompas, salvo las manifestaciones del médico que practicó la intervención que se limita, según la sentencia, a indicar que la ligadura de trampas era un metodo muy fiable, sin más concreciones. La Sala de instancia, olvidando la posición jurisprudencial de este Alto Tribunal que antes se ha expuesto, afirma que de dicha falta de prueba debe concluirse que se informó de los riesgos de la intervención quirúrgica y de los posibles fallos de la ligadura de trompas, lo que evidentemente no puede ser aceptado, ya que lo cierto es que al no haber probado la Administración que informase a la paciente observando los requisitos jurisprudencialemente exigidos, el consentimiento a que la Sala de instancia se refiere, aún de existir, no es bastante para entender cumplido el requisito legalmente establecido y por tanto carece de valor a efectos jurídicos, lo que supone la consiguiente infracción por la Administración Sanitaria de lo establecido en el art. 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad 14/86-

SEXTO

Partiendo pues de la inexistencia de información sobre los riesgos de fracaso que podía conllevar la intervención quirúrgica, que le había sido recomendado a la actora para evitar los perjuicios oculares que había sufrido como consecuencia de anteriores embarazados, la propia Sala de instancia tiene por probado que efectuada aquella ligadura de trompas en junio de 1.987, sin embargo quedó nuevamente embarazada en 1.994, practicándosele una cesárea electiva y una nueva ligadura de trompas el 22 de Diciembre de 1.994, para cuya realización sí queda acreditado el consentimiento informado por escrito.

Aún cuando se aceptase la tesis sostenida por la Sentencia de instancia (que no considera prescrita la acción ejercitada, prescripción que tampoco ha sido alegada por la Abogacía del Estado) de que no queda acreditado que el desprendimiento de retina ulterior que tuvo lugar en 1.996 trajera su causa directa y eficaz vistos los antecedentes de afecciones oculares de la paciente, en ese embarazo no deseado y producido con posterioridad a la práctica de una ligadura de trompas de cuyos índices y riesgo de fracaso no había sido informada, y aun cuando se aceptase también que los daños en la columna vertebral tampoco trajeron su causa directa y eficaz en el referido embarazo del año 1.994, lo cierto es que ese embarazo no deseado y de cuyos riesgos no había sido informada la Sra. Angelina , generaron en ella un daño moral, de especial relevancia en sus condiciones en cuanto era sabedora de que de su estado podían derivarse daños para su visión, circunstancia de incertidumbre y temor que por sí sola configura dicho daño moral, con independencia de que luego se consumarán o no concretos daños para su visión, puesto que, como se ha dicho, no queda acreditado que el desprendimiento de retina ocurrido en 1.996, fuera consecuencia del tan citado embarazo. La recurrente reclama por los conceptos que antes se han expuesto, una vez que vista la evolución de los acontecimientos, con el desarrollo cronológico que se ha referido, tiene pleno conocimiento de los daños que razonablemente entiende se le han derivado de su embarazo no deseado, aún cuando alguno de ellos como el desprendimiento de retina y su afectación de la columna vertebral, no se puedan reputar causalmente derivados de aquel.

La razonabilidad de la valoración efectuada por la recurrente en el sentido de que los padecimientos que se le orginaron tras el segundo embarazo y consiguiente parto, de forma secuencial y concatenada, unido ello a que el desprendimiento de retina responde, al menos puede responder, a un proceso evolutivo dilatado en el tiempo, es lo que justifica que, en este caso concreto, la circunstancia de que la Sala "a quo" y esta Sala no consideren acreditada la relación de causalidad entre el embarazo producido tras la primera ligadura de trompas y la espondilolistesis L5-S1 no es razón suficiente para estimar prescrita la acción en relación con los daños morales derivados de la falta de consentimiento informado pese haber transcurrido más de un año desde el nacimiento hasta la reclamación en vía administrativa, ya que la actora razonablemente, insistimos, porque asi se le había advertido los médicos como probable, entendió que los trastornos físicos que sufría de manera sucesiva tras el parto eran consecuencia de este y del precedente embarazo, lo que la Sala de instancia no denunciante, limitándose a señalar que no se ha probado la relación de causalidad, tesís que esta Sala comparte en cuando a la falta de prueba sin que en modo alguno, suponga una negativa radical de tal posibilidad. Otra cosa sería si hubiera resultado probada la no relación de causalidad y más aún lo irracional de la tesis sustentatoria de la misma, por ello, insistimos, en este caso concreto, atendida sus especificas circunstancias, no cabe entender prescrita, la acción ejercitada, ya que lo fue dentro del plazo de un año a contar desde que se produjo el desprendimiento de retina

En relación al daño moral no está de más tampoco tener en cuenta en sus aspectos doctrinales la Sentencia de esta Sala de 3 de Octubre de 2.000 (Rec.Casación 3905/1996) que contemplaba el supuesto de nacimiento de un hijo no deseado tras someterse el recurrente a una vasectomía, señalando:

"QUINTO.- El artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, aplicable al presente proceso por razones temporales, establece, como requisito para la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, que «el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas». Este requisito es hoy recogido, en los mismos términos, en el art. 139 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que también se invoca como infringido.

La concurrencia de este requisito, aun cuando no recibe un especial análisis en la sentencia recurrida, no ofrece duda alguna, por las razones que se exponen a continuación.

Alega el recurrente que la paternidad inesperada le supone un daño moral, que relaciona, entre otras circunstancias, con la situación de inquietud e incertidumbre que ha padecido, así como un daño emergente derivado de los gastos realizados y un lucro cesante relacionado con los gastos necesarios para el mantenimiento de su hija.

Esta Sala ha considerado que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre -ciertamente presumible cuando de una operación de vasectomía con resultado inesperado de embarazo se trata-, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad.

Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abril (RTC 1985\53), F. 8, «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10) (...)». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (...)».

No cabe duda de que el embarazo habido ha supuesto haberse sometido a una siempre delicada intervención quirúrgica que ha venido en definitiva a demostrarse como inútil y, por otra parte, la frustración de la decisión sobre la propia paternidad o maternidad y, con ello, ha comportado una restricción de la facultad de autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad, al que pertenecen también ciertas decisiones personalísimas en cuanto no afecten al «minimum» ético constitucionalmente establecido, como no puede menos de ser en un ordenamiento inspirado en el principio de libertad ideológica (artículo 16 de la Constitución [RCL 1978\2836 y ApNDL 2875])."

De todo lo hasta aquí expuesto, debe concluirse que de esa falta de consentimiento informado exigido en el art. 10.5 y 6 de la Ley de Sanidad, se ha derivado para la recurrente un daño moral en los términos y por las razones que se han señalado, lo que determina que nos hallemos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y consiguientemente procede la estimación del segundo motivo de recurso de casación, lo que obliga a entrar en el fondo de la cuestión debatida.

SEPTIMO

Debe, pues, fijarse la indemnización procedente para lo que habrá de tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30 de 1.992, de 26 de noviembre, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1.999, de 13 de enero, ya en vigor cuando se pronunció la Sentencia que constituye el objeto del recurso, precepto que señala en el particular que nos interesa que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado". Y que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria".

Pues bien atendiendo todas las circunstancias concurrentes y los daños morales sufridos por la recurrente, derivados del embarazo no deseado y de la situación de angustía incide durante el mismo parece ponderado otorgar la cantidad de 60.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial, cantidad que se establece con referencia al día en que se formula reclamación en vía administrativa, y que habrá de actualizarse a la fecha de la sentencia de instancia, con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y sobre esas sumas convenientemente actualizadas, y de acuerdo con ese mismo artículo y apartado, se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el artículo 106.2 y 3 de la ley de la jurisdicción.

OCTAVO

La estimación del recurso de Casación comporta que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia y en la tramitación del presente recurso (art. 139 Ley Jurisdiccional).

FALLAMOS

Haber lugar al recurso de Casación interpuesto por la representación de Dª Angelina contra Sentencia dictada el 14 de Febrero de 2.001, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en Recurso 310/2000 que casamos y anulamos.

En su lugar debemos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dª Angelina contra desestimación por silencio de reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial que anulamos por no ser conforme a derecho, y en su lugar condenamos a la Administración sanitaria a que satisfaga a la actora la cantidad de 60.000 euros, cantidad que se establece con referencia a la fecha de la reclamación en vía administrativa y que se actualizará a la fecha de la Sentencia de instancia con arreglo al índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística y sobre esas sumas actualizadas se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el art. 106.2 y 3 de la ley de la jurisdicción. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia y en la tramitación del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

FECHA:09/05/2005

VOTO PARTICULAR que, formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Magistrado Excmo. Sr. Don Agustín Puente Prieto y al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. Don Santiago Martínez-Vares García y Don Francisco González Navarro en relación con la Sentencia de la Sala de 9 de Mayo de 2.005, recaída en el recurso de casación número 3.546/2.001.

Nuestra discrepancia con el criterio de la mayoría contenido en la Sentencia en relación con la cual se formula el presente voto particular se centra fundamentalmente en el contenido del fundamento de derecho sexto del texto de la sentencia donde, después de concretar la razón determinante de la recomendación médica dada a la recurrente en relación con la práctica de la ligadura tubárica, se enjuicia el nexo causal entre el embarazo último producido en 1.994 y el desprendimiento de retina, e incluso la espondilolistesis L5-S1, aceptando la inexistencia de dicho nexo causal. Y partiendo de tal circunstancia fundamental, y de que no se considera acreditada la relación de causalidad entre el embarazo producido tras la primera ligadura de trompas y el desprendimiento de retina que se produce dos años después, se afirma lo siguiente:

La razonabilidad de la valoración efectuada por la recurrente en el sentido de que los padecimientos que se le originaron tras el segundo embarazo y consiguiente parto, de forma secuencial y concatenada, unido ello a que el desprendimiento de retina responde, al menos puede responder, a un proceso evolutivo dilatado en el tiempo, es lo que justifica que, en este caso concreto, la circunstancia de que la Sala "a quo" y esta Sala no consideren acreditada la relación de causalidad entre el embarazo producido tras la primera ligadura de trompas y la espondilolistesis L5-S1 no es razón suficiente para estimar prescrita la acción en relación con los daños morales derivados de la falta de consentimiento informado pese a haber transcurrido más de un año desde el nacimiento hasta la reclamación en vía administrativa, ya que la actora razonablemente, insistimos, porque asi se lo había advertido los médicos como probable, entendió que los trastornos físicos que sufría de manera sucesiva tras el parto eran consecuencia de este y del precedente embarazo, lo que la Sala de instancia no denunciante, (sic) limitándose a señalar que no se ha probado la relación de causalidad, tesis que esta Sala comparte en cuando a la falta de prueba sin que en modo alguno, suponga una negativa radical de tal posibilidad. Otra cosa sería si hubiera resultado probada la no relación de causalidad y más aún lo irracional de la tesis sustentatoria de la misma, por ello, insistimos, en este caso concreto, atendida sus especificas circunstancias, no cabe entender prescrita, la acción ejercitada, ya que lo fue dentro del plazo de un año a contar desde que se produjo el desprendimiento de retina.

Efectivamente, la razón determinante de la ligadura de trompas practicada a la recurrente en junio del 87, con motivo del tercer parto tras dos desprendimientos de retina anteriores producidos en 1.981 y 1.986, fue el consejo de su médico oftalmólogo en razón a las graves consecuencias que en su visión podía tener un nuevo embarazo; de aquí que, cuando, pese a ello y en fecha 22 de diciembre de 1.994, se le practica una cesárea ante el fracaso de la ligadura tubárica y se procede a una nueva ligadura, carece de sentido vincular el desprendimiento de retina, que se produce en 1.996, al embarazo último mencionado puesto que tal circunstancia, junto con no estar acreditada, es contraria al criterio sostenido por la sentencia recurrida y aceptado por el de esta Sala de que más bien parece deducirse de los hechos mencionados que este desprendimiento de retina de 1.996 carece de relación causal con el embarazo de 1.994 y se debe más bien a los problemas oculares que tenía la interesada y que habían dado ya lugar, antes de la practica de la ligadura primera, a dos desprendimiento de retina en 1.981 y 1.986.

Lo anterior es aceptado por la sentencia de que discrepamos donde en el primer párrafo del fundamento de derecho sexto se hace constar literalmente que la intervención para ligadura de trompas se realizó «para evitar los perjuicios oculares que había sufrido como consecuencia de anteriores embarazos».

La sentencia, en diversos pasajes del fundamento de derecho sexto, en su párrafo segundo y tercero, acepta la inexistencia de nexo causal entre el embarazo de 1.994 y los daños oculares, e incluso la espondilolistesis que la actora padecía. Así en el párrafo segundo de ese fundamento de derecho se parte de este supuesto como hipótesis, hipótesis que más adelante se afirma rotundamente al decir que «no queda acreditado que el desprendimiento de retina ocurrido en 1.996 fuere consecuencia del tal citado embarazo»; y más adelante se expresa que «el desprendimiento de retina y su afectación de la columna vertebral, no se puedan reputar causalmente derivados de aquel» embarazo. Incluso en el párrafo siguiente, que antes transcribimos, expresamente se indica que «el desprendimiento de retina responde, al menos puede responder, a un proceso evolutivo dilatado en el tiempo» y que «Sala "a quo" y esta Sala no consideren acreditada la relación de causalidad entre el embarazo producido tras la primera ligadura de trompas y la espondilolistesis L5-S1».

Según se deduce de las actuaciones de instancia y del propio expediente administrativo, la razón esencial argumentada por la recurrente como base de su pretensión indemnizatoria se había centrado en los daños producidos como consecuencia del desprendimiento de retina en 1.996 así como por la espondilolistesis, daños que la recurrente directamente vincula al embarazo que termina con la cesárea y nueva ligadura en 1.994, siendo el resto de los daños descritos por la recurrente y recogidos en la sentencia de carácter complementario a éstos que, en conjunto, habían determinado la invalidez para el trabajo de la recurrente.

La Sala acepta la inexistencia de ese nexo causal, que constituye la base de la argumentación para denegar la existencia de responsabilidad en la sentencia recurrida, y, sin embargo, acepta la existencia de otros daños morales que se dice derivados de la falta de consentimiento informado, considerando que «no cabe entender prescrita la acción ejercitada ya que lo fue dentro del plazo de un año a contar desde que se produjo el desprendimiento de retina».

De lo expuesto se deduce que la sentencia de que discrepamos ha alterado los términos del debate desplazando el eje argumental de la pretensión de la recurrente, centrado en el desprendimiento de retina y la espondilolistesis, hacía los daños morales que en vía administrativa y en la demanda eran meros accesorios de esos otros daños en la columna vertebral y, fundamentalmente, en la visión que se alegaron como determinantes de la petición de responsabilidad.

Quiere decirse que al conceder la Sala una indemnización por daños morales independientes de los antes mencionados ha introducido una alteración de los términos del debate planteando una cuestión nueva, que resulta de imposible planteamiento en casación al no haber sido objeto de enjuiciamiento por el Tribunal de instancia ejercitando éste la facultad que le concede el artículo 33 de la vigente Ley Jurisdiccional. Porque en instancia hemos de insistir que se pidió la responsabilidad en base fundamentalmente a los daños relacionados con el desprendimiento de retina de 1.996 siendo el resto de los daños precisados en la demanda simplemente colaterales y accesorios con los relacionados con ese desprendimiento de retina; por eso si la Sala, acertadamente y con criterio que compartimos plenamente, rechaza la existencia del nexo causal entre el desprendimiento de retina de 1.996 y el embarazo de 1.994 en función del tiempo transcurrido y de los antecedentes oftalmológicos de la recurrente, que ya años atrás había sufrido dos desprendimientos de retina, el desprendimiento de retina de 1.996 se convierte en jurídicamente irrelevante y no puede ser entendido como determinante para posibilitar el ejercicio de la acción de responsabilidad que, después de rechazar la existencia del nexo causal, la opinión mayoritaria hace nacer, a efectos del ejercicio en un año de la acción, del desprendimiento de retina de 1.996 al que considera desprovisto de relación causal con el embarazo.

Al actuar así, en nuestra opinión, no solamente se han alterado los términos del debate, para reconocer otros daños que la actora había vinculado con el esencial del desprendimiento de retina, sino que se ha generado una auténtica indefensión a la representación procesal de la Administración demandada que no pudo alegar -y es una imputación que la Sala expresamente le hace- la prescripción de la acción con respecto a esos daños.

Porque si la cuestión se hubiera planteado en los términos que resultan resueltos por la sentencia recurrida, es evidente que estaría prescrita la acción para reclamar por los daños producidos por la espondilolistesis, cuyo diagnóstico, aunque se aceptara el nexo causal que la recurrida y la opinión mayoritaria de esta Sala rechaza, se produjo en enero de 1.995, ya que la reclamación se formuló el 7 de febrero de 1.997; e igualmente habría de considerarse prescrita la acción para reclamar los daños morales vinculados a la depresión postparto puesto que, producida la misma como su propio nombre indica a partir del parto, en diciembre de 1.994, solamente consta acreditado en las actuaciones la existencia de una bajas temporales de la recurrente por dicha depresión, siendo la última el 14 de diciembre de 1.995, por lo que igualmente cuando se produce la reclamación en la antes indicada fecha habría transcurrido el plazo de un año para efectuar reclamación por los daños morales por dicha depresión; prescripción que también afectaría a los daños morales producidos durante el embarazo que terminó con el parto el 22 de diciembre de 1.994, entre cuya fecha y la de la reclamación había transcurrido también el plazo de un año que la Ley 30/1.992 en su artículo 142.5 señala para el ejercicio de la acción.

En definitiva, y partiendo de la inexistencia de relación de causalidad entre los daños oculares y la espondilolistesis en relación con el embarazo que terminó con práctica de cesárea y nueva ligadura de trompas el 22 de diciembre de 1.994, es evidente que el resto de los daños que se producen durante el parto y después del mismo habrían prescrito y en modo alguno puede computarse el plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad desde el momento en que se produjo el desprendimiento de retina en 1.996, afirmación ésta que se convierte en eje del criterio de la Sala de instancia y que nos obliga a formular la pregunta, -ante el mantenido por la actual-, de cuándo se hubiera tenido por prescrito el derecho a reclamar por esos daños morales, que la Sala considera que gozan de plena autonomía, en el supuesto de que el desprendimiento de retina de 1.996, que al no estar vinculado en relación causal con el embarazo carece de relevancia jurídica, no se hubiera producido.

Ha de reafirmarse nuevamente el reiterado criterio de la Sala de que el consentimiento informado, que efectivamente constituye una mala praxis ad hoc, no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, como así lo precisa la Sentencia de 26 de marzo de 2.002 de esta Sala y nos lo recuerda la de 26 de febrero de 2.004, puesto que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico. Por ello también los defectos de una inexistente o defectuosa información en relación con la ligadura tubárica resultan irrelevantes cuando la acción para reclamar por daños producidos años después ha caducado.

Con la argumentación de la Sala de instancia se ha venido a reconocer la obligación de resarcimiento de unos daños que en puridad se derivan y nacen más bien de la falta del consentimiento informado que de los hechos que la propia parte aduce como determinantes de la exigencia de responsabilidad.

En definitiva, entendemos que la sentencia de la Sala debió declarar no haber lugar al recurso de casación confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se disiente.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dª Margarita Robles Fernández, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.