STS 1367/2006, 21 de Diciembre de 2006

1.- La Procuradora Rosa Boadas Villoria, en nombre y representación de Don Alfredo, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Felix y la Compañia Aseguradora Winterthur, Sociedad Suiza de Seguros, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se condene conjunta y solidariamente a los demandados a indemnizar a Alfredo en la cantidad de

85.408.688 pesetas, con más los intereses legales correspondientes establecidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con imposición de las costas del juicio a los demandados por imperativo legal.

2. - La Procuradora Doña Merce Canal i Piferrer, en nombre y representación de D. Felix, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando la demanda y absolviendo de la misma a su representado, con expresa condena en costas al demandante por imperativo legal. El Procurador D. Marti Regas Bech de Careda, en nombre y representación de la Entidad Winterthur,Sociedad Suiza de Seguros, contesto a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia desestimando la demanda y ello con imposición de costas.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas estas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona, dictó sentencia con fecha siete de diciembre de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Rosa Boadas Villoria, en nombre y representación de Don Alfredo contra D. Felix y la Sociedad Winterthur Sociedad Suiza de Seguros, debo absolverlos y los absuelvo de todos los pedimentos formulados en su contra, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Don Alfredo, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona, dictó sentencia con fecha nueve de noviembre de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Rosa Boadas Villoria, en nombre y representación de Don Alfredo contra la Sentencia de fecha 7-12-98, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Girona, en los autos Menor Cuantía nº 221/97, de los que este rollo dimana, la revocamos, en el sentido de condenar solidariamente a Don Felix y Winterthur, Sociedad Suiza de Seguros, a que indemnicen solidariamente a Alfredo en la suma de 59.452.332 ptas, más intereses legales, y costas de la primera instancia.No se hace expresa imposición de las causadas en esta alzada.

1.- El Procurador Don Gabriel Sánchez Malingre,en nombre y representación de D. Felix, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS : PRIMERO.-Se formula este primer motivo con fundamento en el apartado 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

, por cuanto la Sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 en relación con el 1214 del Código Civil y una reiterada doctrina jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad de los profesionales sanitarios como responsabilidad de medios y no de resultado, no siendo suficiente la mera relación causal si no va acompañada de un reproche culpabilistico, contenida en las sentencias de esta Sala de 13.IV. 1999 y 16. XII.1997, entre otras muchas. SEGUNDO.- Se formula este segundo motivo, al amparo del mismo apartado 4º del artículo 1692 de la L.E .C., por entender que la Sentencia recurrida infringe el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al interpretarlo incorrectamente e imponer a los demandados las costas de primera instancia, pese a que la estimación de la demanda (y del recurso de apelación) solo fué parcial.

El Procurador Don Gabriel Sánchez Malingre, en nombre y representación de Winterthur Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS : PRIMERO.- Por infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1 692.4. de LEC .Se denuncia la violación, por no aplicación, del apartado segundo de art. 1968 y artículo 1969 ambos del Código Civil, en relación a lo prevenido en el art. 1902 del mismo Código, al desestimar de hecho la alegación de prescripción de la acción ejercitada por el actor cuya prescripción fué alegada por esta parte en el escrito de contestación.SEGUNDO.- Se formula este segundo motivo, para el eventual supuesto de que no se estimara el anterior, ello al amparo del apartado 4º del artículo 1692 de LEC en atención a que en la fijación de la cantidad a indemnizar no se ha ajustado, ello por haber incidido en error en la aplicación de la Ley 30 /1995 de 8 de noviembre de 1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados .TERCERO.- Se formula este tercer motivo de casación al amparo del mismo apartado 4º del artículo 1692 de LEC, por estimar que la sentencia recurrida infringe el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando interpretandolo incorrectamente se imponen a los demandados las costas de Primera Instancia, no obstante haberse estimado parcialmente el recurso de apelación,y no contener afirmación alguna que implique una conducta temeraria.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de Don Alfredo, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de Octubre del 2006, suspendiendose y señalandose nuevamente para el dia 13 de diciembre de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Don Alfredo, trabajaba para la empresa Frigoríficos del Alt Ampurdan,SA, cuando en el año 1.988 sufrió un accidente laboral, a resultas del cual resultó con lesiones consistentes en aplastamiento del cuerpo L2; retrolistesis L4 con lesión pedículo derecho y antigua fractura careta articular inferior izquierda, protusión discal global L3-L4 con fragmento extraído foraminal derecho y compromiso radicular L3 y retrolistesis L4-L5 con distorsión discal secundaria. En el mes de junio de 1.990 presentó dolor lumbar, irradiado al muslo derecho, siendo atendido en la Mutua Cyclops por Don Felix . Tras la exploración pertinente, el día 6 de agosto de 1.990, se procede a su intervención quirúrgica consistente en artrodesis amplia por vía posterior en la columna lumbosacra, de las vértebras L3,L4,L5 y S1,con la finalidad de fijar estas vértebras y evitar desplazamientos que afectaran a la médula espinal, realizándose una exéresis de los discos L3 y L4 y la colocación de un injerto y placa. En el postoperatorio inmediato aparecen paresias de extremidades inferiores, dolor lumbar e incontinencia urinaria. El día 5 de septiembre se realiza una nueva intervención quirúrgica, apreciándose hematoma que comprime el saco dural, procediéndose a su limpieza quirúrgica, a cambiar y recortar un fragmento del injerto.

D. Alfredo plantea en el presente procedimiento una reclamación de daños y perjuicios dirigida contra

D. Felix y la aseguradora Winterthur, que fundamenta en lo siguiente: a) en la posible culpa o negligencia en que incurrió el demandado, al practicarle una segunda operación dirigida a liberar el hematoma ("no es normal que se produzca un hematoma después de una intervención quirúrgica", se dice en la demanda) y evitar las complicaciones que se produjeron en la intervención quirúrgica, a pesar de lo cual le quedaron secuelas importantes, y b) en la falta de información.

Para la Audiencia en el post-operatorio inmediato aparece una paresia de extremidades inferiores y dolor lumbar con incontinencia, que se revisa quirúrgicamente demostrando la presencia de un hematoma que comprime el saco dural, existiendo "una relación de causa-efecto entre la operación y complicaciones surgidas, con las secuelas que actualmente padece Don. Alfredo ".Partiendo de tales premisas, entiende que en la intervención practicada en fecha seis de agosto de 1.990 el demandado actuó conforme a la denominada "lex artis ad hoc", teniendo en cuenta que la operación practicada era aconsejable, así como la técnica de la artrodesis empleada y que las complicaciones surgidas en la primera intervención, que da lugar a la fibrosis que se formó posteriormente y que conllevó la aparición de las posteriores lesiones en el paciente, no responde a una mala praxis médica.

Por el contrario, entiende que existió un actuar claramente negligente en el postoperatorio ya que "ante la previsibilidad de que las complicaciones surgidas en el post-operatorio inmediato trajeran causa de una operación que, por sus concretas circunstancias, era originadora de un riesgo importante, no dio lugar a la lógica actuación inmediata, demorando el diagnóstico de lo sucedido hasta pasadas dos semanas de realizada la operación. Y esa demora injustificada trae causa de esa falta de previsibilidad ...Y lo que fue previsible pudo haberse evitado, bien, tal vez, por una mejor hemostasia en el momento de la operación, bien por un actuar diligente una vez practicada la misma".

En lo que al deber de información se refiere, también fue defectuosa, "dado que se limitó - en cuanto no queda probado lo contrario por el demandado, a quien le correspondía la carga probatoria, so pena de obligar al paciente, en caso contrario, a la prueba de hechos negativos- a facilitar un impreso modelo al actor, sin especificación alguna en cuanto a la concreta operación a realizar y que, tal como admitió el demandado en su declaración en vía penal, le fue entregado por el personal de la Clínica".

El primero de los motivos de la aseguradora, se debe resolver con carácter previo en el sentido de rechazar la denunciada infracción por no aplicación del apartado segundo del artículo 1968 y art. 1969, ambos del Código Civil, en relación a lo prevenido en el artículo 1.902 del mismo Código, ya que pese a esa desestimación implícita, la parte demandada hoy recurrente no se adhirió a la impugnación de la sentencia de primera instancia por la parte actora, adhesión necesaria cuando un demandado absuelto en el fondo pretende que una excepción propuesta por él sea examinada por el tribunal de apelación (SSTS 22-3-05, 22-3-02, 7-11-01 y 25-10-01, entre otras), al no tratarse la prescripción de una cuestión de orden e interés público procesal que pueda ser planteada en cualquier momento o que obligue al Tribunal a hacerlo de oficio.

El primer motivo del recurso formulado por Don Felix, alega infracción de los artículos

1.902 y 1.903, en relación con el artículo 1.214, todos ellos del Código Civil . El motivo analiza dos cuestiones. La primera se refiere al seguimiento y actuación en el postoperatorio, que entiende fueron correctas y adecuadas a la Lex artis, a la luz de las pruebas practicadas. La segunda, a la información facilitada al paciente, que dice fue completa y suficiente para permitirle prestar un consentimiento plenamente informado. El motivo se desestima. Las complicaciones derivadas de la intervención se presentaron inmediatamente, una vez finalizada la operación, y de este hecho probado la sentencia obtiene la conclusión de que hubo un actuar negligente pues "ante la previsibilidad de que las complicaciones surgidas en el postoperatorio inmediato trajeran causa de una operación que por sus concretas circunstancias, era originadora de un riesgo importante, no dio lugar a la actuación inmediata, demorando el diagnóstico de lo sucedido hasta pasadas dos semanas de realizada la intervención", es decir, entiende que desde la aparición de la sintomatología, el diagnóstico y tratamiento debió ser lo más precoz posible para garantizar la recuperación sin secuelas del paciente desde la idea de que el retraso supone empeorar el pronóstico y las posibilidades de recuperación, y ello se vio dificultado por el hecho de haberse realizado una resonancia magnética catorce días después, lo cual así determinado no supone vulneración de los preceptos que se dicen infringidos en motivo. En primer lugar, porque el artículo 1.214 del CC no tiene más alcance que el de señalar las consecuencias de las dudas sobre la prueba, pero no la mayor o menor actividad probatoria de la parte, ni el sentido y alcance que ha de darse a la practicada (SSTS de 25 abril y 4 de julio 2005; 16 de noviembre 2006 ), y es evidente que la sentencia resuelve el pleito en atención a la prueba practicada, (documentos médicos obrantes en autos, informe del médico forense, valoración del informe del Dr. Gili y declaración del recurrente en vía penal) y no a una falta de prueba, con atribución de las consecuencias desfavorables para la demandada, y supone sin duda una aplicación correcta de la doctrina reiteradamente expresada por ésta Sala, que nada tiene que ver con una valoración distinta de las pruebas, expresamente dirigida a susituir por el particular criterio del impugnante el más autorizado juicio de hecho del Tribunal. En segundo lugar, la vulneración de la "lex artis ad hoc", por el médico demandado, ha quedado plenamente acreditada a través de estos hechos, concurriendo todos los elementos exigidos para considerar adecuada la calificación jurídica que le imputa culpa por negligencia, sin, que, por ello, pueda hablarse tampoco de infracción del artículo 1.902 del CC .

En relación con la información y sus consecuencias, la sentencia declara probado que ha existido una vulneración del deber de información al paciente por parte del profesional médico, y esta declaración se pretende combatir a partir de una valoración distinta de los hechos, que en nada alteran la calificación jurídica de los mismos. En cualquier caso, la sentencia no entra a analizar si existe o no un daño provocado por dicho incumplimiento, como si no lo hubiera, pues ni lo identifica ni se cuantifica una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y a las posibilidades que en otro caso tenía, habida cuenta que las consecuencias derivadas para el médico por la falta de información al paciente, no son necesariamente las mismas que las que resultan de una mala praxis ni, consecuentemente, con el daño corporal que se origina por la intervención médica negligente. Estamos ante una intervención aconsejable por razón de los efectos dolorosos que las lesiones producían al paciente, y es el resultado de una mala pericia médica lo único que se indemniza a partir de la aplicación del Baremo recogido en la ley 30/1995, de 8 de noviembre, puesto que ninguna se asocia a la infracción del deber de informar. Y siendo el daño presupuesto fundamental para la indemnización, sin él la omisión del deber de informar al paciente sobre las consecuencias y riesgos que pudieran derivarse de la intervención, no pasa de ser una mera infracción de los deberes profesionales, sin otras consecuencias en el ámbito de la responsabilidad civil demandada; infracción, por lo demás (respondiendo al motivo), que aquí se ha producido desde el momento en que es el personal de la Clínica, y no el facultativo, quien facilita al paciente un impreso modelo, sin especificación alguna en cuanto a la concreta operación a realizar, siendo así que se trataba de una intervención de riesgo medio-alto, para lo que resultaba indispensable explicarle de forma clara y concluyente en que consistía ese riesgo, y obtener en su vista su autorización para llevarla a cabo; todo lo cual contradice la reiterada doctrina de esta Sala en el sentido de que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información (SSTS 27 de abril 2001; 29 de mayo 2003 ). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es, en definitiva, una información básica y personalizada, y no un simple trámite administrativo, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención (STS 15 de noviembre de 2006 ).

En el segundo motivo de la aseguradora recurrente se denuncia error en la aplicación de la Ley 30/1995, de 8 de Noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en atención a que la cantidad a indemnizar no se ha ajustado a la misma. También se cita en el motivo el artículo 1.108 del CC, que nada tiene que ver con la determinación de la cuantía indemnizatoria y que además está ausente de la fundamentación necesaria.

Con reiteración, ésta Sala viene admitiendo que la cuantía de la indemnización concedida no es revisable en casación, si bien este principio no resulta totalmente rígido, pues cabe la revisión casacional de las bases en las que se asienta la cantidad indemnizatoria, así como examinar supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesarias y adolecen de desajustes apreciables mediante la aplicación de una racionalidad media (STS de 16 de noviembre de 2006, y las que en ella se citan). Esto comporta que cuando se toma como base orientativa para la fijación de los daños corporales el sistema de tasación legal derivado del uso y circulación de vehículos de motor, pueda examinarse la infracción de esta base en aquellos casos en loa cuales se aprecie una inexplicable o notoria desproporción entre lo que resulta de aplicación del expresado sistema y la indemnización fijada por la sentencia (SSTS 10 de febrero y 11 de noviembre de 2006 ), más sin confundir lo que es una simple cuestión de hecho, sometida a la consideración reservada del Tribunal de Instancia, como es la determinación de las lesiones y secuelas, con la aplicación de una norma meramente orientativa.

Indudablemente, esta infracción no surge del hecho de que se hayan computado más días de los reclamados, cuando no hay denuncia previa de incongruencia, o de que se indemnice un periodo más largo por días de baja sin estancia hospitalaria, cuando lo que realmente se indemniza es el día de curación sin las limitaciones establecidas por el baremo.Tampoco de la consideración del perjudicado como gran invalido o como una simple incapacidad para la ocupación o actividad habitual, que como cuestión de hecho ha de ser mantenida en casación en tanto no ha sido impugnada por el medio adecuado. Sucede lo mismo con el baremo de aplicación a la fecha de la sentencia de primera instancia dado su carácter resarcitorio, y ser una deuda de valor la indemnización concedida; razones todas ellas que permiten estimar adecuada la cifra indemnizatoria, con desestimación del motivo formulado.

Finalmente, ambos recurrentes impugnan el pronunciamiento de costas de la sentencia porque entienden que ha sido infringido el artículo 523 de la LEC de 1.881, al imponérselas en función de la estimación esencial de los pedimentos contenidos en la demanda, cuando ha habido una modificación sustancial desde el momento en que se reclaman 85.408.668 pesetas, y se indemniza en 59.452.332 pesetas, sin hacer afirmación o mención alguna de la conducta de los demandados; motivos que se estiman con la consiguiente casación de la sentencia puesto que no se puede entender, como hace la Sala de instancia, que se ha producido una estimación sustancial de la demanda cuando se concede una cantidad inferior en

25.956.367 pesetas a la solicitada. Como dice la sentencia de 9 de junio de 2006, esta especie de "cuasi vencimiento", que resulta de la estimación sustancial de la demanda, opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, siendo de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, no cuando existe una diferencia tan notable como para no poderla equiparar al vencimiento total a que se refiere la norma que se dice infringida.

La estimación de ambos motivos determina dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad; sin hacer especial declaración en cuanto a las originadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español