STS 127/2004, 4 de Febrero de 2004
| Ponente | D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2004:638 |
| Número de Recurso | 1875/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 127/2004 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de WINTERTMUR S.A. (responsable civil), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Sexta, que le condenó como responsable civil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Delabat Fernández; y como recurridos Ignacio representado por el Procurador Sr. Rodríguez García y Aerolíneas Argentinas S.A. representada por la Procuradora Sra. Iribarren Cavallé.
El Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, instruyó sumario 1290/95, contra Ignacio , por delito continuado de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 20 de junio de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Es septiembre de 1993 Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó la sociedad Freedom Travel, S.L, de la que era accionista mayoritario y administrador único, con objeto de dedicarse a las actividades propias de una agencia de viajes.
Obtenido el oportuno título-licencia de la Comunidad de Madrid, para la cual tuvo que suscribir con carácter previo póliza de responsabilidad civil con Winterthur, S.A., de Seguros General, inició sus actividades con tal objeto social en el local sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, alquilado a su propietario Don Ángel Daniel a primeros de tal mes y año. Devolviendo sus actividades de agencia de viajes dentro de la normalidad.
En torno a noviembre del citado año 1993 solicita su aprobación como agente de pasajes de I.A.T.A. (Internacional Air Transpor Asociation), lo que le fue concedido con efectos de 16.10.1994, mediante comunicación de fecha 4.10.1994.
Con fecha 20.10.1994 el acusado solicitó a la compañía Venezolana Internacional de Aviación, S.A. (Viasa) la placa validadora de la misma para le emisión de documentos de tráfico aéreo, por el sistema B.S.P. (Bank Settlement Plan), dado que había sido aprobado como agente I.A.T.A.. Siéndole concedida tal placa el 12.12.1994 y empezando a actuar como vendedor de pasajes de VIASA, en su condición de comisionista, percibiendo por la facturación de cada billete una comisión del 9 por ciento.
En diciembre de 1994 vendió billetes de VIASA por importe de 795.000 pesetas y en las dos primeras semanas de enero de 1995 por valor de 4.957.665 pesetas. Sumas que hizo íntegramente suyas, no liquidándolas a tal compañía aérea por el conducto de B.S.P..
La compañía aérea Lanchile le otorgó igualmente sus placas validadoras, como agente I.A.T.A. el 11.11.1994. Vendiendo en diciembre de 1994 y en la primera quincena de enero de 1995 pasajes aéreos por un importe de 1.692.534 pesetas, que hizo propias, no liquidándolas a Lanchile a través de B.S.P..
El 19.10.1994 el acusado solicita a Aerolíneas Argentinas, S.A., su palca validadora, que le fue concedida el 21.10.1994. Empezando la venta de pasajes aéreos de tal compañía aérea, a la que liquidó las dos primeras mensualidades, no así los pasajes que vendió en diciembre de 1994 y en la primera quincena de 1995 por un importe total de 17.747.894 pesetas, que hizo propio.
A consecuencia de esa falta de liquidaciones BSP declara a tal agencia de viajes en "default" o descubierto, procediendo a retirarle los billetes neutrales (en blanco) y las placas validadoras de las citadas compañías aéreas.
Aerolíneas Argentinas, S.A., logró reiterar de la circulación parte de los pasajes aéreos que no le había sido liquidados, no así el resto que representan un perjuicio real de 8.850.963 pesetas que no ha recuperado".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ignacio como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión menor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, con expresa inclusión de las correspondientes a la acusación particular, y a que indemnice a Viasa en 5.752.664 pesetas, a Lanchile en 1.692.534 pesetas y Aerolíneas Argentinas, S.A., en 8.850.963 pesetas. Sumas de las que responderan directamente Freedom Travel. S.L., y Winterthur, S.A. de Seguros Generales, a cuyo pago se las condena expresamente.
Para el cumplimiento de la pena se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Wintertmur S.A (responsable civil), que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 1255, 1258, 1270, 1275, 1281 y 1282 del Código Civil.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al vulnerarse el contenido del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro al condenarse como responsable civil directa a la recurrente.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al vulnerarse el contenido del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de Enero de 2004.
La presente censura casacional es opuesta por el responsable civil directo, la compañía de seguros Winterthur S.A contra la sentencia que condena al acusdo por un delito de apropiación indebida.
Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos del Código civil 1255, 1258, 1270, º275, 1281 y 1282. Arguye que el contrato de seguro, como contrato aleatorio no puede quedar al albur de uno de los contratantes, situación que se genera cuando el contratante del seguro, condenado en la sentencia por delito de apropiación indebida, lo ha sido por su la realización voluntaria, dolosa, del hecho que genera la obligación de la entidad recurrente, lo que es contrario al orden público y a la ley.
La cuestión deducida en el recurso ha sido objeto de un reiterado pronunciamiento jurisprudencial en el sentido de la sentencia impugnada, por lo que procede la desestimación del recurso. En efecto la STS de 22 de abril de 2.002, argumentaba que "el artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (modificada por las Leyes 21/1990, de 19 de diciembre, y 30/1995, de 8 de noviembre)", dispone expresamente que el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. Asimismo el art 117 del CP 95 dispone que los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.
En consecuencia, y como ya ha declarado con reiteración esta misma Sala (sentencias de 4 de diciembre de 1998 y 17 de octubre de 2000, núm. 1574/2000, entre otras muchas) la responsabilidad civil directa frente al perjudicado de los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea "un hecho previsto en este Código", es decir un delito doloso o culposo, sin perjuicio de la facultad de los aseguradores de repetición contra el autor del hecho.
Como señalan las sentencias citadas, lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado -disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 L.C.S. -, o bien sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado (art 120 4º CP 95), en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art 117 del CP 95, siendo este último supuesto precisamente el aplicable en el presente caso".
Es claro también que los hechos se producen dentro del ámbito o actividad prevista en la póliza de responsabilidad civil de la empresa titular, es decir, nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar daños ocasionados a un tercero (ajeno a las partes contratantes del seguro) en el desarrollo de la actividad propia del establecimiento asegurado. La entidad aseguradora ha asumido mediante la póliza de seguro de responsabilidad civil concertada el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de la actividad empresarial desarrollada.
En el mismo sentido la STS de 9 de diciembre de 2002, "la vigencia en el caso del contrato de seguro de responsabilidad civil convenido entre el acusado y "Seguros P., S.A" determina, conforme establece para esa clase de seguros el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro el surgimiento de una acción directa en favor del perjudicado o sus herederos contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar y ello sin perjuicio del derecho del mismo asegurador a repetir contra el asegurado por el montante a que la indemnización ascienda cuando el resultado dañoso sea debido a conducta dolosa de éste último. Hay que señalar la diferencia notable entre la solución legal adoptada en este tipo de seguro con relación a la establecida en el segundo párrafo del artículo 48 de la misma Ley para los seguros de incendio, en los que no tendrá obligación el asegurador de indemnizar los daños provocados por incendio originado por dolo o culpa grave del asegurado. Se trata en este segundo caso de indemnizar daños sufridos por el mismo asegurado en sus bienes y determinados causalmente por su propia conducta. Pero, como ha dicho la sentencia de 22 de junio de 2001 de esta Sala, cosa distinta es que en los riesgos aleatorios del seguro se incluya responder por los perjuicios causados a un tercero por una actuación ilícita del asegurado, porque el tercero inocente es ajeno a la causación del daño sufrido y debe ser indemnizado independientemente de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o penal del propio asegurado. Si esta última citada circunstancia concurriera, conforme coinciden en señalar el citado artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro y la frase final del artículo 117 del Código Penal se produce un derecho de repetición del asegurador contra el asegurado que haya obrado ilícitamente, pero tras atender por efecto de la acción directa que una y otra norma establecen, las responsabilidades determinadas por la ocurrencia de riesgos asumidos legal o contractualmente por el asegurador que hayan afectado a terceros".
Consecuentemente, el motivo se desestima.
En el segundo de los motivos de la oposición formalizada denuncia el error de derecho al entender infringidos los artículos 1,17, 73 y 76 de la ley de contrato de Seguro. En el motivo reproduce la argumentación del anterior, si bien en éste la centra en el hecho del enriquecimiento del autor del hecho delictivo que ha escapado de la justicia española y que ha visto que las consecuencias de su delito han sido reparadas por la compañía de seguros.
El motivo se desestima con reiteración de la argumentación contenida en el anterior fundamento. La ley aplicada, concretamente el art. 76 de la LCS y el art. 117 del Código penal, previenen la indemnización a terceros perjudicados por el actuar del asegurado, con independencia de la naturaleza dolosa o culposa del hecho que genera la indemnización, con la evidente intención de proteger al tercero perjudicado en el delito respecto al que la compañía de seguros ha asumido el pago de las consecuencias económicas, que en supuesto de que fuera dolosa podrá resarcirse en los términos que señala el mencionado art. 76 LCS.
En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho, del art. 76 de la LCS, al entender que la responsabilidad civil que se declara para la recurrente debió ser subsidiaria y no directa, toda vez que lo asegurado es la actuación de la mercantil de la que el condenado era administrador único.
El motivo se desestima. El condenado en la sentencia era administrador único y propietario de la mayoría de las acciones de la sociedad limitada que en el mundo comercial de las agencias de viajes giraba con el nombre de "Freedom Travel S.L.". Es la empresa la que a través del condenado contrata las operaciones propias de su actividad comercial y el contrato de seguro concertado, por lo que la poliza existente amparaba los riesgos económicos de la actividad desarrollada por el condenado que administraba la agencia de viajes. Desde la perspectiva expuesta resulta patente la vigencia del art. 76 de la LCS y del art.117 del Código penal, en orden a la declaración de responsabilidad civil directa de la compañía de seguros.
Por otra parte, y como señala el Ministerio fiscal en su informe solicitando la desestimación del recurso, la póliza contratada prevé la asunción de la responsabilidad civil por la compañía de seguros de las consecuencia económicas derivada de errores... en la facturación de la agencia de viajes en los términos previstos en la disposiciones normativas que regulan la actividad.
Denuncia el error de derecho producido en la sentencia al condenar a la indemnización sufrida por las compañias aéreas Lan Chile y Viasa que no ejercitaron la acción civil, ni en su nombre fue ejercida por el Ministerio fiscal.
El motivo se compadece mal con la realidad documentada en la propia sentencia que en el antecedente de hecho referido a la acción pública del Ministerio fiscal recoge la pretensión indemnizatoria para ambas compañías aéreas en los términos que se reflejan en el hecho que han sido acogidas por la sentencia.
En el quinto de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa diversos folios del procedimento y las condiciones generales del contrato de seguro, del que pretende acreditar el error en la apreciación de la prueba "y poner de manifesto la no existencia de cobertura en el contrato de seguro al mediar dolo en la actuación y no corresponder con el objeto asegurado en la póliza".
El motivo se desestima. El recurrente no designa los documentos acreditativos del error sino que pretende una revaloración de la documentación del procedimiento, del contrato de seguro concertado. No obstante lo anterior comprobamos que el tribunal de instancia afirma la cobertura de la compañía aseguradora sobre que, a tenor de la reglamentación existente aseguraba "cualquier perjuicio que no teniendo la consideración de daño material o corporal o se derive de estos, pueda ser objeto de valoración económica", incluyendo la responsabilidad por errores, faltas, ejecución defectuosa o inejecución de la misión de la agencia en los términos reglamentados en la orden Ministerial de 14.4.88".
El error que denuncia no resulta de los documentos que designa, sino de la particular e interesada interpretación que de los mismos realiza el recurrente, extremo ajeno a la vía impugnativa elegida y mas propia del error de derecho que ya hemos analizado en anteriores motivos.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación Wintertmur S.A. (responsable civil), contra la sentencia dictada el día 20 de junio de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Ignacio y Wintertmur S.A. (como responsable civil), por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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