STS, 28 de Mayo de 2008

Con fecha 6 de marzo de 2006, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- D. Oscar, afiliado a la Seguridad Social, nacido el 29-06-1942, prestaba servicios como Oficial 3ª Fabricación de baterías en la empresa ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., dedicada a la fabricación de material eléctrico, padece enfermedad profesional por impregnación de cadmio, enfermedad calificada clínicamente como leve diagnosticada el 23-04-2003.- SEGUNDO.- La empresa presentaba, en el año 2003, valores por encima de los límites de exposición establecidos para el cadmio en los siguientes puestos de trabajo: Montaje de Juegos; Welding Machines Negativa, Tren I positivo, Tren II negativo, Manipulador negativo, soldadura por puntos Ambiental cajón - Recogidas de placas, y Puesto de materias primas, nivel de acción" (folio 24).- El Sr. Oscar está relacionado entre los 25 trabajadores cuyo puesto de trabajo supera los VLA (Valores Límites Admitidos).- TERCERO.- En enero de 2003, se paraliza la máquina Welding Machine cautelarmente porque se observó por el Instituto Regional de Seguridad y Salud de la Comunidad de Madrid gran cantidad de polvo en la máquina, deficiencias en los conductos de aspiraciones.- CUARTO.- Las causas de la enfermedad profesional han sido: "- La persistencia, durante los últimos 5 años, de las concentraciones ambientales de cadmio y de níquel (níquel en los años 1998, 2001 y 2002) que superan los límites establecidos por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, según establece el R.D 374/2001, de 6 de abril, sobre protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo.- Que no se han aplicado las medidas técnicas suficientes o adecuadas, y al ser insuficientes las medidas organizativas (protocolos de limpieza, protocolos o procedimientos de trabajo) adoptadas por la empresa en colaboración con el Servicio de Prevención Ajeno, las cuales hicieran disminuir las concentraciones ambientales de cadmio en los puestos que superan dichos niveles, se procedió a paralizar los mismos en tanto en cuanto no se efectúen las medidas técnicas su organizativas adecuadas que hagan disminuir los niveles de cadmio".- (Folio 25).- QUINTO.- Los trabajadores afectados son 25.- SEXTO.- El trabajador ha percibido prestaciones por incapacidad temporal como consecuencia de la enfermedad profesional.- El trabajador ingresó en la empresa en año 1979.- SEPTIMO.- Con anterioridad a 23 de abril de 2003, el trabajador no tuvo bajas.- En la empresa se hacían controles de cadmio y no consta que al trabajador se le comunicaran los resultados de los reconocimientos.- En los primeros meses del año 2002, se incrementaron los tiempos de aseo. Se dieron mascarillas a razón de una diaria y cuando había transcurrido media jornada la mascarilla estaba negra.- OCTAVO.- El 19 de mayo de 2003, la Inspección propone acta de infracción por falta muy grave, interesando se declare que existe relación entre las lesiones del Sr. Oscar y la infracción de las normas de seguridad y se imponga recargo del 50%, al considerar que el Sr. Oscar sufrió enfermedad profesional por concentraciones ambientales de cadmio (folios 432-436).- NOVENO.- El 25-07-2003, tuvo entrada en D.P I.N. S.S. esta propuesta y se inició el expediente.- El 22 de septiembre de 2003, ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L. realiza alegaciones.- El 21 de octubre de 2004, el Sr. Oscar solicita se declare la relación de causalidad interesada por la Inspección y el recargo (folio 387 y ss.):- DECIMO.- El equipo de valoración propone, en fecha 26 de enero de 2005, declarar responsabilidad empresarial al apreciar nexo causal entre falta de medidas de seguridad y el siniestro y recargo del 50% (folio 366).- DECIMO-PRIMERO.- Por resolución de 17 de mayo de 2005, se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene y el recargo del 50% en la prestación a cargo de ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L. (folios 361-365).- Interpone reclamación previa ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., el 1 de julio de 2005; se desestima por resolución el 20 de diciembre de 2005 (folios 504-507).- DECIMO- SEGUNDO.- En Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón se siguen diligencias penales.- Se ha emitido informe por Interlab sobre evaluación de la exposición laboral a agentes químicos (niquel-cadmio) en septiembre de 2002".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., y SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR, S.A., frente a D. Oscar, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación procesal ELECTRO- MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., y SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR, S.A. y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 29 de diciembre de 2006, con el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado DON JOSE MANUEL CALVO BLAZQUEZ en nombre y representación de la entidad ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., y de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº18 de los de Madrid de fecha 06-03-06, autos nº 848/05, en virtud de demanda formulada por las empresas ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., y de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR, S.A., contra Oscar, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en materia de Enfermedad Profesional-Recargo de Prestaciones-Petición de Caducidad-Nulidad de Resolución, y, en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, estimamos la demanda y declaramos la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas, retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera para que se subsane la omisión arriba indicada y condenamos a los demandados a estar y pasar por lo anterior, Sin hacer declaración de condena en costas. Dese a los depósitos constituidos el destino legal".

Por la Letrada Dª. Encarnación Llorente Gómez, en representación de D. Oscar, y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, se prepararon recursos de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y emplazadas las partes se formularon en tiempo escritos de interposición de los presentes recursos, señalando como sentencias de contraste, el primero de los recurrentes, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 1 de julio de 1999, recurso número 4814/97, y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 18 de mayo de 2006, recurso número 137/06

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite los recursos, y habiéndose impugnado los mismos por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso interpuesto por el trabajador y procedente el deducido por el INSS. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de mayo de 2008, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid dictó sentencia el 6 de marzo de 2006, autos 848/05, desestimando la demanda formulada por Electro-mercantil Industrial S.L. y Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A. frente a Oscar, Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre impugnación de recargo de prestaciones.

Tal y como resulta de dicha sentencia el trabajador demandado, D. Oscar, venía prestando servicios como oficial de 3ª, fabricación de baterías, desde el año 1979 en la empresa Electro-mercantil Industrial S.L. dedicada a la fabricación de material eléctrico, habiéndole sido diagnosticada el 23-4-03 una enfermedad profesional, por impregnación de cadmio, calificada clínicamente como leve. En el año 2003 la empresa presentaba valores por encima de los límites de exposición establecidos para cadmio en varios puestos de trabajo, entre los que se encontraba el del actor. En enero de 2003 se paraliza la máquina welding cautelarmente porque se observó por el Instituto Regional de Seguridad y Salud de la Comunidad de Madrid gran cantidad de polvo en la máquina y deficiencias en los conductos de aspiraciones. Las causas de la enfermedad profesional han sido: 1) La persistencia durante los últimos cinco años de las concentraciones ambientales de cadmio y de níquel (níquel en los años 1998, 2001 y 2002) que superan los límites establecidos por el Instituto Nacional de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, a tenor del RD 374/01, de 6 de abril. 2) Que no se han aplicado las medidas técnicas suficientes o adecuadas que hicieran disminuir las concentraciones ambientales de cadmio en los puestos que superan dichos niveles. Hay 25 trabajadores afectados. El 19-5-03 la Inspección propone acta de infracción por falta muy grave, interesando se declare que existe relación entre las lesiones del trabajador y la infracción de normas de seguridad, proponiendo recargo del 50%. El 25-7-03 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS esta propuesta, iniciándose el expediente. El 22-9-03 la empresa Electro-mercantil Industrial S.L. realiza alegaciones. El 21-10-04 D. Oscar solicita se declare la existencia de la relación de causalidad interesada por la Inspección. El equipo de valoración propone el 26-1-05 declarar la responsabilidad empresarial y el recargo de 50%. Por resolución de 15-5-05 se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y el recargo del 50% en la prestación a cargo de la empresa. En el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torrejón se siguen diligencias penales.

Recurrida en suplicación por la demandada la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 29 de diciembre de 2006, recurso 3964/06, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la entidad Electromercantil Industrial S.L. y Sociedad Española de Acumulador Tudor S.A., revocando la sentencia de instancia y estimando la demanda formulada, declarando la nulidad de las resoluciones administrativas y retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera para que se subsane la omisión cometida, consistente en no dar trámite de audiencia al empresario responsable del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

La sentencia entendió que si bien la empresa recurrente Electro-Mercantil Industrial S.L. había hecho uso del derecho a formular alegaciones previas, a tenor de lo establecido en el artículo 79.1 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aportando los documentos de que disponía y solicitando la práctica de determinadas pruebas, que consideraba de interés para la resolución del expediente, dicho trámite no puede ni debe confundirse con el trámite de audiencia que tiene lugar una vez instruido el procedimiento, en virtud de lo establecido en el artículo 84.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre y artículo 11.1y 2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, trámite que ha de realizarse cuando exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, debiendo darse trámite de audiencia al empresario responsable de las mismas, tal como resulta del artículo 11.4 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996. Al no haberse dado dicho trámite de audiencia, existiendo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades proponiendo recargo de prestaciones por faltas de medidas de seguridad e higiene en un 50%, procede declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada en aplicación del artículo 62.11 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre.

Contra dicha sentencia se han interpuesto sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, uno por la representación letrada del trabajador demandado D. Oscar y el otro por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social. El primero de los recurrentes aporta como sentencia contradictora la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 1 de julio de 1999, recurso 4814/97, firme en el momento de publicación de la recurrida. Por su parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de EXtremadura, de 18 de mayo de 2006, recurso 137/06, firme en el momento de publicación de la recurrida.

La parte actora, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso interpuesto por D. Oscar y procedente el interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Procede el examen de la sentencia de contraste invocada por el recurrente D. Oscar, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 1 de julio de 1999, recurso 4814/97, para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes. Dicha sentencia desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la actora Fomento de Construcciones y Contratas S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, el 11 de julio de 1997, en autos seguidos contra D. Cornelio, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Coesut, Sociedad Cooperativa Andaluza, sobre impugnación de recargo por falta de medidas de seguridad. Consta en dicha sentencia que el trabajador D. Cornelio, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa COESUT, cuya empresa principal era Fomento de Construcciones y Contratas S.A., estando realizando las tareas de encofrador en la planta primera del edificio en construcción, cayó al suelo al ceder uno de los costeros que sujetaba el encofrado sobre el que se encontraba, sufriendo lesiones e iniciando un proceso de incapacidad temporal. El 30-9-1996 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Cornelio, imponiendo a COESUT y Fomento de Construcciones y Contratas el pago del recargo del 40% en las prestaciones económicas a percibir por el trabajador. La sentencia entendió, en su fundamento jurídico tercero, resolviendo la denuncia formulada por la recurrente de infracción de los artículos 43.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, en relación con la Orden Ministerial de 17 de enero de 1996, de aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/95, que el motivo había de ser desestimado ya que las posibles irregularidades en la tramitación del expediente administrativo es una cuestión que excede de la competencia del orden jurisdiccional social.

No concurre el requisito de la contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que requiere que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas hubieran llegado a pronunciamientos distintos. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones, pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (STS 23 de septiembre de 1998, recurso 4478/97, 7 de abril de 2005, recurso 430/04, 25 de abril de 2005, recurso 3132/04 y 4 de mayo de 2005, recurso 2082/04 ).

Conforme a esta doctrina ha de rechazarse que entre las resoluciones contrastadas concurran las sustanciales identidades a que se refiere el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, antes citado. En efecto, la sentencia recurrida declara la nulidad de la resolución administrativa por la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y el recargo del 50% a cargo de la empresa en todas las prestaciones de carácter económico que le correspondan al trabajador, derivadas de la enfermedad profesional contraída, retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera resolución para que se subsane la omisión cometida consistente en no dar trámite de audiencia al empresario responsable del recargo de prestaciones. Por su parte, la sentencia referencial desestimó la denuncia efectuada por la empresa de que el expediente administrativo presentaba irregularidades, razonando que las posibles irregularidades en la tramitación del expediente administrativo es una cuestión que excede de la competencia del orden jurisdiccional social. El debate planteado en ambas sentencias es diferente ya que en la recurrida se examinan las consecuencias de las irregularidades en la tramitación del expediente administrativo de recargo de prestaciones, en tanto en la referencial no se examinan las mismas, al entender que dicha cuestión no es competencia del orden jurisdiccional social.

El incumplimiento del requisito de la contradicción entre las sentencias impide que pueda entrarse a decidir sobre la infracción denunciada. Tampoco es posible entrar de oficio en su examen, porque como precisan las sentencias de 21 de marzo de 2000 (recurso 2269/99) y 21 de noviembre, (recursos 2856/99 y 234/009 ) "las infracciones procesales en este excepcional recurso, están condicionadas por la existencia de contradicción (salvo supuestos excepcionales vinculados a la competencia funcional de la Sala o a la falta manifiesta de jurisdicción) sin que estas infracciones puedan apreciarse de oficio ni a instancia de la parte si esta no acredita la contradicción".

Hay un segundo motivo para desestimar el recurso ya que no ha cumplido el recurrente la carga que le impone el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de establecer la cita y fundamentación de la infracción legal que denuncia; fundamentación que limita además la respuesta jurisdiccional de la Sala dado el carácter extraordinario de este recurso, de conformidad con el cual esta Sala sólo puede conocer de la causa de impugnación que le proponga la parte recurrente. El escrito de interposición del recurso, después de una referencia a los "antecedentes", contiene otro epígrafe dedicado a lo que denomina "motivos de casación", en el que se limita a invocar el precepto procesal que ampara el recurso y a aludir de forma genérica a que la sentencia ha infringido normas del ordenamiento jurídico, sin citar ninguna, y ha incurrido en aplicación e interpretación errónea de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sin invocar la concreta o concretas sentencias en que entiende se contiene dicha doctrina. En el motivo no existe fundamentación alguna de la infracción denunciada.

El recurso ha de ser rechazado por un tercer motivo. A este respecto hay que señalar que la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991), y Sentencias de 14 de diciembre de 1996 (R. 3344/1995), 21 y 23 de septiembre de 1998 (R. 4273/1997 y 2431/1997), 27 de octubre de 1998 (R. 3616/1997), 16 de junio de 2003 (R. 2835/2001), 18 de noviembre de 2004 (R. 5193/2003), 3 de diciembre de 2004 (R. 6052/2003), 25 de enero de 2005 (R. 5515/2003), 30 de septiembre de 2005 (R. 3824/2004), 19 de noviembre de 2002 (R. 428/02) y 16 de mayo de 2006 (R. 5001/04 ). La última de las sentencias citadas se ha pronunciado en los siguientes términos: "el artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral establece que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre materia de Seguridad Social y el artículo 3.1.a) del mismo texto legal sólo exceptúa de esta atribución las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de recaudación... [hoy habría que incluir la materia de inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación y gestión recaudatoria y demás actos administrativos distintos de los de la gestión de prestaciones de la Seguridad Social]... y las decisiones asimiladas en esta materia de otros organismos gestores. Esta atribución alcanza, por tanto, a todas las pretensiones que se formulen en relación con los actos administrativos de Seguridad Social, que afecten a los actos de encuadramiento y a la acción protectora. Pero la jurisdicción se extiende al control judicial pleno del acto administrativo y ello tanto en lo que se refiere al contenido material de éste, como a sus aspectos formales y, concretamente, a los relativos al procedimiento. La atribución competencial no está limitada al contenido sustantivo de los actos, sino que se refiere de forma amplia a todos los litigios en materia de Seguridad Social -con la excepción ya indicada-, sin ningún límite en función del carácter material o formal de la causa de impugnación del acto. No es, por tanto, aplicable aquí el criterio de los denominados "actos separables", que se recoge en el artículo 2.b) de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En primer lugar, porque la separación que este precepto establece en relación con el régimen de impugnación judicial se refiere de forma exclusiva a "los actos de preparación y adjudicación" de los contratos privados de la Administración -entre ellos, los procesos de selección en el contrato de trabajo; sentencia de 20 de septiembre de 2.002 y las que en ella se citan- y es un criterio que no cabe generalizar en plano jurisdiccional, porque opera claramente como una excepción al principio general de la jurisdicción plena sobre el mismo acto; principio que responde a exigencias de economía y armonía procesales, pues sería contrario a la primera el tener que seguir dos procesos para impugnar el mismo acto, que, además, podría ser confirmado por un orden jurisdiccional y revocado por otro. Por otra parte, el acto separable del artículo 2.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se refiere a contratos de la Administración sometidos, a la vez, a un régimen de Derecho Privado y a otro de Derecho Público (en la preparación y adjudicación), que no es el caso de los actos administrativos de Seguridad Social, que se rigen por normas de carácter público tanto en las cuestiones de procedimiento, como en las de contenido".

El Ministerio Fiscal en su informe alega que el recurso del trabajador incurre en causa de inadmisión por el planteamiento de cuestión nueva no deducida en suplicación.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que en casación unificadora no se pueden plantear cuestiones nuevas, entendiendo por tales aquellas que no fueron planteadas en suplicación, aunque hubieran sido planteadas en la instancia, pues es sobre las planteadas y resueltas en suplicación sobre las que únicamente se puede articular la casación unificadora. Es cierto que si quien recurre en unificación no es la parte que recurrió en suplicación no puede exigírsele la misma motivación formal que hizo en suplicación pero lo que se exige, en todo caso, es que el tema de unificación ha de coincidir con el de suplicación, aunque no lo hubiera propuesto el propio recurrente sino la parte, alcanzando la prohibición de inadmisión de cuestiones nuevas a las cuestiones procesales aunque pudieran haberse resuelto de oficio. Respecto a la posibilidad de examinar de oficio la competencia por razón de la materia, la Sala, en sentencia de 4 de enero de 1999, recurso 1700/98, ha establecido lo siguiente: "Como reiteradamente ha manifestado esta Sala, la prohibición de planteamiento de cuestiones nuevas, alcanza, en este recurso de unificación, a todos aquellos temas que, por su peculiar naturaleza, deben ser examinados de oficio. Así la jurisprudencia de la Sala (entre otras, sentencia de 2 de abril de 1996 y 14 de marzo de 1997 ) ha afirmado que la posibilidad de que la cuestión de competencia de jurisdicción pueda y deba ser examinada de oficio cuando proceda esta excepción y extraordinario recurso, no implica la facultad de la parte para exigir su examen, cuando con ello plantea una cuestión nueva. Ello es así, porque, en otro caso, se desnaturalizaría el carácter singular del recurso que nos ocupa, para reducirlo al ordinario o degradarlo a un nuevo nivel jurisdiccional".

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala no se planteó ni discutió, ni en la instancia ni en el recurso de suplicación, la competencia del orden socia de la jurisdicción para conocer de la cuestión litigiosa, por lo que el planteamiento en el recurso de casación para la unificación de doctrina constituye cuestión nueva.

Procede el examen de la sentencia de contraste invocada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de mayo de 2006, recurso 137/06, para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción. Dicha sentencia desestimó el recurso interpuesto por la actora Necso Entrecanales, Cubiertas S.A., Dragados, Obras y Proyectos S.A., Tecsa empresa Constructora S.A., Unión Temporal de empresas Guadarrama UTE y Viales y Enconfrados S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Cáceres el 14-11-05, en autos 528/05, seguidos contra D. Ángel Jesús, INSS y TGSS sobre accidente de trabajo. Consta en dicha sentencia que el trabajador D. Ángel Jesús, cuando se hallaba prestando servicios para la empresa Viales y Enconfrados, subcontratista de Guadarrama UTE sufrió un percance, calificado de accidente de trabajo, en el centro de trabajo del túnel de Guadarrama para ferrocarril, habiendo sido declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total. El 24-6-03 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción a las empresas Viales y Encofrados S.L. y Guadarrama UTE, proponiendo la imposición solidaria de sanción a dichas empresas por infracciones graves. El 3-9-03 la Dirección Provincial del INSS inició expediente por falta de medidas de seguridad, poniéndolo en conocimiento de las empresas y del trabajador, dándoles 15 días para alegaciones, lo que efectuaron. El 22-9-05 el EVI emite dictamen propuesta de recargo del 30%, dictando resolución el INSS el 24-2-05 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la procedencia de que las prestaciones económicas reconocidas al trabajador accidentado se incrementen en un 30%. La sentencia entendió que aunque a las empresas demandantes no se les dió audiencia tras emitirse el dictamen- propuesta del EVI -si se les había dado audiencia a la iniciación del expediente- tal omisión no ha causado indefensión a las recurrentes, que han podido alegar todo lo que a su derecho haya convenido, tanto en el expediente iniciado para determinar si procedía el recargo, en la correspondiente reclamación previa, en la demanda, en el juicio ante el Juzgado de lo Social y en el recurso, por lo que no procede declarar la nulidad del expediente administrativo. Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues ambas han examinado la cuestión referente a la falta del trámite de audiencia a la empresa tras el dictamen del EVI, habiendo llegado a resultados contradictorios.

El letrado de la Administración de la Seguridad Social alega infracción de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 84 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y artículo 11.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, de aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/95, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social y artículo 24 de la Constitución Española.

El recurrente, en esencia, aduce que no procede decretar la nulidad de actuaciones del expediente administrativo de recargo de prestaciones ya que la omisión del trámite de audiencia a la empresa, para la que se propone el citado recargo, no le ha originado indefensión, pues la empresa realizó alegaciones, tras el trámite de inicio del expediente y asimismo pudo formular alegaciones en la reclamación previa, en la demanda y en el recurso de suplicación.

Como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 3 de julio de 2007, recurso 3152/06, recogiendo la doctrina sentada en la sentencia de 30 de abril de 2007, recurso 330/06, dictada en supuesto similar al presente, a cuyo criterio hemos de estar por un elemental principio de seguridad jurídica (art. 9 CE ): "Hay que empezar reconociendo que la LRJAPC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. Así se desprende claramente de lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley, a tenor del cual la mencionada ley se aplica a "las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas". El precepto añade que "estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación".

El régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en el capítulo VII del Título I de la Ley General de la Seguridad Social no excluye este régimen, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido, conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5ª de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (disposición adicional 6ª de la LRJAPC). Por otra parte, la entidad empresarial demandante tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta y luego la gran invalidez al trabajador, porque desde el momento en que en ese procedimiento se decide sobre la responsabilidad de la empresa se está en el supuesto del apartado b) del número 1 del art. 31 de la LRJAPC, según el cual tienen esa consideración "los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte" y éste es obviamente el caso de quien en la resolución administrativa podía ser declarado responsable del pago de la prestación. Por tanto, el trámite de audiencia debía haberse cumplido con la empresa, porque ésta tenía la condición de interesado y porque se estaba en el supuesto del 84 de la LRJAPC, sin que fuese aplicable la excepción del número 4 de este artículo.

Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Esta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar "alegaciones" y aportar "documentos y justificaciones" (artículo 84 de la LRJAPC ) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podio presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, "la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional" (sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC ) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; procedimiento, que "subiste aun faltando la audiencia" (sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello" (sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo, como más adelante se verá. En efecto, la empresa en su demanda reconoce que tuvo conocimiento de la propuesta formulada por la Mutua, en la que constaban las secuelas del trabajador, el grado de incapacidad propuesto (gran invalidez), la responsabilidad de la empresa y las secuelas padecidas por el trabajador (folio 139), siendo en lo esencial estas últimas coincidentes con las que se tuvieron en cuenta en la resolución administrativa. Tuvo también conocimiento de la reclamación previa del trabajador, en la que se enumeraban las lesiones padecidas y se solicitaba la gran invalidez (folios 199-202). La empresa formuló alegaciones tanto a la propuesta de la Mutua (folio 119), como a la reclamación previa del trabajador (folios 190 y 191), limitándose en las primeras a negar su responsabilidad y en la segundas a oponerse al grado solicitado. En estas últimas, por ejemplo, se dice que "las afecciones que padece el solicitante según se señalan en el informe realizado por los equipos de valoración señalan que el recurrente tiene perfecta movilidad autónoma (y está) perfectamente capacitado para la realización de cualquier otro trabajo", lo que "determinará una incapacidad permanente total y no gran invalidez que solicita". De esta forma, la parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de audiencia, un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente. Por ello constituye un conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos "documentos" y "justificaciones" considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad".

En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, las empresas recurrentes tuvieron conocimiento de la iniciación del expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, que se inició el 25 de julio de 2003, habiendo formulado alegaciones la empresa Electro-mercantil Industrial S.L. el 22 de septiembre de 2003. Tras serle notificada la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 17 de mayo de 2005, interpuso reclamación previa el 1 de julio de 2005, siendo desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20 de diciembre de 2005. Finalmente, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa interpusieron demanda, dando lugar al correspondiente proceso, en el que han podido formular alegaciones y practicar las pertinentes pruebas. Por lo tanto a las empresas hoy recurridas Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A. y Electro Mercantil Industrial S.L. no se les ha ocasionado indefensión, ya que tenían perfecto conocimiento del expediente, pudieron formular alegaciones y aportar documentos y justificaciones.

Aplicando la doctrina anteriormente consignada al supuesto sometido a la consideración de la Sala, procede, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la desestimación del formulado por el Trabajador D. Oscar, devolviéndose las actuaciones a la Sala de origen para que se pronuncie sobre los dos últimos motivos del recurso de suplicación interpuestos en su día por las empresas Sociedad Española de Acumuladores Tudor S.A. y Electro Mercantil Industrial S.L. y que no han sido resueltos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.