STS, 7 de Marzo de 2001

Ponente:O'CALLAGHAN MUÑOZ, XAVIER
Número de Recurso:213/1996
Procedimiento:CIVIL - 01
Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

"RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Al prestarse un servicio público, como lo es el de un Colegio Público, aquello que está cubierto por tal servicio y causa un daño será propio de la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero lo no cubierto, no forma parte del servicio público, no reviste ius imperium. El daño, consistente en la muerte de un niño, no forma parte del servicio público de enseñanza, no se produjo como consecuencia derivada y necesaria del servicio público. Los alumnos del colegio son seres libres con su autonomía de la voluntad y su actuación en el patio excede del servicio público y no está sujeta al ius imperium de la Administración del Estado. La acción que pudiera haberse dirigido contra la aseguradora del personal dependiente del Ministerio de Educación y Ciencia es la directa, prevista en el art. 76 de la Ley 50/1980. Tal acción directa es una facultad procesal que la ley concede al perjudicado y da lugar a responsabilidad solidaria de causante del daño y compañía aseguradora. Ambos extremos excluyen la aplicación del litisconsorcio pasivo necesario: aquella acción la puede ejercer el perjudicado o no, pero nunca se le impone como deber; la solidaridad de obligadosimpide la apreciación del litisconsorcio. En primera instancia se desestima la demanda. Seestima parcialmente la apelación. Se desestiman los recursos de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil uno.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid; cuyos recursos fueron interpuestos por el Procurador D. Antonio Andrés García Arribas, en nombre y representación de D. Rodolfo , defendido por la Letrado Dª Soledad Quesada Burón y por el Abogado de Estado en la representación de la Administración General del Estado (Ministerio de Educación y Ciencia); siendo parte recurrida el Procurador D. Cesar de Frías Benito, en nombre y representación de D. Benjamín y Dª Estíbaliz , defendidos por el Letrado D. Faustino Molero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Carlos Navarro Blanco, en nombre y representación de D. Benjamín y Dª Estíbaliz , interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Rodolfo , Dª Asunción y la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que se condene a dichos demandados a abonar solidariamente a mis mandantes la cantidad de 25.000.000 de pesetas, por daños morales, así como al pago de las costas de este procedimiento.

  1. - El Procurador D. Santiago Chiparras Sánchez, en nombre y representación de D. Rodolfo y Dª Asunción , formuló excepción de incompetencia funcional o territorial, por declinatoria y excepción de incompetencia de jurisdicción; asimismo, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia en la que, desestimando las pretensiones indemnizatorias de la parte actora frente a nuestros representados, se absuelva a estos de las mismas con expresa imposición de costas a los demandantes.

  2. - El Abogado del Estado, en la representación del Ministerio de Educación y Ciencia, presentó escrito de personación y planteando cuestión incidental, consistente en declinatoria de jurisdicción, suplicó al Juzgado dictase resolución declarándose incompetente por razón del territorio y remitiendo las actuaciones a los Juzgados de Madrid. Asimismo contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día auto de sobreseimiento con archivo de las actuaciones o subisidiariamente desestime la demanda planteada.

  3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta en nombre de D. Benjamín y Dª Estíbaliz , debo absolver y absuelvo de la misma a los demandados D. Rodolfo , Dª Asunción y a la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia, con imposición de costas a los demandantes.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte actora al que se adhirió el Abogado del Estado, la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benjamín y Dª Estíbaliz y rechazar la adhesión deducida por el Abogado del Estado, en relación con la sentencia del Juzgado 37 de Madrid, de fecha 22 de febrero de 1994, que se revoca, dictando otra en su lugar por la que, acogiendo en parte la demanda se condena al Estado (Ministerio de Educación y Ciencia- Dirección Provincial de Madrid) y al Director del Colegio Público "DIRECCION000 " de Móstoles (Madrid), D. Rodolfo , a satisfacer solidariamente a la parte actora la cantidad de cinco millones de pesetas (5.000.000 pts.) que devengará el interés ejecutorio previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la notificación de la presente resolución. Se absuelve de la demanda a Dª Asunción , cuyas costas causadas en la primera instancia se imponen a los demandantes, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las restantes producidas en dicha instancia. Las costas de la presente alzada se imponen al Estado (Ministerio de Educación y Ciencia).

TERCERO

1.- El Procurador D. Antonio Andrés García Arribas, en nombre y representación de D. Rodolfo , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del núm. 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la vulneración del artículo 1233 del Código civil y de la jurisprudencia aplicable. SEGUNDO.- Al amparo del núm. 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 1902 del Código civil y de la jurisprudencia aplicable. TERCERO.- Al amparo del núm. 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la violación por falta de aplicación del artículo 1105 del Código civil y de la jurisprudencia aplicable.

  1. - El Abogado de Estado en la representación de la Administración General del Estado (Ministerio de Educación y Ciencia), interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Que se formula al amparo del art. 1692.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil modificada por la ley 10/92, de 30 de abril, sobre medidas urgentes de reforma procesal, por entender que, al conocer de este litigio el Juzgado de 1ª Instancia y la Ilma. Audiencia Provincial, han incurrido en exceso de jurisdicción, invocándose a tal efecto el artículo 3.b) de la ley de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, así como los arts. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, texto refundido de 26 de julio de 1957, 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, y 133 a 135, ambos inclusive, del Reglamento de Expropiación Forzosa, de 28 de abril de 1957, y por último la jurisprudencia de esta Excma. Sala, condensada en la sentencia de 29 de noviembre de 1995, recaída en el recurso de casación nº 716/93. SEGUNDO.- Que se formula al amparo del art. 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil modificada por la ley 10/92, de 30 de abril, por entender que la sentencia recurrida ha quebrantado las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al no haber aceptado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, alegada por la representación procesal del Estado, en cuanto MUSINI cubre la responsabilidad civil del personal dependiente del Ministerio de Educación y Ciencia, derivada de actividades escolares, complementarias o extraescolares. TERCERO.- Que se formula al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y concretamente los artículos 1902 y siguientes del Código civil

  2. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Cesar de Frías Benito, en nombre y representación de D. Benjamín y Dª Estíbaliz presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos de contrario.

  3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el 26 de febrero del 2001, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los autos de los que este recurso trae causa se incoaron por el ejercicio de la acción de la llamada responsabilidad extracontractual o aquilana, por los demandantes, padres del niño de doce años de edad, por la muerte de éste, el día 27 de septiembre de 1991 en el patio del Colegio Público " DIRECCION000 " de Móstoles, en los primeros momentos del recreo que había comenzado a las once horas de la mañana, a causa del golpe contra el suelo sufrido en la cabeza cuando se desprendió de la barra transversal superior de una portería de "fútbol-sala", desprovista de red, a la que el menor se hallaba asido con las manos y suspendido, para ser impulsado por otros compañeros, con el fin de efectuar un giro completo o molinete; la demanda se dirigió contra el Estado ( Dirección Provincial del Ministerio de Educación) , el Director del Centro durante el Curso Escolar 91-92 y la Profesora-tutora del curso 7º B, de E.G.B., en que se hallaba el niño.

La Audiencia Provincial, Sección 20ª, de Madrid, dictó sentencia revocando la dictada en primera instancia; reputó negligente la existencia de la portería sin red y la falta de adecuada vigilancia en el recreo, estimando que ambos hechos fueron las causas concurrentes, de modo eficiente y determinante, a la producción del luctuoso resultado; destacó, como supuestos fácticos, que se omitieron las debidas precauciones en la organización del centro escolar y en la ordenación del recreo, que la permanencia de las porterías y el no estar provistos de la red que les es propia constituyen en sí mismo una negligencia y que no estaba bien organizada la vigilancia de los niños en el patio; estimó imputables al Director del Centro y al Estado titular del mismo, no así a la tutora y estimó asimismo una concurrencia de causas, en el sentido de que la actuación del niño, la víctima, contribuyó causalmente al resultado lesivo.

Por ello, condenó a indemnizar al Estado y al Director del colegio, aplicando la concurrencia de causas. Contra esta sentencia el Abogado del Estado y la representación procesal del Director del Colegio han interpuesto sendos recursos de casación.

SEGUNDO

El primero de los motivos del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se ha formulado al amparo del nº 1º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender que se ha incurrido en exceso de jurisdicción y se invocan como infringidas las leyes de la jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957, de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, y Reglamento de esta última y de la jurisprudencia condensada en la sentencia de 29 de noviembre de 1995.

Se alega constantemente la excepción de incompetencia de jurisdicción y el motivo de casación de exceso de la misma, en los frecuentes casos de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado, manteniendo la jurisprudencia un criterio mayoritario, casi unánime, salvo en situaciones muy concretas, de desestimación de tales alegaciones. La sentencia de 31 de octubre de 1995 que, por cierto estimó el motivo del recurso de exceso de jurisdicción y atribuyó el conocimiento de la causa a la contencioso-administrativa por razón de especiales circunstancias que destacó que concurrían, recoge y resume la doctrina jurisprudencial en dos extremos: a) cuando la administración actúa con funciones típicas de la soberanía del Estado, revestida de imperium, su responsabilidad patrimonial se exigirá en la jurisdicción contencioso-administrativa; b) cuando la administración, actúe o no con imperium es demandada conjuntamente con una persona privada, existiendo un vínculo real, no ficticio, de solidaridad entre ambas, se impone la vis atractiva de la jurisdicción civil.

En el presente caso no concurre el primero de estos extremos. Al prestarse un servicio público, como lo es el de un Colegio Público, aquello que está cubierto por tal servicio y causa un daño será propio de la jurisdicción contencioso-administrativa; pero lo no cubierto, no forma parte del servicio público, no reviste ius imperium. El daño, consistente en la muerte de un niño, no forma parte del servicio público de enseñanza, no se produjo como consecuencia derivada y necesaria del servicio público. Los alumnos del colegio son seres libres con su autonomía de la voluntad y su actuación en el patio excede del servicio público y no puede pensarse que está sujeta al ius imperium de la Administración del Estado.

En consecuencia, no se consideran infringidas ninguna de las normas que cita como motivo del recurso el Abogado del estado, sino que se cumple el precepto básico del artículo 106.2 de la Constitución Española y su concreto desarrollo, en relaciones de derecho privado, del artículo 41 de la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado, vigente al tiempo de suceder el hecho. Ni tampoco se ha infringido la jurisprudencia de esta Sala "condensada en la sentencia de 29 de noviembre de 1995" dice literalmente el motivo del recurso; dicha sentencia es de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y sólo se estima jurisprudencia, como complemento del ordenamiento jurídico, como dice el artículo 1.6 del Código civil, la de la Sala correspondiente a la materia de que se trate y, en el presente caso y en esta Sala, la de la 1ª (así, en este sentido, sentencias de 14 de junio de 1991 y 15 de diciembre de 1998); además, en dicha sentencia se mantiene la jurisdicción contencioso-administrativa en un caso no semejante al presente (se trataba de lesión producida en un trabajador por el desprendimiento de una mampara en una oficina de una entidad administrativa) y el recurso de casación lo había formulado el Abogado del Estado que mantenía la competencia de la jurisdicción civil.

TERCERO

El segundo de los motivos del recurso de casación que ha interpuesto el Abogado del Estado se ha formulado al amparo del nº 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender que la sentencia recurrida ha quebrantado las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al no haber aceptado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, alegada por no haber sido demandada la Compañía aseguradora de la responsabilidad civil del personal dependiente del Ministerio de Educación y Ciencia.

La acción que pudiera haberse dirigido contra dicha aseguradora es la directa, prevista en el artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato de seguro y a la que se ha referido breve y claramente la sentencia de 12 de julio de 1996 ( la responsabilidad directa que autoriza el artículo 76 de la Ley Básica, no se deriva del contrato de seguro, puesto que el tercero perjudicado no ha intervenido en tal contrato; y su derecho a recibir una indemnización del asegurador, nace del hecho culposo y de la Ley, lográndose así liberar al causante del daño (asegurado) frente al perjudicado. Entre asegurador y asegurado priva la relación contractual, pero ambos son deudores directos frente al perjudicado por ministerio de la ley). Tal acción directa es una facultad procesal que la ley concede al perjudicado y da lugar a responsabilidad solidaria de causante del daño y compañía aseguradora. Ambos extremos excluyen la aplicación del litisconsorcio pasivo necesario: aquella acción la puede ejercer el perjudicado o no, pero nunca se le impone como deber; la solidaridad de obligados impide la apreciación del litisconsorcio, en aplicación del artículo 1144 del Código civil.

La doctrina jurisprudencial sobre el concepto de litisconsorcio pasivo necesario está muy consolidada y no es aplicable al caso presente. Así, como más recientes, sentencias de 18 de octubre de 1999, 9 de noviembre de 1999, 16 de febrero de 2000, 6 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2000; esta última dice: El litisconsorcio pasivo necesario constituye una creación jurisprudencial aceptada por la doctrina procesal en base a las vinculaciones subjetivas derivadas de los derechos deducidos en juicio, que hace preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material debatida, porque en otro supuesto se produciría una defectuosa constitución de la litis. En definitiva, que dicho instituto procesal persigue evitar que la sentencia recaída en un proceso pueda afectar de forma directa y perjudicial y con los consiguientes efectos de cosa juzgada a alguna o algunas personas que no hayan sido parte en el proceso, ni hayan tenido posibilidad de ser oídas y defenderse y, al mismo tiempo, eliminar la posibilidad de resoluciones contradictorias sobre el mismo asunto.

CUARTO

El motivo tercero del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y el motivo segundo del interpuesto por la representación procesal del Director del Colegio, se analizan conjuntamente puesto que ambos, formulados al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entienden que se ha infringido el artículo 1902 del Código civil y niegan la responsabilidad de sus respectivos representados, el Estado y el Director del colegio.

Uno y otro -Estado y Director- mantienen que la responsabilidad es de la otra parte -Director y Estado- y, asimismo, niegan el nexo causal de su respectivo representado y resaltan, ambos, la actuación del niño. Todos ellos son argumentos de apreciación subjetiva -lógicamente interesada- que chocan contra los hechos acreditados y relacionados en la sentencia de instancia, incólumes en casación aunque sí es revisable la calificación jurídica de los mismos. Cuyos hechos -existencia de portería sin red, falta de vigilancia, omisión de precauciones en la organización y en la ordenación del recreo- y su calificación jurídica -responsabilidad contractual u, con mayor precisión, obligación derivada de los hechos anteriores (artículo 1089, 1093 y 1902 del Código civil)- es compartida por esta Sala, siguiendo su propio criterio, que se expresó en la sentencia de 10 de octubre de 1995 relativo a un caso análogo en que un niño de nueve años de edad se agarró a la canasta de baloncesto, hizo una pirueta, tocó con los pies una malla metálica, por lo que cayó saliendo proyectado hacia atrás y golpeó su cabeza en el suelo, lo que determinó su muerte; esta Sala estimó la responsabilidad de la Directora del colegio y de la Xunta de Galicia. Ambos motivos, pues, se desestiman.

La desestimación de los motivos anteriores llevan consigo la del motivo tercero del recurso formulado por el Director del colegio, que alega infracción del artículo 1105 del Código civil regulador del caso fortuito. No tanto se trata del caso fortuito relativo a las obligaciones, como de la ruptura del nexo causal, lo que no es admisible en este caso como motivo de casación pues choca con los hechos que ha declarado probados la sentencia de instancia y hace supuesto de la cuestión, lo que no cabe, tal como destaca la jurisprudencia en innumerables sentencias, como, entre las más modernas, las de 18 de octubre de 1999, 26 de noviembre de 1999, 23 de diciembre de 1999, 16 de marzo de 2000 y 17 de mayo de 2000; esta última dice, literalmente: Esta es una alegación casacional absolutamente inadmisible, puesto que incurre en el vicio procesal denominado, científica y jurisprudencialmente, como supuesto de la cuestión, o sea cuando en la fundamentación de un motivo se parte de datos fácticos diferentes de los fijados o tenidos en cuenta en la resolución objeto del recurso, sin obtener previamente su modificación o integración por parte del Tribunal de Casación .

Asimismo, se desestima el motivo primero del recurso del Director del colegio que, al amparo del núm. 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estima infringido el artículo 1233 del Código civil que contiene una norma valorativa de la prueba de confesión judicial. Sobre este motivo el Ministerio Fiscal ha dictaminado que debía ser inadmitido, pues, dice literalmente, los hechos a que alude el recurrente no constituyen "hechos personales" del mismo y, por otra parte, fueron obtenidos en valoración conjunta de lo actuado.

Efectivamente, la sentencia de instancia no ha basado su relación de los hechos que ha estimado acreditados, en este medio de prueba o en una parte de ella, sino que ha especificado los distintos medios de prueba en que se ha basado y, uno de ellos, no el único, ha sido el de confesión judicial y una posición concreta de la misma. Sobre esta prueba la jurisprudencia ha mantenido reiteradamente que no es preferente ni prevalente sobre los demás medios de prueba: así, la sentencia de 14 de diciembre de 1999 resume: la prueba de confesión judicial no tiene preferencia sobre las demás pruebas, que ésta prueba no se puede abstraer de las demás, que la misma no puede dividirse y enjuiciar afirmaciones como si fueran independientes y que la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto del recurso de casación, no basa sus declaraciones fácticas en esta prueba, sino en todas las pruebas practicadas. En este sentido, la sentencia de 17 de julio de 1998 dice: ...tiene declarado esta Sala con reiteración (sentencia de 28 de enero de 1997 y las en ella citadas) que la confesión es una prueba sometida a la valoración de la instancia ante todo, salvo en la hipótesis de que clara, lisa y llanamente, sin necesidad de conectar las respuestas con antecedentes y otras circunstancias, sin necesidad de ninguna interpretación, de forma inequívoca y sin ninguna ambigüedad el confesante realiza una declaración contra sí.

QUINTO

Al no estimarse procedente ningún motivo, debe declararse que no ha lugar a ninguno de los recursos de casación interpuestos por las partes condenadas en la instancia, con imposición de las costas causadas por su recurso a la parte recurrente, el Director del Colegio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por el Abogado de Estado en la representación de la Administración General del Estado y por el Procurador D. Antonio Andrés García Arribas, en nombre y representación de D. Rodolfo , respecto a la sentencia dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 30 de octubre de 1.995, la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenando al segundo de los recurrentes al pago de las costas causadas por su recurso de casación.

Y líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.