STS 267/2004, 26 de Marzo de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Albacete, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Doña Valentina , contra Don Juan Alberto , Doña María Antonieta y el INSALUD, sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda a rreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "...dicte sentencia por la que estimando la demanda se les condene a pagar a mi representada Doña Valentina , la cantidad de QUINCE MILLONES DE PESETAS (15.000.000 de pesetas), con intereses legales que procedan y expresa condena en las costas del juicio".

Admitida a trámite la demanda, la demandada Doña María Antonieta , contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: " dictar sentencia, por la que se desestime la demanda planteada por la representación de Doña Valentina y se absuelva a mi mandante de las pretensiones contra ella deducidas; y ello con expresa imposición de costas a la actora".

Igualmente por el INSALUD se contestó a la demanda y terminó suplicando al Juzgado: "...se sirva dictar sentencia, por la que estimando las excepciones alegadas y sin entrar en el fondo del asunto, absuelva a mi representado de las pretensiones formuladas en la demanda.

Subsidiariamente y para el improbable supuesto de que fueran desestimadas tales excepciones, dicte sentencia desestimando las pretensiones de la demanda y absolviendo a mi representado de las mismas, con expresa imposición de las costas a la parte actora."

Y por último el demandado Don Juan Alberto , contestó a la demanda y terminó suplicando al Juzgado: "...se dicte sentencia por la que acogiendo las excepciones alegadas y sin entrar en el fondo del litigio, absuelva a mi representado de las pretensiones formuladas en su contra. Alternativamente y para el supuesto de su improsperabilidad, se dicte resolución desestimando, igualmente, las pretensiones de la actora, absolviendo a esta parte y con expresa imposición de costas, en uno u otro caso, a aquella".

Por el Juzgado se dictó sentencia de fecha 31 de Julio de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Valentina (madre del niño Raúl ), representada por el Procurador Sr. Monzón Rioboo y declaró responsables civiles en la producción de daños y perjuicios sufridos por el menor y la madre de éste, al INSALUD representado por el Procurador Sr. Cuartero Peinado, a Doña María Antonieta , representada por el Procurador Sr. Legorburo Martínez, a Don Juan Alberto , representado por el Procurador Sr. Martínez Quintana, quienes responderán solidariamente a los perjudicados en la cantidad de 3.000.000 DE PESETAS (TRES MILLONES) de pesetas en concepto de indemnización por daños y perjuicios con apercibimiento en caso de impago del incremento del interés legal desde la notificación de esta sentencia hasta su total pago.

En consecuencia con lo anterior, desestimo todas y cada una de las excepciones planteadas por los codemandados y absuelvo a éstos del exceso del cuantum indemnizatorio reclamado por la demandada.

Cada parte abonará las costas causadas en su instancia y las comunes por mitad".

Contra dicha sentencia, tanto por la demandante como por los demandados interpusieron recurso de apelación que fueron admitidos y sustanciados éstos, la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 4 de Febrero de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Enrique Monzón Rioboo en nombre y representación de Doña Valentina (madre del niño Raúl ) y estimando los interesados por Doña María Antonieta , representada por el Procurador Sr. Legorburo Martínez, Don Juan Alberto , representado por el Procurador Sr. Marínquez Quintana y por el INSALUD, representado por el Procurador Sr. Cuartero Peinado, contra la sentencia de 21 de Julio de 1997, dictada por el Juzgado mixto número 5 de Albacete, en los autos de menor cuantía número 314/1995, debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada, absolviéndoles de todos los pedimentos formulados contra ellos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia".

La Procuradora Doña Mercedes Orrico Blázquez, en representación de Doña Valentina , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero: Amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia de la Audiencia incurre en error de derecho en valoración de prueba documental infringiendo los artículos 1216, 1218 y 1255 del Código Civil, y asimismo, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial viola el artículo 24 de la Constitución Española, por cuanto tal error de derecho en la valoración de la prueba supone irracionalidad o arbitrariedad en la valoración probatoria efectuada por la Sala "A quo" y al no realizar la Audiencia "A quo" una completa relación fáctica con hechos amparados en prueba documental, cuya constatación resulta imprescindible para esa adecuada valoración de la prueba, el Tribunal Supremo puede hacer uso de su facultad de "integración del factum".

Submotivo 1. Amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto la sentencia de la Audiencia "a quo" ha incidido en error de derecho en la valoración de la prueba documental del "parte médico" del "área de urgencia" del Hospital General de Albacete, al no tener en cuenta tal parte, ni siquiera haberlo valorado. Y no teniendo tampoco en cuenta otros documentos que expresaremos en el cuerpo del motivo, violando con ello, por no aplicación las siguientes normas legales de pruebas legales tasadas, cuales son los artículos 1216, 1218 y 1255 del Código Civil. Citamos la jurisprudencia del Tribunal Supremo que estima el error de derecho en la valoración de las pruebas (Sentencias de 18 de Febrero de 1995, 28 de Febrero de 1995, 7 de Marzo de 1995, 19 deAbril de 1995, entre otras).

Submotivo 2. Amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto la Audiencia "a quo" viola por no aplicación el artículo 24 de la Constitución, que puede ser invocado en virtud del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al incidir la Audiencia en un error de derecho en la valoración de la prueba, y en una irracionalidad o arbitrariedad en la valoración probatoria efectuada por la Sala "a quo", violando por no aplicación el artículo 9.1 y 3 de la Constitución que veda la arbitrariedad de los poderes públicos, por lo que procede se haga uso por el Tribunal Supremo de la "integración del factum", según ha realizado en numerosas sentencias. Citando como tal jurisprudencia de irracionalidad o arbitrariedad en la valoración probatoria las del Tribunal Constitucional 37/82, 68/83, 98/88, entre otras y las del Tribunal Supremo de 18 y 28 de Febrero, 7 de Marzo, 19 de Abril y 1 de Junio de 1995 (RJA 882, 1141, 2150, 3429 y 4587) y las de la "integración del factum" de 2 de Junio de 1981, rep. 2490; 15 de Julio de 1983; rep 4229; 17 de Marzo de 1987, rep 1511; 8 de Octubre de 1988, rep 7395,; 7 de Febrero de 1991, rep 1156; 11 de Julio de 1992, rep 6280, entre otras.

Motivo Segundo: Amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de precepto y doctrina legal, en cuanto la Audiencia "a quo", en su sentencia absolutora de los médicos implicados, viola, por no aplicación, el artículo 1902 del Código Civil, en relación asimismo con los artículos 1103 y 1104 del Código Civil, que asimismo infringe por no aplicación y violación de la jurisprudencia aplicable a la negligencia profesional médica.

Motivo Tercero: amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de precepto y doctrina legal, en cuanto la Audiencia "a quo" en su sentencia absolutora del INSALUD, viola por no aplicación, los artículos 1902 y 1903, párrafos 1º y 4º del Código Civil, en relación con los artículos 1103 y 1104 del Código civil, que asimismo infringe por no aplicación y violación de la jurisprudencia aplicable a la responsabilidad del INSALUD. (Entre ellas las del Tribunal Supremo de fechas 6 de Octubre de 1994 (Rep.Ar. 7645), la de 11 de Marzo de 1996 (Rep.Ar.2415) y la de 15 de Marzo de 1993 (Rep.Ar.2276).

Motivo Cuarto: Amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al caso, por cuanto la Audiencia "A quo" en su sentencia absolutoria, viola por no aplicación los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, en relación con el 1139 del Código Civil, por cuanto la responsabilidad que de ellos dimana es solidaria para los médicos y para el INSALUD. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 1 de Diciembre de 1987 (RJ.Aranz.9171), 21 de Abril de 1993 (RJ 1993/3111), entre muchas otras que pondremos en el cuerpo del motivo.

Motivo Quinto: Amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto la Audiencia "A quo" infringe, por no aplicación, los artículos 1º, 3º,1, 25, 26 y 27.2 de la Ley General Para la defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por Ley 19 de Julio de 1984 (número 26/84) que garantiza la defensa de los usuarios de la salud,protegiéndoles, mediante procedimientos eficaces la seguridad de su salud y sus legítimos intereses económicos por deficiente prestación de los servicios sanitarios, garantizándoles el derecho a ser indemnizados, y estableciendo un régimen de garantía para el resarcimiento de los daños y perjuicios que se les produzcan y la responsabilidad solidaria de aquellos que produjeren dichos perjuicios, y en relación todo ello con los artículo 51.1 de la Constitución que garantiza a los poderes públicos la defensa de los usuarios en el tema de la salud, y el artículo 53.3 de la Constitución Española que impone el sometimiento de la práctica judicial y la actuacion de los poderes públicos a los efectos de vincular el poder judicial al cumplimiento de la Ley de Consumo antes referida.

Motivo Sexto: Amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto la Audiencia "a quo" infringe, por no aplicación el artículo 10 c) apartados 6º, 7º y 8º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por Ley 19 de Julio de 1984 (número 26/84), por cuanto la citada Ley para la Defensa de Usuarios excluye la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del usuario.

Motivo séptimo: Amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de la normativa del "onus probandi" y concretamente del artículo 1214 del Código Civil, por no aplicación de tal precepto, y doctrina jurisprudencial al respecto (Sentencias de 3 de Julio de 1992, RAC 1202/92; 14 de Julio de 1992, RAC 1231/92; 15 de Julio de 1992, RAC 1237/92; 28 de Septiembre de 1993, RAC 99/94; 1 de Marzo de 1994, RAC 694/94; 2 de Marzo de 1994, RAC 700/94; 21 de Octubre de 1994, RJA 8124; 24 de Octubre de 1994, RJA 7681 entre otras).

Motivo octavo: Amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de EnjuiciamientoCivil por cuanto la Audiencia "a quo" al dictar sentencia absolutoria para todos los demandados y no establecer, por lo tanto, indemnización alguna, infringe por no aplicación, el artículo 1903 del Código Civil por cuanto en este precepto legal se incluye la obligación civil de indemnizar en relación con el artículo 1103 en cuanto a la responsabilidad por negligencia, en relación todo ello con los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, también infringidos por no aplicación en cuanto a la indemnización que procede por el daño causado al hijo de la recurrente ("Pecunia doloris"), indemnización por secuelas y gastos de tratamientos quirurgicos y médicos futuros.

Admitido el recurso de casación formulado y evacuando el traslado conferido, la Procuradora Doña Teresa Margallo Rivera, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "...dictar sentencia por la que confirme íntegramente la resolución recurrida, desestimando la demanda formulada de contrario y absolviendo a mi mandnte de las pretensiones deducidas en su contra".

Igualmente por la Procuradora Doña Beatriz Calvillo Rodríguez, en representación de Doña María Antonieta , presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "... dictar sentencia por la que no se estime procedente, ninguno de los motivos alegados, declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la Sra. Valentina ; y ello con expresa imposición de costas, con cargo a la recurrente".

Y por último por el Procurador Don Manuel Sánchez Puelles, en representación de Don Juan Alberto , presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "...se dicte en su día sentencia por la que se confirme la sentencia recurrida en todos sus términos con imposición de costas a la recurrente".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 18 de Marzo de 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

Los hechos determinantes de la demanda de reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual, por importe de 15.000.000 de pesetas, que no permiten discusión, quedan referidos a las circunstancias siguientes:

.- El día 9 de Febrero de 1992, Raúl , hijo de la demandante, sufrió una caida de bicicleta, siendo trasladado al Hospital General de Albacete, a las 14.47 horas, donde fue asistido en el servicio de urgencias por el Dr. Juan Alberto , que diagnosticó herida contusa en labio superior con arrancamiento parcial de incisivos y tratamiento de sutura de mucosa labial, dieta líquida y control por su médico de cabecera y estomátologo de zona.

.- Al siguiente día 12 el paciente fue asistido por la médico estomátologo de la Seguridad Social, Dra. María Antonieta , en sustitución del Dr. Adolfo , que prescribió la realización de una radiografia para cuando bajara la inflamación una semana más tarde.

.- Realizada una ortopantomagrafía le examinó Don. Adolfo al siguiente día 18, que le remitió al Dr. Jose Pedro , quien consideró urgente la realización de un reimplante del mencionado incisivo y ferulizar los dientes adyacentes, para lo que fue ingresado en la Clínica Nuestra Sra. del Rosario al siguiente día.

.- Después de la intervención le prescribió practica un "tratamiento endodíneo con apicoformación a base de hidróxido de calcio", remitiendo al paciente al Centro de Endodoncia de Madrid, al no existir centro en Albacete para realizar la dentinificación.

Doña Valentina , madre del referido paciente, dirigió la acción contra los Drs. Don Juan Alberto y Doña María Antonieta y el INSALUD.

En sentencia dictada en primera instancia se estimó parcialmente la demanda condenando solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 3.000.000 de pesetas.

Las partes demandante y demandadas recurrieron contra la anterior sentencia y por la Audiencia Provincial de Albacete, con estimación del recurso de las demandadas, se revocó la sentencia apelada con desestimación íntegra de la demanda y absolución de los demandados.

La demandante ha formulado recurso de casación contra esta última sentencia, al que se han opuesto los tres demandados.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando error de derecho en la elaboración de la prueba documental con infracción de los artículos 1216, 1218 y 1255 del Código Civil, artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, sosteniendo que la Audiencia no realiza una completa relación fáctica con hechos amparados en prueba documental, con referencia especial al "parte médico" del Hospital General de Albacete, lo que manifiesta el submotivo 1. con las mismas citas legales; y con referencia a irracionalidad en la valoración de la prueba el submotivo 2., también con las mismas citas.

Conviene tener en cuenta que el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del motivo por su amplitud y generalidad (artículo 1255 del Código Civil), que no puede servir de base a la casación, ya que su examen implicaría el de todo el pleito con desnaturalización del recurso y su reducción a tercera instancia.

En el motivo se invocan preceptos heterogeneos y se mezclan cuestiones fácticas y jurídicas, sin que pueda admitirse la realidad de lo intentado con el mismo: dar un valor probatorio para todo el proceso de tratamiento del menor al simple "parte de urgencia"; y con olvido de la prueba de cargo inexistente de incumbencia de la reclamante.

En sede de responsabilidad médica, tanto contractual como en la extracontractual, la culpa así como la relación de casualidad entre el daño y el mal del paciente y la actuación médica, ha de probarla el paciente. Esta doctrina sobre la carga de la prueba se excepciona en dos supuestos, amén de cuando el propio Tribunal de Instancia ya lo haya probado: 1º. Cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de "locatio operis" "Sentencias de 25 de Abril de 1994 y 11 de Febrero de 1997); y 2º. En aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas y probadas por la instancia el daño del paciente o es desproporcionado o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal, en los términos análogos a los de, entre varias, las Sentencias de 29 de Julio de 1994, 2 de Diciembre de 1996 y 21 de Julio de 1997 (Sentencia de 19 de Febrero de 1998.)

Es doctrina constante de esta Sala, recogida en Sentencias de 26 de Mayo de 1986, 12 de Julio de 1988, 17 de Junio de 1989 y 7 y 12 de Febrero de 1990, que la obligación contractual o extracontractual del médico, y más en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado, no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; además, en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico (Sentencias de 13 de Julio de 1987, 12 de Julio de 1988 y 7 de Febrero de 1999) que puede manifestarse a través de la negligencia omisiva de la aplicación de un medio (Sentencia de 7 de Junio de 1988) o más generalmente en una acción culposa (Sentencia de 22 de Junio de 1988). Y así se ha estimado en aquellos casos en que se logró establecer un nexo causal entre el acto tachado de culpable o negligente o la omisión de los cuidados indicados y el resultado dañoso, previsible y evitable, caso de las Sentencias de 7 de Febrero de 1973, 28 de Diciembre de 1979, 28 de Marzo de 1983 y 12 de Febrero de 1990; cuando, por el contrario, no es posible establecer la relación de causalidad culposa no hay responsabilidad sanitaria, así en Sentencias de 26 de Mayo de 1986, 13 de Julio de 1987, 12 de Febrero de 1988 y 7 de Febrero de 1990 (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 1990).

La necesaria atención a esta jurisprudencia en relación con las circunstancias indiscutidas puestas de manifiesto en el fundamento de derecho primero, acreditan la razonabilidad del fundamento de la sentencia desestimatoria que se impugna y obliga a desechar el motivo.

Los motivos segundo, tercero y cuarto, se formulan al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El segundo por infracción del artículo 1902 en relación a los artículo 1103 y 1104 del Código Civil, por su no aplicación y violación de la jurisprudencia aplicable, negligencia profesional médica.

El tercero por infracción de los artículos 1902 y 1903 1 y 4 en relación a los artículos 1103 y 1104 del Código Civil, por su no aplicación y violación de la jurisprudencia aplicable a la responsabilidad del INSALUD.

Y por último, el cuarto por infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil en relación con el artículo 1139 del Código Civil, por no aplicación de la responsabilidad solidaria para los médicos y para el INSALUD, según jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La medida de la culpabilidad no está en la clásica diligencia del buen padre de familia, sino en el cumplimiento de los deberes médicos; no es aplicable la doctrina jurisprudencial de la responsabilidad objetiva, ni la de la creación del riesgo; no procediendo tampoco la presunción de culpabilidad que supone una inversión de la carga de la prueba, favorecedora de la posición del perjudicado, correspondiendo por tanto la obligación de probar la culpabilidad del médico al paciente que la alega, salvo la existencia de indicios muy cualificados por anormales y los casos de las actuaciones que lleven aparejada una obligación de resultado (cirugia estética) (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 1996).

Las Sentencias de 7 de Febrero de 1990 y 29 de Junio de 1990, expresaron: "que la actuación de los médicos debe regirse por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional", y ampliando dicha síntesis conceptual, cabe afirmar: que se entiende por "lex artis ad hoc", como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina, ciencia o arte médica, que tiene en cuenta las especiales caracteristicas de su autor, de la profesión, de la complejidad y transcendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endogenos (estado o intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria), para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la posible responsablidad de su autor médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado; siendo sus notas: 1) como tal "lex" implica una regla de medición, a tenor de unos baremos, que valoran la citada conducta; 2) objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos; 3) técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto a ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la "lex" es un profesional de la medicina; 4) el objeto sobre el que recae: especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución); y 5): corrección de cada acto médico o presupuesto "ad hoc": tal vez sea éste el aporte que individualiza a dicha "lex artis"; así como en toda profesión rige una "lex artis" que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa "lex", aunque tenga un sentido general, responde a las peculariedades de cada acto, en donde influirán, en un sentido o en otro, los factores antes vistos.(Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 1991).

La relación de hechos que sostiene la recurrente no alcanza a desvirtuar la consideración de que el tratamiento fue el adecuado a las circunstancias del accidente sufrido por su hijo, sin que alcancen a poder considerar la posibilidad de resultado menos dañoso por una mayor rapidez en las intervenciones, que no se acredita en modo alguno como posible para evitar el que se produjo.

Por lo expuesto y en relación a la desestimación del motivo primero, estos motivos tienen que ser desestimados; con la necesidad de subrayar la inanidad de la invocación de solidaridad de médicos y centro sanitario que se hace en el motivo tercero, habida cuenta de que no prospera acción de responsabilidad alguna.

El motivo quinto se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por no aplicación de los artículos 1º, 3º. 1, 25, 26 y 27.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por Ley 10 de Julio de 1984.

El motivo sexto con igual amparo, por infracción por no aplicación del artículo 10 c) apartado 6º, 7º y 8º de la citada Ley.

Sin perjuicio de la alusión a esta Ley que se contiene en la sentencia de instancia, de hecho se trata de una cuestión nueva no planteada como fundamento de la acción ni tratada como problema a tal efecto en la sentencia impugnada.

Ciertamente son cada vez más las sentencias de esta Sala que en casos de reclamaciones fundadas en una deficiente atención médica o hospitalaria aplican el artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo apartado 2 hace expresa mención de los "servicios sanitarios", después de que su apartado 1º establezca una responsabilidad que la doctrina mayoritaria considera claramente objetiva a diferencia de la del artículo 26 de la misma Ley, razón por la cual se explica la limitación cuantitativa de las responsabilidades establecidas en el apartado 3º del mismo artículo 28. No obstante, tales sentencias suelen versar sobre casos de infecciones contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario (Sentencias de 1 y 21 de Julio de 1997 y 9 de Diciembre de 1998) o a consecuencia de transfusiones de sangre (Sentencias de 3 y 30 de Diciembre de 1999), de fallos en determinados dispositivos de implante o en el instrumental quirúrgico de una intervención (Sentencias de 24 de Septiembre y 22 de Noviembre de 1999) o, en fin, de daños desproporcionados en relación con el escaso riesgo atribuible en principio a una determinada intervención (Sentencia de 29 de Junio de 1999). Y así se expresa como resumen la Sentencia de 5 de Febrero de 2001.

Son aplicables los artículos 1, 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuanto la demandante es consumidora (artículo 1º), ha autorizado unos servicios (artículo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y siguientes). Esta responsabilidad de caracter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia, o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el servicio sanitario, entre otros. (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 1998, 1 y 21 de Julio de 1997, 9 de Junio de 1998 y 29 de Junio de 1999).

Con estos antecedentes, a los efectos que nos ocupan, lo que procede destacar es la declaración jurisprudencial de las sentencias de 25 de Junio y 19 de Septiembre de 1996. Manifiestan que no obstante el caracter social en que se inspira la Ley 26/1984, y venir a crear "ex lege" y al amparo del artículo 1089 del Código Civil una fuente nueva de la obligación de responder por los daños ocasionados a los consumidores y usuarios, representando una variante de la responsabilidad civil por culpa extracontractual, ello no permite desvincular de manera absoluta e incondicional la aplicación de la misma de la concurrencia del factor culposo hecho mención, por lo que la responsabilidad a exigir del fabricante o suministrador no cabe fundamentarla exclusivamente en la noción de riesgo o en una presunción "ex lege" con desconexión total del resultado probatorio en cada caso, y en este aspecto, es de decir, además, que la lectura de los artículo 25, 26 y 28 de la Ley 26/1984 y su interpretación racional y en conjunto no autoriza a prescindir del referido factor de culpa en el presunto responsable, independientemente de la existencia o no de culpa exclusiva, a su vez, en el usuario del producto.

Por lo expuesto, los motivos decaen.

Los motivos séptimo y octavo se formulan al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo séptimo, por violación de la normativa del "onus probandi" y concretamente del artículo 1214 del Código Civil, por no aplicación de tal precepto y doctrina jurisprudencial al respecto.

Y el motivo octavo, por no aplicación del artículo 1093 en relación a los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, al no establecer indemnización por el daño causado al hijo de la recurrente, según su pretensión, por secuelas y gastos de tratamientos quirúrgicos y médicos futuros.

La desestimación de los anteriores motivos impide la estimación de estos últimos y exime de su estudio.

Conforme a lo previsto en último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español