STS 254/2004, 25 de Marzo de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, D. Felix , D Ángel Daniel y Dª Mariana promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Plácido , D. Luis Carlos , Dña. Susana y Dª Bárbara , y contra el Servicio Vasco de Salud OSAKIDETZA (Hospital de Cruces) sobre responsabilidad por negligencia médica en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1) Se declare la responsabilidad por culpa o negligencia de D. Plácido , D. Luis Carlos , Dª Bárbara y Dª Susana y Servicio Vasco de Salud OSAKIDETZA, por depender de dicho organismo el Hospital de Cruces, derivada de sus actuaciones profesionales llevadas a cabo con la paciente, Dña. Laura , desde que ingresó en el Hospital de Cruces, el día 24-11- 89, hasta su desenlace fatal con resultado muerte, el día 29-12-89.- 2) Se condene solidariamente a D. Plácido , D. Luis Carlos , Dña. Susana y Dª Bárbara , y Servicio Vasco de Salud OSAKIDETZA a indemnizar a D. Felix en la cantidad de quince millones de pesetas, en concepto de valor de afección moral como pretium doloris por el fallecimiento de su esposa, Dña. Laura y a D. Ángel Daniel y Dª Mariana , en la cantidad de cinco millones de pesetas, a cada uno, en concepto de valor de afección moral como pretium doloris por el fallecimiento de su madre, Dña. Laura , más los intereses legales correspondientes, y 3) Se condene a los codemandados al pago de las costas procesales."

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, D. Plácido , D. Luis Carlos y Dª Bárbara , su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "desestimando la demanda, se absuelva a mis representados de los pedimentos de la misma, con imposición de las costas a los demandantes."

Comparecida la demandada, Dª. Susana , y el Servicio Vasco de Salud, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime el contenido de la demanda".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora, Sra. Rodríguez Molinero, en nombre y representación de D. Felix , Ángel Daniel y Mariana contra D. Plácido , D. Luis Carlos , Dª Bárbara , Dª Susana , y contra OSAKIDETZA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas por los actores, todo ello con imposición de costas a los actores".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora, Sra. Rodríguez Molinero, en la representación que ostenta, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 1995, dictada en autos de juicio de menor cuantía 728/93, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo las costas de la presente alzada a la parte apelante ante la desestimación de su pretensión impugnatoria."

Por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Rosa Mª Rodríguez Molinero, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , Dª Mariana y D. Felix , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos bajo el amparo del art. 1692,4º LEC.: Primero.- Por no aplicación de los arts. 1225, en relación con el art. 1218,1º, ambos del C.c. Segundo.- Por no aplicación del art. 1225 en relación con los arts. 1218,1º y 1232,1º, todos ellos del C.c. Tercero.- Por infracción de la jurisprudencia citada en el motivo y de los arts. 10.5 y 6 de la vigente Ley General de Sanidad. Cuarto.- Por aplicación indebida del art. 1253 del C.c. e infracción de la jurisprudencia citada en el motivo. Quinto.- Por infracción del art. 1214 del C.c. y de la jurisprudencia citada en el motivo. Sexto.- Por aplicación indebida del art. 1105 del C.c. y de la jurisprudencia citada en el motivo. Séptimo.- Por no aplicación de los arts. 1225 y 1218.1 del C.c. y de la jurisprudencia citada. Octavo.- Por infracción, por no aplicación, del art. 1253 del C.c. y doctrina jurisprudencial citada en el motivo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, las representaciones de las partes recurridas, presentaron escritos con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Las sentencias de instancia -del Juzgado nº 12 de Primera Instancia de Bilbao, de 16 de junio de 1995 (autos de menor cuantía 729/93)- y de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 27 de febrero de 1998 (Rollo de Sala 519/95) son coincidentes en la íntegra desestimación de la demanda formulada por la representación y defensa conjunta de Don Felix , Don Ángel Daniel y Doña Mariana contra los dos neurocirujanos, anestesista, ATS y Servicio Vasco de Salud Osakidetza.

Contra el fallo de alzada ha interpuesto la parte actora -que ostenta el derecho a litigar gratuitamente- un recurso de casación conformado en ocho motivos, pero antes de proceder a su examen, deben consignarse los siguientes hechos declarados probados en la instancia: a) El 16 de noviembre de 1989 fue enviada por el Dr. Marcelino , Traumatólogo del Ambulatorio de Txurchinaga, Doña. Laura , esposa y madre de los demandantes, a consultas externas de neurocirugía en el Hospital de Cruces, para determinar una tumoración lumbar L4-L5 así como su posterior tratamiento quirúrgico. b) Acudió a dicha consulta por su propio pié y se le practicó el TAC lumbar cuyo resultado determinó el diagnóstico de la existencia de una tumoración lateral izquierda, quedando por ello ingresada para el preoperatorio, en que se le practicó un electrocardiograma, control de tensión y temperatura, así como una mielografía para tratar de determinar, si existía afectación de la médula lumbar, siendo los resultados normales. c) El 1 de diciembre de 1989 tuvo lugar el acto quirúrgico de exéresis tumoral radical, con intervención como cirujanos, de los doctores, Plácido y Luis Carlos como anestesista, Doña Bárbara y como ATS, Doña Susana , así como el Servicio Vasco de Salud Osakidetza, todos demandados en este proceso. d) El intraoperatorio cursó sin complicaciones, salvo la apreciación de una hemostasía costosa. e) En el periodo postoperatorio presentó la paciente una depresión respiratoria, que en un principio fue considerada por el equipo médico consecuencia de una prolongada eurorización, por lo que se procedió a una intubación urotraqueal y a la aplicación de prótesis respiratoria. f) Sorprendentemente, apareció en este periodo postoperatorio una tetraplejia a nivel C3-C4, que se reveló como la auténtica causa de la depresión respiratoria. g) Más tarde, se conoció la existencia de una infección respiratoria, aparecida el 10 de diciembre de 1989, una reacción heridematosa en cara, así como una serie de complicaciones cardíacas, renales y pulmonares que llevaron a un cuadro de oligoanuria, hipotermia e hipotensión y a un proceso trombo-embólico pulmonar, que determinó el fallecimiento de la paciente por insuficiencia cardiorespiratoria el 29 de diciembre de 1989. h) El informe de autopsia, así como los otros informes histopatológicos, confirman que el tumor extirpado era un himangioma cavernoso, así como la producción de un infarto medular cervical durante el curso de la intervención quirúrgica que dió lugar a la tetraplejia y a las complicaciones posteriores que desembocaron en el fallecimiento.

El inicial motivo denuncia error de derecho en la valoración de la prueba por inaplicación del art. 1225, en relación con el art. 1218,1º, ambos del Código civil por no conceder el debido valor al resultado del TAC practicado a Doña Laura y su contraste con la resonancia lumbosacra, ambas practicadas en el Hospital de Galdakano, no llevándose a cabo pruebas complementarias en el Hospital de Cruces.

El motivo decae inexcusablemente. en primer lugar, en contra de lo afirmado en el motivo, el art. 1218 del Código Civil no ha podido ser infringido, porque la eficacia del documento público no se extiende a su contenido, ni presenta prevalencia sobre las demás pruebas, como han destacado las sentencias de esta Sala de 6 de julio de 1989, 2 de abril de 1990, 21 de marzo de 1991, 18 de junio de 1992, 11 de julio de 1996 y 10 de marzo de 2003, entre otras. En cuanto al documento privado, debe tenerse en cuenta que una cosa es la autenticidad del mismo y otra muy distinta su eficacia probatoria, que aquí se quiere esgrimir y así lo han consignado las sentencias de este Tribunal de 21 de noviembre de 2000 y 19 de abril de 2004. Ya desde la relación del art. 1218 con el art. 1225, ambos del Código Civil, tiene declarado esta Sala, que sólo significa que el documento privado reconocido hace prueba entre quienes lo hubiesen suscrito en cuanto a la fecha y al hecho de su otorgamiento, pero no de la veracidad intrínseca de lo declarado en él, que puede y debe acreditarse en relación con las demás pruebas -sentencias de 17 de marzo de 1997 y 21 de noviembre de 2000-.

Así, el pretendido informe del médico forense, Don Donato , al afirmar que los accidentes vasculares se diagnostican por el historial de la paciente y por las pruebas complementarias del tipo punción lumbar y Angiografía y Radiografía de vasos sanguíneos, presenta un carácter pericial - aunque dicho informe técnico no sea propiamente una prueba pericial, como destacó la sentencia de 29 de noviembre de 1993- y así, si la valoración de la prueba pericial se atribuye al Juzgador, no va a convertirse dicho documento en excepción. Por ello, dicho informe no presenta carácter documental a efectos del recurso de casación, como recogió la sentencia de 29 de febrero de 1988 de esta Sala.

Mas, con independencia de cuanto antecede y determina el perecimiento del motivo, tampoco podría prosperar, aún prescindiendo de los defectos e irregularidades consignadas. Dice la parte recurrente que la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya no dió el debido valor al resultado del TAC del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital de Goldakano, que presume la existencia de un tumor intrarraquídeo, introdural, extramedular, en zona lumbar, a valorar como meningioma, neurinoma y hemangioblastoma, en contraste con la resonancia lumbosacra. Parte por ello, que dados los datos discrepantes del TAC y de la resonancia, en relación con la arritmia de la paciente, no puede afirmarse que el diagnóstico fuese acertado. Pero ignora, o pretende ignorar la recurrente, el resto de la prueba de autos, que se ha examinado en la instancia Así, el Informe pericial de Doña Margarita -folios 1226 y siguientes de los autos- proclama que ante el diagnóstico de un tumor extradorsal L-5 era necesaria la intervención y así lo proclama el informe anatomo-patológico. El mismo perito, Don Donato , proclama al folio 722 que "se realizan las pruebas oportunas y se instaura un tratamiento, a mi entender correcto" y ello se proclama en toda la prueba de instancia y el mismo profesional, al folio 32 explicita, como conclusión, que "la parte diagnóstica y terapéutica es la correcta, y dado el estado precario de la paciente no es idónea la aplicación de medidas más agresivas" y cuando el mismo en el informe pericial en Diligencias Indeterminadas señala que "la causa de los problemas vasculares medulares hay que buscarla, no ya en el hemangioma lumbar, ni en el acto quirúrgico en sí mismo, que se limitaba a este área y lo aparecido a nivel cervico-dorsal no debe ser directamente atribuido a ella" (sic).

El motivo segundo alega inaplicación del art. 1225 del Código Civil, en relación con los artículos 1218,1º y 1232 del mismo cuerpo legal, por no conceder valor al documento privado firmado por Doña Laura y que obra al folio 60 y a la confesión judicial de los doctores PlácidoLuis Carlos y al Servicio Vasco de Salud. Y añade que el referido documento no sería aplicable para la realización de intervenciones quirúrgicas y ello contradice lo afirmado por la sentencia recurrida.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente, porque se coloca totalmente de espaldas a la mínima ortodoxia casacional y hace una nueva valoración conjunta de la prueba, lo que no le está permitido en este recurso de casación, que es un recurso extraordinario. Por otra parte, y ello resulta totalmente irregular, es que pretenda amalgamar el documento privado aducido y lo que el mismo proclama con la prueba de confesión de los demandados. La prueba de confesión es prueba sometida a la valoración del Tribunal de instancia -sentencias de 28 de enero de 1997 y 13 de marzo de 2001- y tan sólo resulta productora de prueba plena la prestada con juramento decisorio - sentencias de 7 de marzo, 16 de julio, 6 de abril y 15 de diciembre de 1986, 2 de febrero de 1987 y 12 de mayo de 1995- y no resulta lícito en casación su desarticulación en relación con las demás probanzas -sentencias de 24 de abril y 18 de septiembre de 1986, 20 y 23 de febrero y 10 de abril de 1987-. La carencia de virtualidad del motivo se deduce de la inanidad del documento aducido, obrante al folio 60 de los autos de primera instancia, en que la enferma, Doña Laura , firma un impreso, sin fecha, intitulado "Solicitud de ingreso" y donde da el consentimiento al personal encargado de su asistencia a la realización de exploraciones rutinarias necesarias para el diagnóstico y niega el documento su virtualidad para intervenciones quirúrgicas.

Por el contrario, en la instancia resulta probado y así se explicita en ambas resoluciones, la existencia del consentimiento de la enferma y familiares. Así, en la sentencia de primer grado, toma en cuenta lo manifestado por el Dr. Plácido y presume además su existencia, pues la enferma conocía el objeto de su permanencia en el Hospital, que no era otra que la preparación a la intervención quirúrgica y conocía igualmente el diagnóstico y gravedad del mismo, por lo que podía presumirse que tuvo conocimiento de la intervención. Por si ello no fuera bastante, en la comparecencia denuncia ante el Juzgado de Guardia de Baracaldo, en la misma fecha del fallecimiento de la enferma, no se incluía ninguna referencia a que no hubieran sido informados, ni la enferma, ni sus familiares. Ello es aceptado íntegramente en la sentencia a quo, que añade además, que en el propio informe médico aportado por la actora y que obra al folio 18 de los autos del Juzgado, en el que literalmente se expresa: "... se practica un TAC lumbar y queda ingresada pendiente de rutina para preoperatorio que se realiza con resultado de normalidad", que hace deducir lógicamente, la existencia de una prestación del consentimiento, previa información. El documento aducido en el motivo no empece, ni dificulta o impide la información y el consentimiento para el acto quirúrgico posterior.

El motivo tercero alega, que el fallo recurrido "infringe la jurisprudencia (sentencias de 12 de febrero de 1988, 25 de abril de 1994 y 31 de julio de 1996) sobre negligencia profesional derivada del incumplimiento de informar al paciente y ausencia del previo consentimiento que exige el art. 10 de la Ley General de Sanidad.

Estima tal infracción, porque la sentencia a quo declara que la paciente estaba informada de la práctica médica a realizar, pero omite declarar que estuviera informada objetiva, veraz, completa y asequiblemente a los riesgos de la intervención y de las alternativas.

El motivo perece inexcusablemente, porque a más de las razones aducidas en el examen del motivo precedente para su decaimiento, los órganos de instancia han coincidido que se ha dado al paciente la información necesaria, no sólo respecto a las posibilidades terapéuticas, pues no debe olvidarse que no existía tratamiento alternativo para la dolencia, habida cuenta que como ha proclamado la pericia en la instancia y gritan la propia autopsia y otros informes complementarios, llevaba muchos años padeciendo de unas lumbociáticas sin resultado positivo por ser debidas a un tumor intrarraquídeo y cuya extirpación era necesaria. Y, asimismo, las resoluciones de instancia, al referirse a la información implícitamente suponen que fue la ordenada en la Ley, ya que nada existe que contradiga lo afirmado. Así, fue informada la enferma de los riesgos típicos de la intervención de exéresis radical de tumor y como entre tales riesgos no se veía contradicción alguna, pues ni presentaba arritmia crónica, ni hipertensión arterial, pues presentaba tales datos completamente normales, el motivo tiene que perecer.

El motivo cuarto aduce la indebida aplicación del art. 1253 del Código civil. sostiene que la presunción de la Audiencia carece de enlace preciso y directo entre los hechos demostrados y el deducido. Después, el motivo, fuera de toda regularidad casacional, intenta combatir los hechos básicos, declarados probados, que han de ser combatidos por la vía adecuada y no por esta del art. 1692,4º LEC., aduciendo infracción del art. 1253 del Código civil, o sea, demostrando que el Juez incurrió en error en la fijación de este hecho -sentencias de 22 de febrero, 3 de mayo y 11 de octubre de 1983 y un largo etcétera y que repite la más reciente de 16 de julio de 1997-.

En definitiva, que esta doble vía casacional de impugnar el hecho base y la deducción es repudiada y se explicita en una copiosa jurisprudencia y tal ataque ha de hacerse con cita de preceptos legales que contengan normas valorativas de la prueba, como han recogido las sentencias de 9 de octubre de 1986, 6 y 12 de abril, 20 de mayo y 13 de julio de 1987, 5 de febrero, 11 de marzo y 2 de noviembre de 1988, 20 de junio, 18 y 22 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 1998.

En lo demás, esta Sala se remite al ordinal tercero de estos fundamentos jurídicos en donde se recoge lo afirmado en la instancia, tanto por el Juzgado, como por la Audiencia, pues, aunque la sentencia recurrida en casación es la de la Audiencia, ésta acepta íntegramente la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

El motivo tiene que decaer, porque no se deduce de un hecho probado un hecho consecuencia, como en la presunción normal, sino de una pluralidad de hechos acreditados y convergentes a la inferencia de la existencia de la información y del consentimiento, a los que esta Sala se remite para evitar repeticiones innecesarias.

Así lo ha deducido el Juzgado, la Audiencia y lo estima correcto y razonable este Tribunal.

El motivo quinto aduce la infracción de la jurisprudencia -sentencias de 6 de diciembre de 1996 y 18 de febrero de 1997- referida a que la carga de la prueba por lo que a la diligencia profesional se refiere ha de recaer en el facultativo. Aduce también las sentencias de 1 y 28 de julio de 1997 y añade asimismo la infracción del art. 1214 del Código civil. En definitiva, estima el motivo que la sentencia recurrida aplica indebidamente al caso del recurso las reglas clásicas de la carga de la prueba.

Hay que comenzar señalando que el art. 1214 del Código Civil sólo puede ser alegado como infringido cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente las reglas del onus probandi - sentencias, entre otras muchas, de 14 de junio de 1993, 24 de septiembre y 24 de octubre de 1994, 28 de febrero, 30 de marzo, 19 de junio y 27 de julio de 1995, 27 de enero, 8 de marzo y 17 de julio de 1996, 18 de julio, 29 de septiembre y 30 de diciembre de 1997, 26 de febrero, 14 de marzo y 7 de abril de 1998-.

Las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba sólo han de recaer en quien tenga la carga de la misma y sólo entra en juego cuando hay inexistencia probatoria, pero no cuando existe prueba sobre los hechos -sentencias de 26 de enero y 13 de mayo de 1993- porque cuando hay prueba no se puede citar como vulnerado el art. 1214 del Código Civil -sentencia de 24 de febrero de 1993-.

Por otra parte, el ejercicio de la medicina implica una obligación de medios, que no son otros que poner los más adecuados para la sanidad del enfermo, pero no de resultados -sentencias, entre otras muchas, de 3 de marzo y 12 de junio de 2001, 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y 10 de abril de 2003-. Debe descontarse por ello toda responsabilidad más o menos objetiva, pues requiere una causalidad culposa -sentencias de 6 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992, 2 de febrero y 23 de marzo de 1993, 29 de marzo de 1994, 16 de febrero de 1995 y 27 de febrero de 1997, entre otras muchas-. Más recientemente, aún pueden aducirse las de 27 de septiembre de 2001, 25 de junio de 2002, 7 de abril y 22 de octubre de 2003 y 30 de enero y 10 de febrero de 2004.

La sentencia que cita el motivo, de 2 de diciembre de 1996, resulta excepcional, porque se refiere a supuestos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes a facilitar su producción, lo que no es el caso y, otro tanto acontece con la sentencia 108/1997, de 18 de febrero, que hace referencia a un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual, según las reglas de experiencia y sentido común, revela la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y circunstancias de tiempo y lugar. Tales sentencias hacen referencia, además, a una hemorragia intensa atendida tardíamente y a transmisión del virus del sida. Esta jurisprudencia aducida no puede alegarse para el caso de autos, en que rige la carga de la prueba a la ahora recurrente en casación El motivo decae por ello inexcusablemente.

El sexto motivo estima infringido, por aplicación indebida, el art. 1105 del Código civil así como la doctrina jurisprudencial que cita -sentencias de 4 de julio de 1983, 31 de marzo de 1995 y 31 de mayo de 1997-. Se apoya en lo manifestado en el fundamento jurídico de la sentencia a quo en donde expresa: "En conclusión una paciente con una lumbociática de repetición, con un diagnóstico de tumor extradorsal en L-5, con una necesaria intervención quirúrgica para analizar el mismo, sin contraindicación a la intervención por sus antecedentes clínicos y estado físico, es sometida a la misma, operación quirúrgica, en la cual surge una complicación, ni previsible, indeterminable en cuanto a su origen, realizándose un correcto tratamiento para abatir, no obteniéndose el resultado y produciéndose fallecimiento... produciéndose el resultado fatídico por el riesgo inherente a toda actividad quirúrgica...".

En realidad, la Sala de instancia no menciona el caso fortuito para nada. Como esta Sala señaló en el motivo precedente, la obligación de los facultativos no era de resultado y por tanto no es procedente la cita del art. 1105 como infringido, que ni se adujo en la resolución recurrida, ni consta se aplicase. La Sala recoge que los médicos cumplieron con la obligación asumida con su función, obligación de medios y no de resultado.

Pero, en cualquier caso, tal precepto no ha podido ser infringido, porque consta acreditado en la instancia que los demandados procedieron con la diligencia exigida por la naturaleza de la obligación y correspondiente a las circunstancias de personas, tiempo y lugar que exige el art. 1104 del Código Civil -sentencias de 9 de noviembre de 1949 y 30 de septiembre de 1983- y por acaecer la muerte, tras la intervención quirúrgica, como evento imprevisible dentro de lo normal y razonable -sentencia de 20 de julio de 2000- y con total ausencia de culpa -sentencia de 18 de abril de 2000-.

El motivo perece por ello.

El séptimo motivo alega error de derecho en la apreciación de la prueba por inaplicación de los artículos 1225 y 1281,1 del Código Civil. Vuelve a referirse este motivo, al igual que el primero, al tema del valor del documento privado y a la prueba de confesión, al motivo segundo, a cuya doctrina esta Sala se remite inexcusablemente para evitar innecesarias repeticiones, pero que desencadena el perecimiento del motivo.

Pone el acento el motivo en que la Sala a quo no concedió el debido valor a la hoja de evolución de enfermería correspondiente a la fecha de ingreso 24-XI-1989, ya que en dicho documento se refleja hipertensión arterial tratada con hiposalina, entre otros.

El motivo olvida lamentablemente, además de cometer las irregularidades que han quedado consignadas, que las pruebas preoperatorias acreditan durante siete días previos a la intervención quirúrgica, una tensión normal, así como lo proclamado por el electrocardiograma al respecto.

El último motivo se refiere de nuevo a la infracción del art. 1253 del Código civil, estimando su violación por inaplicación cuando debió hacerse, y ello referido al art. 1902 del mismo texto legal y parte para ello, de que Doña Laura fue sometida a intervención quirúrgica en la cual surgió la complicación infarto medular, que dió lugar a la tetraplejia posterior y al fallecimiento de la paciente y no estableció que esta complicación fuese consecuencia de una omisión ilícita civil por la falta de previsión de riesgos.

El motivo decae inexcusablemente porque falta el hecho probado de la presunción, el hecho base, que revelara antecedentes comprobados de arritmia y no sólo tal elemento previo, sino incluso el enlace entre éste y la consecuencia pretendida entre la existencia de la arritmia intraoperatoria, que no consta que existiese, y el infarto medular, ya que existieron otras causas alternativas del fallecimiento con virtualidad causal.

A más de lo expuesto, aún habría que consignarse que la prueba directa, practicada en la instancia proclama que los males padecidos por la paciente desde hacía 19 años, lumbociáticos de repetición con irradiación a los EE II, diagnóstico confirmado en el Hospital de Cruces y que la única posibilidad era la intervención quirúrgica, necesaria absolutamente, no sólo para la exéresis radical del tumor, sino para su posterior análisis anatomo-patológico y con un correcto preoperatorio y con resultados normales, que no acreditaron ni arritmia ni hipertensión arterial, no existiendo contraindicación alguna a la intervención quirúrgica y ésta se llevó a cabo normalmente y es en el postoperatorio cuando se aprecia depresión respiratoria seguida de tetraplejia y demostrándose que el tratamiento que se dió a la contingencia fue correcto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español