STS 239/2000, 7 de Marzo de 2000

PonenteD. JOSE ALMAGRO NOSETE
ECLIES:TS:2000:1797
Número de Recurso1694/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución239/2000
Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número doce de Málaga, sobre indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad civil extracontractual, cuyo recurso fue interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud representada y asistida por la Letrada Doña Pilar Pérez Zalduondo, en el que es recurrida Doña Sararepresentada por la procuradora de los tribunales Doña Rosario Sánchez Rodríguez.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número doce de Málaga, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Doña Saracontra Doña Gabriela, Don Simóny el Servicio Andaluz de la Salud, sobre indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad civil extracontractual.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que estimando la demanda se condenara a los demandados a satisfacer a la actora los daños y perjuicios tanto materiales como morales más los intereses legales que se devengaran a partir del momento de presentación de la demanda por cuantía que se determinará en ejecución de sentencia con expresa imposición de costas a los demandados.

Admitida a trámite la demanda los demandados contestaron alegando las excepciones de incompetencia de jurisdicción contemplada en el artículo 533-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, falta de reclamación previa en la vía gubernativa del artículo 533.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y litisconsorcio pasivo necesario por el Servicio Andaluz de la Salud, defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de reclamación previa en vía gubernativa por los demandados Doña Gabrielay Don Simón, y tras exponer los hechos y fundamentos de derecho los que estimaron oportunos y terminaron suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se desestimaran las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa condena en costas a la demandante.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando como estimo, parcialmente la demanda presentada por el procurador Don Luis Benavides, en nombre y representación de Doña Sara, debo condenar y condeno al demandado Servicio Andaluz de la Salud (S.A.S.) a que abone a la actora la suma de novecientas mil pesetas (900.000 pts) mas los intereses legales correspondientes que serán los establecidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y debo absolver y absuelvo a los demandados Doña Gabrielay Don Simónde los pedimentos contenidos en dicha demanda; con imposición de las costas causadas en este procedimiento al demandado Servicio Andaluz de Salud, excepto las ocasionadas a Doña Gabrielay Don Simónque se imponen a la actora".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, dictó sentencia con fecha 4 de abril de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Sara, representada por el procurador Don Luis Benavides Sánchez Molina y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud, representado por la procuradora Doña Margarita Zafra Solis, contra sentencia de 30 de abril de 1994 del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Málaga dictada en los autos de referencia debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de posponer la fijación de la indemnización para la fase de ejecución de sentencia, con cargo a las bases establecidas en esta sentencia, especialmente en el fundamento de derecho undécimo. Procede imponer al S.A.S. las costas derivadas de su recurso, manteniendo las que le fueron impuestas en primera instancia. No se efectúa expresa imposición en las costas del recurso de la actora".

TERCERO

La Letrado Doña Pilar Pérez Zalduondo en representación del Servicio Andaluz de Salud, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Primero

Exceso de jurisdicción al amparo del artículo 1.692 número uno de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 9-5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,.

Segundo

Falta de competencia objetiva al amparo del artículo 1.692 numero dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación por inaplicación del artículo 9-5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Tercero

Al amparo del número cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por interpretación errónea del artículo 1.903 del Código civil.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la procuradora Srª Sánchez Rodríguez en nombre de Doña Sara, presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 29 de febrero de 2000, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso formulado al amparo del ordinal primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa exceso de jurisdicción ya que, según entiende, el conocimiento del asunto pertenece al orden jurisdiccional social, de acuerdo con el artículo 9-5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por reclamaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 30/92 de 26 de noviembre (Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas - L.R.J.A.P.P.C.-). Argumenta, que cualquiera que sea la perspectiva jurídica desde la que se contemplen los hechos objeto de la litis (culpa extracontractual, contractual, culpa aquiliana o incluso anormal funcionamiento del servicio público), no cabe imputar al Servicio Andaluz de la Salud responsabilidad civil conectada a la actuación profesional de los facultativos codemandados y absueltos, por cuanto la sentencia "a quo" reputa acreditado que no medió culpa en la actuación de los citados facultativos. Sostiene, al respecto, que únicamente la actuación negligente de los médicos podría dar lugar a la condena solidaria del Servicio Andaluz de la Salud en base al artículo 1.903 del Código civil, a cuya invocación fue demandada. Concluye, afirmando que la responsabilidad, en cuestión, únicamente puede ser reclamada y declarada en la jurisdicción contencioso-administrativa después de la promulgación de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y, con anterioridad a ella, con sujeción a los artículos 40 y 41 de la Ley de Procedimiento Administrativo o ante la jurisdicción social, si la demandante solicitó, como es el caso, la asistencia sanitaria en su condición de afiliado a la seguridad social, pero nunca en la presente jurisdicción ni en el presente procedimiento, excediéndose la sentencia que se recurre en la jurisdicción que le viene atribuida.

SEGUNDO

Como es notorio el conflictivo tema del orden jurisdiccional competente para conocer de las pretensiones sobre responsabilidad en las que se demanda, generalmente, junto con los médicos intervinientes, en los actos médicos originadores, a la Administración Sanitaria o entidad de la Seguridad Social, se había manifestado en problemas, como el debatido y agudizado, sobre todo, a partir de la promulgación de la Ley 30/92, dando ocasión a criterios jurisprudenciales no concordes, según el orden jurisdiccional al que se acudía en petición de tutela judicial. En la actualidad no cabe duda que corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones dirigidas contra la Administración sanitaria y sus entidades, cualquier que sea la naturaleza de la actividad que determine el nacimiento de la responsabilidad, según las disposiciones en vigor (artículo segundo de la Ley 29/1998, de 13 de julio; disposición adicional duodécima (Ley 4/1999) incorporada a la Ley 30/1992; y Ley Orgánica del Poder Judicial, nueva redacción artículo 9-4, dada por Ley Orgánica 6/1998). Empero la situación de Derecho transitorio que la aplicación de las nuevas normas suscitan y, cuyas fechas de entrada en vigor, acreditan no sólo su necesidad, sino también el inicio temporal de su eficacia, junto con el respeto a lo que son determinaciones jurisdiccionales de esta Sala de casación, como órgano soberano, en su respectivo orden, sin vinculación con los criterios jurisprudenciales de otras Salas, exige, precisar, que el asunto que se somete a su enjuiciamiento, corresponde decidirlo al órgano jurisdiccional civil.

TERCERO

En efecto, la demanda rectora de las presentes actuaciones fue presentada con fecha de 26 de febrero de 1993, ya, entrada en vigor la Ley 30/92, pero aún pendiente de desarrollo normativo y, en el marco de una discusión doctrinal acerca de su verdadero alcance en relación con el Derecho precedente, razones que han abonado que esta Sala haya mantenido y mantenga su jurisdicción, en supuestos análogos, tal como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1997, al explicar que este motivo de casación se viene reproduciendo con habitualidad en los numerosos procesos de responsabilidad civil médica en que se ha condenado al Instituto Nacional de la Salud (Insalud) o instituciones equivalentes de las Comunidades Autónomas. Esta Sala ha venido manteniendo reiteradamente la "vis atractiva" de la jurisdicción civil, ya que el organismo de Derecho público, como parte de la Administración del Estado o de la Administración de la Comunidad Autónoma respectiva, no actúa con "ius imperium", sino que actúa en relaciones de derecho privado. En este sentido, la reciente sentencia de 26 de mayo de 1997, relativa también al Servicio Andaluz de la Salud, dice: Se está por tanto ante una relación fuera del derecho público, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala, respecto al Insalud, al encontrarse en idéntica posición el Servicio Andaluz de la Salud y converger su actuación en la procura de la salud de los enfermos, con fin principal y objeto primordial de su actuación, de tal manera que cualquier actuación desviada de la correcta aplicación del arte y ciencia médica entra la órbita civil (sentencias de 7 de abril de 1989, 23 de noviembre de 1990, 30 de julio de 1991, 15 de marzo y 12 de septiembre de 1993 y 3 de septiembre, entre otras. Y la anterior, también reciente, de 18 de febrero de 1997, relativa al Institut Catalá de la Salut, matiza: sobre la cuestión en estudio existe una jurisprudencia reiterada y constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (sentencias de 3 de marzo de 1973, 1 de julio de 1986, 31 de marzo de 1987, 5 de mayo y 21 de septiembre de 1988, 30 de enero de 1990 y 30 de julio de 1991, entre otras), según la cual cuando las entidades gestoras de la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, bien sea el Instituto Nacional de la Salud (Insalud), bien las que han venido a sucederle en las Comunidades autónomas a las que se ha transferido la competencia en la materia -así, en Cataluña el Institut Catalá de la Salut- realizan actuaciones de atención médico-sanitaria respecto a los particulares no lo hacen en el marco de una relación jurídico-pública, pues ni se hallan dotadas de "ius imperium", ni ejercitan actividad de prestación de servicios públicos, sino en el de una relación de Derecho privado, a modo de empresarios obligados a procurar la curación de un lesionado o enfermo, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, según el cual cuando el Estado actúe en relaciones de Derecho privado responderá directamente de los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, considerándose la actuación de los mismos como actos propios de la Administración. Y, como recuerda esta última sentencia, la de 27 de febrero de 1995 mantiene que resulta innegable que la actuación de la entidad pública demandada- recurrente, aunque se facilitase en virtud de una obligación legal, no acaeció dentro del ámbito de sus facultades soberanas, como parte de la Administración pública, sino como entidad privada para proceder a la asistencia de un enfermo que había sido ingresado para su curación, y, por tanto, el caso de autos no encaja dentro de las propias relaciones de Derecho público, sino en el previsto en el artículo 41 de la Ley de Régimen de la Administración del Estado, es decir, cuando actúa en relaciones de derecho privado, supuesto en el que responderá ante los Tribunales ordinarios por los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, por más que se considere la actuación de los mismos como actos propios de la Administración, e incardinándose todo ello en el ordenamiento civil, a los efectos de la reclamación de la oportuna indemnización. En esta línea se encuentran, entre otras, las Sentencias de la Sala de 3 de Marzo de 1.973; 1 de Julio de 1.986; 16 de Marzo de 1.987; 5 de Mayo, 7 y 22 de Junio y 21 de Septiembre de 1.988; 7 de Abril de 1.989 y 30 de Enero y 23 de Noviembre de 1.990, y aunque las mismas recayeron en supuestos de culpa extracontractual, su doctrina es aplicable a todo género de culpa o negligencia, máxime, cuando lo dispuesto en el artículo 1.903, apartado quinto, del Código Civil, debe entenderse completado por el artículo 40.1 de la Ley anteriormente citada que permite exigir responsabilidad al Estado, o entidades públicas, por toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, norma la expresada que figura consagrada en el artículo 106.2 de la Constitución. A mayor abundamiento, esta Sala mantiene, como doctrina consolidada, la proscripción del "peregrinaje de jurisdicciones", evitando que el conocimiento del asunto que ha llegado a la última instancia, se atribuya a otro orden jurisdiccional, con todas las graves consecuencias que provoca en el perjudicado, una de las cuales sería el quebrantamiento del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. La doctrina sobre el peregrinaje de jurisdicciones ha venido siendo reiterada, entre otras, por las sentencias de 5 de julio de 1983, 1 de julio de 1986, 28 de marzo de 1990 y 18 de febrero de 1997. En consecuencia, el motivo fenece.

CUARTO

El segundo motivo, simple variante del primero como reconoce el recurrente (artículo 1.692-21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) aduce una supuesta incompetencia reiterando que sea el orden jurisdiccional laboral el que conozca de la materia (artículos 9-5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), lo que obliga a dar por reproducidas las razones del fundamento anterior con la desestimación asimismo del motivo.

QUINTO

Referido el tercero y último motivo a la infracción del artículo 1.902 del código civil, debe igualmente desestimarse, puesto que consta, con toda claridad, pese a los graves riesgos que entrañaba la extracción de médula ósea, que no se obtuvo el consentimiento informado de la actora, según establece en el artículo 10.5ª y de la Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril, que exige su plasmación por escrito, siguiendo con ello la Recomendación 51/1984 del Defensor del Pueblo. En el caso de autos, el riesgo de la intervención era evidente, como se acreditó por prueba pericial, lo que conlleva una mayor exigencia en cuanto al consentimiento. Pero para que el consentimiento prestado sea eficaz es preciso que sea un consentimiento informado, es decir, que se preste con conocimiento de causa y para ello es preciso que se le hubiese comunicado cuales eran las características de la intervención a la que seria sometida, riesgos que conllevaba, alternativas, número de punciones, complicaciones que podían ocurrir durante la extracción o a posteriori. En igual sentido se expresa la Ley de Extracción y Trasplantes de Organos y su reglamento, aplicable al caso dado que se extrajo médula ósea para trasplante y en este sentido se pronuncia el informe médico legal. Dichas normas establecen que el consentimiento ha de plasmarse de forma expresa, libre y consciente, debiendo manifestarlo por escrito ante la autoridad pública reglamentariamente determinada. Añadiendo que en ningún caso podrá efectuarse la extracción sin la firma previa de este documento, exigiendo que haya sido previamente informado de las consecuencias de su decisión. (artículo 4 Ley 30/1979 de 27 octubre). Sentada la ineludibilidad de la información y del consentimiento escrito y no constando que ello se verificase, debe establecerse a quien fuese imputable dicha negligencia y las consecuencias de la misma. Analizadas las alegaciones de las partes se concluye que el Servicio Andaluz de la Salud no consideró necesario que el consentimiento se plasmase por escrito, en contra de lo legalmente establecido, ni consta que para supuestos de extracción de médula ósea destinada a trasplante, tuviese protocolos informativos normalizados destinados a cumplir con la preceptiva obligación de información. Igualmente tampoco se ha probado que se hubiesen emitido instrucciones a los facultativos para que en estos casos informasen debidamente y obtuviesen el consentimiento por escrito. En suma, se entiende que el Servicio Andaluz de la Salud no actuó diligentemente en el caso de autos al no establecer normas internas precisas para que se informase a los donantes de las características, riesgos y consecuencias de la extracción de médula, extremos sobre los que no consta que se desarrollase prevención alguna. Por tanto, no es de recibo la imputación que el Servicio Andaluz de la Salud efectúa, atribuyendo la responsabilidad de dicha omisión a los propios médicos, extremo que la Sala no acepta ya que el Servicio Andaluz de Salud no organizó debidamente la información al donante, ni procede considerar suficiente lo que denomina el Servicio Andaluz de la Salud como consentimiento tácito. Ciertamente la actora autorizó la extracción, al considerarlo la única forma para que su hermana superase la grave enfermedad que le aquejaba, pero su voluntad se encontraba gravemente viciada dado que no había sido informada y por tanto no concurrió consentimiento válido expreso ni presunto (artículo 1.261 del Código Civil). En definitiva, los hechos descritos se subsumen con acierto en el precepto que se invoca indebidamente como infringido.

SEXTO

La desestimación de los motivos acarrea la declaración de no haber lugar al recurso, con imposición de las costas causadas (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa y cinco, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, en autos, juicio de menor cuantía número 179/93, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número doce de Málaga por Doña Saracontra Doña Gabriela, Don Simóny el Servicio Andaluz de la Salud, con imposición a dicho recurrente de las costas causadas; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- FRANCISCO MARIN CASTAN.- RUBRICADOS. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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