STS 7/2006, 17 de Enero de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Bartolomé de Tirajana fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, núm. 87/88 promovidos a instancia de doña Leticia contra don Luis Antonio, don Valentín, don Mauricio, Zardoya Otis, S.A. y la entidad Interatlas S.L. y los acumulados núm. 231/89 promovidos a instancia de doña Leticia contra los demandados mencionados anteriormente y Mapfre, S.A., New Hampshire Insurance Company S.A. don Pedro Enrique, doña María Inmaculada, y la entidad Balopra, S.A.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que "... se sirva dictar sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados a pagar a mi representada, la actora, en concepto de daños y perjuicios las siguientes sumas;

   1. Tres millones sesenta y tres mil ciento veintinueve (3.063.129) Pesetas equivalente a 163.132 coronas suecas en concepto de gastos y pagos efectuados hasta la fecha como consecuencia del accidente.

   2. Tres millones ochocientas cuarenta y cinco mil quinientas veintinueve (3.845.529) Pesetas, equivalente a 204.800 coronas suecas en concepto de pagos futuros por asistencia doméstica.

   3. Catorce millones de pesetas (14.000.000) en concepto de indemnización por incapacidad total.

   4. Cinco millones de pesetas (5.000.000) en concepto de secuelas, daños físicos y morales y deterioro de aspecto físico e imagen.

   5. En todo caso deberán ser condenados los demandados a pagar los costos de este procedimento por su manifiesta temeridad."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la entidad mercantil Interatlas, S.L., contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, en definitiva, se dicte "... Sentencia desestimando las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta, condenando a la actora al pago de las costas de este juicio."

   La representación procesal de don Mauricio, contestó a la misma oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado que, se dicte "... Sentencia desestimando las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta, condenando al actor al pago de las costas de este juicio."

   La representación de don Valentín, se persona, pero por providencia de uno de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho se le da por precluido el término para constestar a la demanda.

3. - Por resolución de 1 de febrero de 1991 se acordó la acumulación de los autos de menor cuantía num. 231/89 seguidos en el Juzgado de igual clase número tres de San Bartolomé de Tirajana , habiéndose ampliado la demanda contra los codemandados Mapfre, S.A., New Hampshire Insurance Coop., Balopra S.A., don Pedro Enrique, y doña María Inmaculada; solicitando la parte actora se dictara sentencia por la que se condenara a los codemandados al pago de la indemnización por gastos y pagos efectuados a consecuencia del accidente en la cantidad de 4.355.347 pesetas, más la cantidad de 13.862.219 pesetas por pagos de asistencia doméstica, 11.145.010 pesetas como indemnización por salarios no percibidos, 10.000.000 pesetas por secuelas, daños físicos y morales y las costas del procedimiento.

   La representación procesal de Mapfre Industrial, Cía de Seguros Generales y de Reaseguros, S.A., contestó la demanda, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, en definitiva, se dicte "... sentencia por la que desestimando la demanda se absuelva a mi principal de lo de ella solicitado y, todo ello, con expresa condena a la actora al pago de las costas del juicio.."

   La representación de la entidad New Hampshire Insurance Company, S.A., contestó asimismo la demanda, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando al Juzgado se dicte "... sentencia por la que se declare que ni "ZARDOYA OTIS , S.A." ni "NEW HAMPSHIRE INSURANCE COMPANY, S.A." tienen responsabilidad alguna, ni solidaria ni mancomunada, en el accidente de doña Leticia y que por tanto, se desestimen respecto a estas dos codemandadas las pretensiones de la actora y que, con carácter subsidiario, y si esta declaración no fuera aceptada, se adecúen las cantidades indemnizatorias a la realidad de los daños y perjuicios ocasionados y, que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se le condene a la actora a estar y pasar por estas declaraciones, así como que se le condene a pagar las costas que a mi mandante se le han ocasionado como consecuencia de este procedimiento."

   La representación de don Valentín contestó la mencionada demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación suplicó al Juzgado que en definitiva se dicte "... Sentencia desestimando la demanda y absolviendo a mi mandante de los pedimentos de la misma, con expresa condena en costas a la actora."

   Por providencia de fecha 21 de febrero de 1994, se acordó declarar en rebeldía a las codemandadas don Pedro Enrique, doña María Inmaculada, entidad Balopra S.A., don Luis Antonio, don Mauricio, entidad Zardoya Otis, S.A. y la entidad Interatlas, S.L.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

   5- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 23 de abril de 1996 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Ana María Rodríguez Romero, en nombre y representación de Dña. Leticia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad INTERATLAS, S.A., a MAPFRE INDUSTRIAL, COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, S.A., a ZARDOYA OTIS y a la entidad aseguradora NEW HAMPSHIRE INSURANCE COMPANY, S.A. a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 3.460.497 pesetas como indemnización por gastos y pagos efectuados como consecuencia del accidente, más la cantidad de 13.862.219 pesetas por gastos de asistencia doméstica, más la cantidad de 11.145.010 pesetas como indemnización por salarios no percibidos y más la cantidad de 10.000.000 pesetas en concepto de indemnización por secuelas, daños físicos y morales, así como a las costas procesales de este procedimiento. Que asimismo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Pedro Enrique, Dña. María Inmaculada, D. Mauricio, D. Valentín, D. Luis Antonio y a la entidad BALOPRA, S.A. de las pretensiones contra ellos deducidos y sin imponerles las costas procesales."

   En fecha 20 de mayo de 1996 se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "S.Sª, ACUERDA: Aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, de fecha 23 de abril de mil novecientos noventa y seis en el fallo de la misma y donde dice "debo condenar y condeno a (...) a que solidariamente abonen a la actora la cantidad (...) más la cantidad (...) etc debe decir además "así como al pago de los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial".

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Mapfre Industrial S.A., Seguros y Reaseguros S.A., la entidad Interatlas, S.A., Zardoya Otis, S:A. y la entidad New Hampshire Insurance Company, S.A.,y sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 1998 , cuyo Fallo es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las codemandadas INTERATLAS S.L. y MAPFRE INDUSTRIAL, COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS S.A., debemos absolverlas y las absolvemos de las pretensiones en su contra deducidas en el presente litigio.

Y que estimando en parte el recurso de apelación igualmente interpuesto por las mercantiles ZARDOYA OTIS S.A. y NEW HAMPSHIRE INSURANCE COMPANY S.A., las condenamos a indemnizar a Doña Leticia en las cantidades que finalmente se determinen en ejecución de sentencia, con base a las pautas señaladas en esta resolución.

No se hace particular declaración sobre las costas de esta alzada y se imponen a las partes apelantes condenadas las costas devengadas en primera instancia."

El Procurador de los Tribunales, don Manuel Sánchez-Fuelles González Carvajal, en nombre y representación de doña Leticia, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

1. Al amparo del número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 359 y 360 de la misma Ley en cuanto a la claridad y congruencia de las sentencias.

2. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil y jurisprudencia respecto de la culpabilidad y solidaridad de los intervinientes en la producción del hecho dañoso.

3. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 16, 17, 18, 20, 38 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro , así como de la jurisprudencia, al no condenar a la aseguradora al pago del interés del 20% sobre las cantidades objeto de indemnización.

4. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1.902 del Código Civil y doctrina jurisprudencial acerca del carácter discrecional para la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios.

5. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1.902 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre compatibilidad en los supuestos de indemnizaciones por daños de las de índole laboral o administrativa con las de naturaleza civil derivadas de la culpa o negligencia.

6. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1.158 del Código Civil , relativo al pago por terceros.

7. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del principio de tutela efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución Española e infracción de la doctrina sentada por el Tribunal de la Unión Europea de 9 de junio de 1990 de 9 de junio de 1990, caso "Factortrame"; y

8. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos del Código Civil relativos a la prueba, en especial la documental, con cita como infringidos de los artículos 1.225 a 1.230 y 1.216 a 1.224 y la jurisprudencia relativa a la valoración del conjunto de la prueba.

El Procurador de los Tribunales, don Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación de la entidad New Hampshire Insurance Company S.A., formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

1. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto; y

2. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

Admitidos ambos recursos y dado traslado de los mismos a la parte contraria, se opusieron por escrito a su estimación.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

La actora, doña Leticia, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad contra la entidad Interatlas S.L., Mapfre Industrial, Compañía de Seguros Generales y Reaseguros S.A., Zardoya Otis S.A., New Hampshire Insurance Company S.A. y otros, interesando la condena de los demandados a indemnizarle los daños y perjuicios causados por un total de 39.362.576 pesetas como consecuencia del accidente sufrido por la misma el día 16 de febrero de 1987 cuando, hallándose en el edificio de apartamentos Las Valkirias, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la Playa del Inglés (Las Palmas de Gran Canaria), al intentar abrir la puerta del ascensor pudo hacerlo pese a no hallarse el mismo en la altura en que se encontraba, precipitándose por el hueco y sufriendo por ello graves lesiones.

Seguido el proceso por sus trámites, tras comparecer y oponerse los demandados a las pretensiones de la actora, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana dictó sentencia de fecha veintitrés de abril de mil novecientos noventa y seis por la que condenó a los referidos demandados a indemnizar solidariamente a la actora en la cantidad de 3.460.497 pesetas por gastos y pagos efectuados como consecuencia del accidente, 13.862.219 pesetas por gastos de asistencia doméstica, 11.145.010 pesetas por salarios no percibidos y 10.000.000 pesetas en concepto de indemnización por secuelas, daños físicos y morales, imponiendo a los citados demandados las costas de primera instancia y absolviendo a los demás. Posteriormente el Juzgado dictó auto de aclaración incluyendo en la condena «el pago de los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial».

Recurrida en apelación dicha sentencia por las demandadas Interatlas S.L., Mapfre Industrial, Compañía de Seguros Generales y Reaseguros S.A., Zardoya Otis S.A. y New Hampshire Insurance Company S.A., la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictó sentencia de fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y ocho , por la que estimó el recurso interpuesto por Interatlas S.L. y Mapfre Industrial, Compañía de Seguros Generales y Reaseguros S.A., a los que absolvió, e igualmente estimó en parte la apelación de Zardoya Otis S.A. y New Hampshire Insurance Company S.A. condenándoles a indemnizar a doña Leticia en las cantidades que finalmente se determinen en ejecución de sentencia según lo razonado en su fundamento de derecho cuarto, sin especial declaración sobre costas de la alzada y con imposición a las apelantes que resultan condenadas de las correspondientes a la primera instancia, como ya se establecía en la sentencia dictada por el Juzgado.

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial han interpuesto recurso de casación tanto a actora doña Leticia como la demandada New Hampshire Insurance Company S.A., con alegación de los motivos anteriormente expresados.

Recurso interpuesto por la actora doña Leticia

El primero de los motivos planteados por la parte actora denuncia, por la vía del artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los artículos 359 y 360 de la misma Ley , así como de la doctrina jurisprudencial respecto del principio de congruencia con cita de las sentencias de esta Sala de 19 de diciembre de 1998, así como las de 8 de febrero y 5 de julio de 1994 . No obstante, ninguna de tales resoluciones contiene doctrina que sirva de apoyo al motivo y, por el contrario, son muy numerosas las procedentes de esta Sala que niegan la existencia de incongruencia en situaciones como la presente en que, solicitada en la demanda la condena al pago de una cantidad determinada, la sentencia deja la fijación del "quantum" para la fase de ejecución con amparo en lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La incongruencia como vicio interno de la sentencia existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altera por el Tribunal la "causa petendi" como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte; supuestos a los que cabe añadir la falta de resolución sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ( artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero en absoluto cabe sostener la incongruencia de una sentencia por el mero hecho de que el Tribunal, apreciando que se encuentra ante un supuesto de los previstos en el artículo 360 de la misma Ley , formula la condena "a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecución de la sentencia" como la misma norma autoriza.

Así lo ha reiterado esta Sala en sentencias, entre las más recientes, de 21 de julio de 2000, 17 de diciembre de 2003, 6 de mayo de 2004 y 31 de marzo de 2005 , señalando además la primera de las citadas que «acordar si una cantidad está determinada, o debe determinarse en período de ejecución de sentencia, pertenece al campo de la "quaestio factil" a la que no cabe acceder en casación por el cauce de la incongruencia».

En consecuencia, ha de ser desestimado el motivo.

El segundo motivo, bajo el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción del artículo 1.902 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a la fijación de la responsabilidad solidaria de los intervinientes en el hecho dañoso, sosteniendo la recurrente que se infringe dicho artículo y doctrina jurisprudencial citada al absolver a los demandados Interatlas S.L. y a su aseguradora Mapfre Industrial, Compañía de Seguros Generales y Reaseguros S.A. -que habían sido condenados en primera instancia- dado que la primera, que llevaba a cabo la explotación comercial del complejo de apartamentos, omitió su obligación de poner en el ascensor el cartel de "averiado" lo que, sin duda, habría evitado el accidente. Pero en realidad al argumentar de tal modo incurre la recurrente en hacer supuesto de la cuestión, pues la sentencia recurrida sienta como hecho probado en su fundamento jurídico tercero que la entidad Zardoya Otis S.A. fue requerida el día anterior al accidente para reparar el ascensor y fue al poco tiempo de marcharse los operarios de su servicio técnico cuando acaeció el mismo, por lo que realmente era a estos a quienes incumbía la adopción por su parte o el requerimiento de las medidas oportunas si el ascensor no podía ser utilizado en condiciones de seguridad. La reciente sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 2005 , entre otras muchas que pudieran citarse, recuerda que «no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos de los que ha declarado acreditados la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria y, especialmente, de la valoración de la prueba realizada en la instancia, que corresponde exclusivamente a ésta. Lo cual, que también coincide con el concepto y la función de la casación, ha sido mantenido por reiterada jurisprudencia: así, sentencias de 17 de mayo de 2000, 3 de mayo de 2001, 21 de noviembre de 2002 ».

En consecuencia también ha de ser rechazado este segundo motivo.

En la formulación del tercer motivo, amparado, como el anterior, en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción de los artículos 16, 17, 18, 20, 38 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro , así como de la jurisprudencia, al no condenar a la aseguradora al pago del interés del 20% sobre las cantidades objeto de indemnización.

Además de la cita injustificada de preceptos a los que, salvo el del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , ninguna referencia se hace en el desarrollo posterior del motivo, éste ha de ser rechazado por rebasar el ámbito que para la casación fija el artículo 1.691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en cuanto ningún perjuicio para la parte ahora recurrente representa la falta de condena al pago de dichos intereses por parte de la Audiencia, cuando tampoco los reconoció la sentencia de primera instancia y la misma no fue recurrida en apelación por dicha parte actora. En efecto, la sentencia de primera instancia -que nada establecía en su "fallo" sobre pago de intereses- fue objeto de aclaración por auto de 20 de mayo de 1996 que adicionó la condena al pago «de los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial»; los cuales, no obstante, habían sido solicitados por la actora por primera vez en su escrito de conclusiones y de resumen de prueba, sin que lo hubiera hecho en las sucesivas demandas presentadas por la misma parte actora que dieron lugar a los procesos posteriormente acumulados.

En suma, el Juzgado no había condenado al pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de los que, en su caso, habrían de responder únicamente las aseguradoras y no los demás condenados, y que tienen señalada una fecha de devengo distinta a la de la reclamación judicial; sin que esta pretensión, ahora formulada en casación, lo fuera previamente en la apelación por la parte actora.

Como esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencias de 26 de noviembre y 9 de diciembre de 2004, y 11 de febrero de 2005 , la cuestión ha de considerarse indebidamente traída a casación por ser la sentencia recurrida la de apelación, no la de primera instancia, y no haberse dado al tribunal sentenciador la oportunidad de pronunciarse al respecto.

Por ello, también este motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo del recurso, articulado por la misma vía del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa nuevamente la infracción del artículo 1.902 del Código Civil y de la doctrina de la responsabilidad por daños que recoge la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 1991 , que establece el carácter discrecional para la determinación del "quantum" de los daños y perjuicios en el supuesto de graves daños corporales e incluso la muerte.

La parte recurrente parece intentar defender la discrecionalidad, que no se niega, del juzgador de primera instancia a la hora de fijar el importe de las indemnizaciones que han de proceder por los daños y perjuicios causados, negando sin embargo la del órgano de apelación para formular igual juicio dentro del ámbito del recurso cuyo conocimiento le corresponde. Incide así en un doble defecto de planteamiento: el primero, por desconocer la reiterada doctrina de esta Sala en orden al ámbito y alcance del recurso de apelación que, en expresión de la reciente sentencia de 7 de marzo de 2005 «se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la misma base del material instructorio, por lo que el juzgador de la alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como la de derecho; asume el Tribunal de apelación toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en su demanda y en su contestación, sin que ante él puedan suscitarse o plantearse cuestiones no alegadas en la primera instancia y que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial»; y el segundo, porque, como recuerda la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2001 , «es reiteradísima -tanto que sería ocioso relacionar el sinnúmero de sentencias- la jurisprudencia que, desde muchos años ha, mantiene que el "quantum" de la indemnización que se acuerda en caso de responsabilidad extracontractual pertenece a la prudente discrecionalidad del Tribunal de instancia y que no es revisable en casación. La única excepción es el caso de que se acredite el error en las bases fácticas o jurídicas en que se ha basado la sentencia de instancia para fijar aquella indemnización»; error que no es de apreciar en el presente caso.

Por ello también ha de ser rechazado este motivo.

El quinto motivo de casación opuesto por la parte actora denuncia, por la misma vía del ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del artículo 1.902 del Código Civil y de la jurisprudencia de esta Sala sobre la compatibilidad de las indemnizaciones de índole laboral o administrativa con las de naturaleza civil derivadas de la culpa o negligencia del causante del daño, con cita de varias sentencias que así lo establecen.

El examen de la sentencia apelada pone de manifiesto que tal reproche de la parte recurrente sólo puede venir referido a la indemnización en concepto de salarios no percibidos, que la sentencia de primera instancia cuantificó en la cantidad de 11.145.010 pesetas mientras la Audiencia considera que, en su caso, se reducirá en el importe que se acredite haber percibido la actora «como sustitutivo de los mismos ya como pensión o cantidad indemnizatoria de una vez», situación que nada tiene que ver con la doctrina sobre compatibilidad de indemnizaciones a que se ha hecho referencia y en que pretende apoyarse la parte recurrente. Al efecto se ha de tener en cuenta que quien hubiera pagado en cualquier forma a la actora los salarios dejados de percibir por razón de la situación de baja generada por el accidente puede reclamar a su vez de los responsables lo satisfecho en tal concepto, tal como para las aseguradoras establece el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro al disponer la subrogación de las mismas en los derechos del asegurado frente a terceros hasta el límite de la indemnización, norma aplicable a los seguros sobre daños como es el que cubre la falta de percepción de salarios; subrogación que, por el contrario no existe, dando lugar a la plena compatibilidad entre la indemnización procedente de la aseguradora del perjudicado y la exigida al causante del daño, en los supuestos de seguros de personas, tal como se deriva de los artículos 80 y 82 de la Ley de Contrato de Seguro , teniendo en cuenta que en los mismos se asegura el riesgo que pueda afectar a la existencia, integridad corporal o salud del asegurado, bienes que, por su carácter extrapatrimonial, nunca puede considerarse que su pérdida o detrimento ha sido en exceso o doblemente indemnizado. En definitiva, la tesis de la compatibilidad, que en este caso sostiene la recurrente, daría lugar a una doble legitimación para la exigencia frente al causante del importe del daño o perjuicio causado, lo que resulta contrario a la naturaleza de la subrogación legalmente establecida a favor de la aseguradora e incluso la del simple tercero que paga por otro (artículo 1.158 del Código Civil ).

Por ello el motivo ha de ser rechazado.

El sexto de los motivos, también al amparo del artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia precisamente la infracción del artículo 1.158 del Código Civil , partiendo para ello de una interpretación del precepto que contraría su tenor literal. Así afirma la parte recurrente que quien eventualmente hubiera satisfecho cantidades a la actora por razón del siniestro -lo que ha de entenderse referido al pago de salarios, como ya se ha razonado- podría repetir frente a la demandante para que le reintegrara lo percibido por la reclamación que efectúa en el presente proceso, ignorando que lo realmente establecido por el citado artículo 1.158 del Código Civil es una acción de reembolso de carácter extracontractual que se concede al tercero pagador frente al deudor obligado y no frente al acreedor ya satisfecho.

En consecuencia, también este motivo ha de ser desestimado.

Se denuncia en el séptimo motivo, amparado igualmente en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del principio de tutela efectiva (artículo 24 de la Constitución Española ) y de la doctrina, que se cita por la Audiencia, sentada en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea "Factortrame" de 9 de junio de 1990 , todo ello nuevamente en relación con el hecho de que la resolución recurrida deja para ejecución de sentencia la concreta fijación de la cuantía de la indemnización a percibir.

Sobre ello cabe reiterar los razonamientos ya expresados en el anterior fundamento segundo al considerar el primero de los motivos del presente recurso y razonar sobre el uso que la Audiencia hace de la facultad de diferir al momento de la ejecución de sentencia la concreta fijación del "quantum" de la indemnización, lo que ciertamente no hace sobre la totalidad de los conceptos que han de integrar la indemnización ya que, como se desprende del fundamento jurídico cuarto "in fine" de la sentencia recurrida, han sido cuantificados los referidos a secuelas, daños físicos y morales (5.000.000 pesetas) y gastos y pagos efectuados como consecuencia del accidente (3.460.497 pesetas) sobre los que no queda sujeto el pago a la práctica de operación posterior alguna.

No puede entenderse que existe infracción de doctrina jurisprudencial pues para ello resulta necesario, según reiterados pronunciamientos de está Sala, la cita de dos o más sentencias procedentes de la misma que guarden similitud con el caso enjuiciado, y en el presente se alude a una sola sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que, además, trae a colación un principio general como es el de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón"; principio que no se considera conculcado. Por otro lado, como esta Sala tiene dicho en sentencias, entre otras, de 10 de mayo de 1993, 18 de febrero y 27 de marzo de 1995, y 9 de marzo de 2000, «no es admisible acudir indiscriminadamente en casación al artículo 24 de la Constitución a modo de cláusula de estilo o "cajón de sastre" que permita plantear cualesquiera cuestiones eludiendo el rigor formal propio del recurso de casación», que en todo caso debió ser invocado por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que, en cuanto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, queda cumplido con la obtención de una respuesta fundada en derecho, tal como se ha dado a la recurrente en el presente caso.

Por ello también ha de rechazarse este motivo.

El octavo y último motivo propuesto por la parte actora viene amparado igualmente en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se refiere a la infracción de los artículos relativos a la prueba, en especial la documental, con cita en bloque de los artículos 1.225 a 1.230 y 1.216 a 1.224 así como el principio de carga de la prueba, artículo 1.214 y la jurisprudencia relativa a la valoración del conjunto de la prueba.

En su escueto desarrollo no se cita sentencia alguna cuya doctrina haya podido ser vulnerada. Por otro lado, no puede admitirse la cita en general de los preceptos referidos a la prueba como motivo de casación para pretender, mediante ello, una revisión de la valoración probatoria llevada a cabo en la instancia. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2004 «la casación tiene una función jurídica, no fáctica; controla la aplicación del derecho, no la prueba del hecho; la excepción se da cuando se ha infringido una norma sobre apreciación legal de una prueba concreta, lo que ni se ha planteado en el presente caso. La casación no es una tercera instancia (sentencia de 31 de mayo de 2000 ), su función es la correcta aplicación del ordenamiento, sin revisar el soporte fáctico (sentencia de 10 de abril de 2003 ) ni aceptarse hacer supuesto de la cuestión (sentencia de 21 de noviembre de 2002 )». La única concreción en el encabezamiento del motivo se encuentra en la denuncia de vulneración de la carga de la prueba (artículo 1.214 del Código Civil ) pero posteriormente nada se argumenta sobre ello y en concreto cuál es el hecho que se ha tenido por probado atribuyendo a la actora el perjuicio derivado de su falta de acreditación.

Así también se ha de rechazar el anterior motivo.

Recurso interpuesto por la demandada New Hampshire Insurance Company S.A.,

El primero de los motivos opuestos por dicha recurrente ( artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ) se refiere a la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto, con cita de varias sentencias de esta Sala relativas a su proscripción.

Concreta la parte recurrente su disconformidad en el importe de la indemnización reconocida a la actora por importe de 3.460.497 pesetas por gastos y pagos efectuados como consecuencia del accidente, afirmando que parte de ellos han sido sufragados por la Seguridad Social sueca o por seguros privados. Se incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, a que se hizo anterior referencia, ya que podría sostenerse la vulneración por la Audiencia de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto si la misma hubiese admitido la existencia de tales pagos por terceros y, sin embargo, no hubiese previsto la reducción oportuna; pero no cuando la Audiencia ninguna referencia hace a la existencia de tales pagos que, por tanto, no considera probados, cuando sin embargo sí lo hace en referencia a otro concepto indemnizatorio como es el derivado de "salarios dejados de percibir".

Se pretende así que este Tribunal fije como probados unos hechos que la Audiencia no ha considerado como tales, sin citar como infringida norma alguna sobre valoración de la prueba ni fundar el motivo en tal infracción, lo que en realidad conduce a pretender indebidamente convertir la casación en una tercera instancia; intento que esta Sala ha rechazado con reiteración por resultar contrario a la propia naturaleza de este recurso extraordinario, como ya ha expresado en el anterior fundamento jurídico noveno.

Por ello el motivo ha de ser rechazado.

El segundo motivo denuncia, por la misma vía del artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 523 de la misma Ley , y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el pronunciamiento condenatorio sobre costas de primera instancia, cuya condena para la parte ahora recurrente mantiene la Audiencia pese a que en realidad se produce una estimación parcial de la demanda.

El motivo ha de ser acogido teniendo en cuenta que efectivamente la Audiencia no sólo deja para ejecución de sentencia la fijación de la cuantía que ha de corresponder a determinados conceptos indemnizatorios (pérdida de salarios y gastos de asistencia doméstica) no aceptando por ello la cuantificación sostenida por la parte actora, sino que además reduce a la mitad la indemnización por secuelas, daños físicos y morales, que se reclamaba por importe de 10.000.000 pesetas y ha sido definitivamente fijada en 5.000.000 pesetas, lo que significa una estimación parcial de la demanda.

La propia norma incorporada al artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la reiterada jurisprudencia que la aplica determinan que, en caso de estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad -lo que puede predicarse tanto de la parte actora como de la demandada-, de donde se infiere que la imposición efectuada en el caso infringe la norma en cuanto condena en costas a una parte sin afirmar ni razonar sobre la existencia de una actuación de temeridad procesal por su parte. Al respecto cabe citar las recientes sentencias de esta Sala de 11 de marzo y 20 de octubre de 2005 , y en concreto esta última cuando afirma que «se infringe por aplicación indebida el párrafo primero del artículo 523 LECiv -por no concurrir una situación de vencimiento total que permita tomar en cuenta el principio «victus victori» ( SS. 29 oct. 1992 , 15 mar. 1997 , 28 feb. 2002 )-, y se conculca por no aplicación el párrafo segundo del mismo precepto -por concurrir una situación de estimación parcial de la demanda-; sin que este Tribunal se pueda plantear una hipotética aplicación del inciso final del párrafo segundo mencionado, porque una eventual estimación de temeridad vulneraría la norma del recurso que veda agravar una condena sin petición de la parte que pueda resultar favorecida - principio de la reforma peyorativa o «reformatio in peius"-».

En consecuencia procede la desestimación de recurso de casación interpuesto por la parte actora con imposición a dicha parte de las costas del mismo ( artículo 1.715, apartado 3, de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la estimación parcial del recurso deducido en nombre de la demandada New Hampshire Insurance Company S.A., sin especial declaración sobre costas causadas por su causa.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español