STS 2422/2001, 13 de Diciembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Fernando, incoó Diligencias Previas nº 1092/91, contra Alejandro , por delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro igualmente continuado de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha 11 de Enero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde aproximadamente el año 1975, comenzó a colaborar, en horarios de tarde, con la empresa "DIRECCION000 ", propiedad de Miguel Ángel y Alberto , con sede en San Fernando, realizando funciones administrativas, fundamentalmente gestiones bancarias, dado que desde el año 1970 prestaba sus servicios, por cuenta y bajo dependencia del BANCO CENTRAL S.A., hoy "BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A.", con categoría profesional de DIRECCION002 , en la Oficina DIRECCION001 que dicha entidad posee en la misma localidad. Con el paso del tiempo, se fué ganando la confianza de ambos propietarios de "DIRECCION000 " que, aconsejados por él, centralizaron las cuentas y operaciones bancarias de la empresa, primero en el Banco Central, oficina DIRECCION001 y posteiormente en la agencia Urbana número NUM000 , tras ser nombrado, en el año 1984, Interventor de la misma el acusado. Luego, en 1987, sería Director de ella. Dichas cuentas eran las siguientes: -Libreta de Ahorros número NUM001 de la Urbana número NUM000 , cuya titular era Consuelo y Silvia (esposa e hija de Alberto .- Cuenta Corriente número NUM002 de la Urbana no NUM000 , titular, Silvia .- Libreta de ahorros número NUM003 de la Urbana número NUM000 , titulares Miguel Ángel y Alberto .- Cuenta Corriente número NUM004 de la Oficina DIRECCION001 , titular Alberto .- Libreta de Imposición a Plazo fijo número NUM005 de la Urbana número NUM000 , titulares Bárbara , Rodrigo , Salvador y Carmen hijos menores de Miguel Ángel .- Libreta de ahorro número NUM006 de la Urbana número NUM000 , titulares Bárbara , Rodrigo , Salvador y Carmen (hijos menores de Miguel Ángel ).- Cuenta Corriente número NUM007 de la Urbana número NUM000 , titulares Alberto y Miguel Ángel .- Cuenta Corriente número NUM008 de la Urbana número NUM000 , de la que era titular Alberto .- Con base en esa confianza el acusado poseía, no sólo un amplio conocimiento de la situación de la empresa, sino también facultades para gestionar, por cuenta de ésta, los cobros de las letras de cambio y cheques entregados como pago de ventas por los proveedores, realizar transferencias entre las distintas cuentas de la misma y, entre otras, efectuar ingresos en ellas del dinero metálico que le era entregado.- Así las cosas, Miguel Ángel y Alberto llegaron a prescindier de ejercer un control exhaustivo de tales gestiones, ante el convencimiento de que el acusado realizaba su cometido bien y fielmente, firmándole documentos bancarios en las propias oficinas de la empresa, sin necesidad de acudir al Banco Central, tras explicar el anterior el destino que iba a dar a tales documentos. En ocasiones, llegaron a hacerlo incluso en blanco, para asi facilitarle su gestión, siempre en la creencia de que el acusado les daba el fin indicado.- SEGUNDO.- Por su parte el acusado, habiendo constado con el paso del tiempo, la falta de control de los propietarios de "DIRECCION000 " sobre las operaciones que le eran encargadas, con ánimo de injusta ganancia, comenzó en el año 1986, a desviar dichos fondos, dándoles un destino muy distinto del que le había sido encomendado. A esta acutación eran ajenos los titulares de "DIRECCION000 " que ignoraban cual era la auténtica gestión del acusado ya que los extractos de las cuentas y libretas, que eran remitidos a la Sucursal del Banco Central por el Centro de Datos, no eran trasladados por el acusado a los anteriores, dando siempre excusas para impedir su conocimiento. Por tanto, y a pesar de que en la empresa se llevaba al día la contabilidad, ésta no coincidía, en la realidad, con los activos líquidos depositados en el Banco que, como se viene relatando, eran manejados ilícitamente por el acusado, en su propio provecho.- De esta forma, a partir de esa fecha, la empresa comenzó a tener problemas de liquidez, que paulatinamente y con el paso de los años eran mayores, argumentando el acusado para justificarlos, la existencia de muchos clientes morosos y el stock de artículos en existencias.- Se va produciendo así un lastre económico que en 1990 es de tal magnitud que el acusado convence a los propietarios de concertar unos créditos bancarios personales, de diez millones d epesetas cada uno, precisamente con el Banco Central. Los Sres. Alberto y Miguel Ángel , ante la acuciante necesidad económica, ignorantes del verdadero destino que el acusado daba a los documentos y efectivo entregados para su gestión, y pese a su situación crítica, a la que se uniría el interes que debían de pagar al Banco Central para obtenerlos, aceptan y los suscriben, ignorantes de que, en realidad sus activos líquidos habían sido malversados por el acusado.- TERCERO.- Comoquiera que la situación negativa de la emrpesa iba empeorando, a principios del año 1991, los propietarios de "DIRECCION000 " solicitaron al acusado todos los extractos bancarios de las cuentas, así como su puesta al día, con la intención de cotejarlos con su contabilidad particular. Sin embargo, el acusado, extrañamente para ellos, lejos de acceder a dicho requerimiento, comenzó a poner excusas y trabas, dando lugar a que, finalmente, los propietarios del negocio, denunciaran la situación al Director de la Oficina DIRECCION001 del Banco Central, quien logró descubrir la verdadera actuación que el acusado había efectuado durante esos años con los fondos que debía gestionar (folios 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 de la sentencia de instancia)" (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alejandro , como autor criminalmente responsable de un delito continuado ya definido de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SIETE MESES DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS (6.010 EUROS) con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, y como autor de otro delito continuado de apropiación indebida, igualmente sin circunstancias, a la pena de CUATRO MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR, con las mismas accesorias indicadas. Le condenamos además al pago las costas procesales, incluidas las causadas por la Acusación Particular.- SEGUNDO.- En concepto de reponsabilidad civil, abonará a Alberto , Consuelo , Silvia y Miguel Ángel , en concepto de acreedores solidarios, la cantidad de VEINTIDÓS MILLONES DE PESETAS (132.223 EUROS), que se incrementarán con los intereses al tipo legal desde el día 11 de Enero de 1.993, de acuerdo con lo acordado por el acusado y los perjudicados en los preliminares del juicio, y hasta la fecha de su abono.- TERCERO.- Del pago de la anterior suma de veintidós millones de pesetas de principal, responderá subsidiariamente "BANCO CENTRAL HISPANO AMERICANO, S.A.", así como de sus intereses computados al tipo legal desde la fecha de esta Sentencia hasta la fecha de su abono.- CUARTO.- Acuérdese en resolución aparte acerca de la concesión al condenado de los beneficios de la remisión condicional de la pena, conforme a lo interesado por su defensor e informado por el Ministerio Fiscal y el Acusador Particular.- QUINTO.- Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil del acusado reclamándose su terminación al Instructor". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Banco Central Hispanoamericano, S.A., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguiente MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 22 del C.P.

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 22 del C.P. en relación con los arts. 101, 102 y 103 del mismo texto legal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Diciembre de 2001.

La sentencia dictada el día 11 de Enero de 1999 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó a Alejandro como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de otro también continuado de apropiación indebida a las penas fijadas en el fallo y al abono, en concepto de responsabilidad civil a Alberto , Consuelo , Silvia y Miguel Ángel , en concepto de acreedores solidarios de la cantidad de veintidós millones de ptas. que se incrementarán con los intereses al tipo legal desde el día 11 de Enero de 1993 hasta la fecha de su abono.

En la misma sentencia se acuerda la responsabilidad subsidiaria del Banco Central Hispano Americano, S.A., así como de sus intereses computados al tipo legal desde la fecha de la sentencia hasta la de su abono.

Contra dicha sentencia, se ha formalizado recurso de casación por la representación del responsable civil subsidiario, el Banco Central Hispano Americano.

El recurso aparece formalizado por dos motivos:

Primer Motivo: por la vía de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 en denuncia de haberse declarado indebidamente la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Central sin constar los requisitos del art. 22 del anterior Código Penal que remiten tal declaración.

Los hechos enjuiciados, de forma resumida, se refieren a la actividad de Alejandro que desde el año 1975 comenzó a desarrollar funciones administrativas y fundamentalmente gestiones bancarias con la empresa "DIRECCION000 ". Las gestiones bancarias con la empresa citada lo eran dada su condición de DIRECCION002 de la oficina DIRECCION001 del entonces Banco Central, hoy Central Hispanoamericano, en la localidad de DIRECCION003 . Con el tiempo se fue ganando la confianza de los propietarios de la empresa que aconsejados por él centralizaron todas las cuentas y operaciones bancarias en la sucursal citada, y luego en la nº NUM000 , a partir de 1984, de la que fue nombrado sucesivamente Interventor, y en 1987 Director. En dicha sucursal existían cuatro libretas y cuatro cuentas corrientes todas de los propietarios de DIRECCION000 que Alejandro gestionaba efectuando transferencias entre las diferentes cuentas, así como todas las operaciones propias de la actividad empresarial toda vez que tenía la total confianza de los propietarios del negocio y de que aquél cumplía los cometidos que se le encargaban. La realidad es que comenzó a desviar fondos dándoles un destino diferente del que se le había encomendado, alterando los justificantes bancarios necesarios para ocultar el verdadero destino de los fondos. El total del dinero obtenido de las cuentas de las que eran titulares los propietarios de la empresa, a lo largo de todos los años objeto de investigación ascendió a 34.849.504 ptas., si bien los perjudicados sólo reclamaron 22.000.000 ptas. cantidad que es la concedida en sentencia.

El motivo denuncia la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Central Hispano Americano porque la relación del condenado con los propietarios de la empresa " DIRECCION000 ", era al margen de la condición de aquél como empleado del Banco, porque el Banco como tal fue ajeno a la actividad delictiva de su empleado y porque en realidad, el Banco tenía un absoluto desconocimiento de las relaciones que unían a su empleado con "DIRECCION000 ".

El motivo no puede prosperar.

Ciertamente que el condenado tenía un segundo empleo, pero no puede olvidarse que el mismo se ejerció en íntima conexión con su condición de empleado del Banco, y en función de ella. En efecto, consta en los hechos probados que se centralizó en el Banco todas las cuentas de la empresa, y que la apropiación de fondos que hizo el condenado, sólo pudo efectuarla precisamente por ser primero interventor y luego director de la sucursal, por lo que la condición de empleado de Banco, con facultades de dirección fue puesta al servicio de torpes deseos de enriquecimiento ilegal, sólo desde esta situación pudo efectuar operaciones como las descritas en el factum de desviar fondos que se le entregaban, no enviando los extractos de cuenta que reflejaban la realidad de los saldos existentes, o enviar los justificantes de los ingresos a los titulares para seguidamente efectuar una segunda operación consistente en anular la operación o disminuir el ingreso de suerte que el ingreso inicialmente efectuado desaparecía o se disminuía, ocultando a los titulares esta segunda operación, o simplemente no ingresando la cantidad, a pesar de lo cual entregaba el resguardo como si lo hubiese efectuado.

Esta situación integra un supuesto de responsabilidad civil subsidiaria o de segundo grado por parte del Banco en lo referente a las responsabilidades civiles declaradas frente al autor del delito. Recordemos que la responsabilidad que regulaba el artículo 22 del anterior Código Penal --y la doctrina se mantiene vigente en el actual--, es una responsabilidad "in re ipsa" que tiene su razón de ser en el principio de derecho de quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños, siendo patente la evolución del fundamento de esta responsabilidad que de estimarse un caso de culpa in vigilando o culpa in eligendo, hoy día se estima, más próxima una responsabilidad objetiva, teniendo por elementos integrantes de dicha responsabilidad: a) la existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentra, habiéndose admitido que ni siquiera se precisa que dicha relación tenga el carácter jurídico, sea retribuida o permanente y b) que el autor del hecho ilícito actúe dentro del marco que le permite el cargo, aunque sea con extralimitación.

Ambos elementos concurren clamorosamente en el caso enjuiciado.

El condenado era empleado del Banco, y en el marco de sus funciones efectuó las falsedades y apropiaciones dinerarias enjuiciadas. Es por ello clara la responsabilidad del Banco, que en definitiva, además de las ventajas que obtuvo del propio trabajo que desempeñaba el condenado, tuvo otras derivadas del actuar de su empleado aún desde la ignorancia de su naturaleza delictiva, consistente en el hecho de que los perjudicados centralizaron todas sus cuentas en el Banco Central y fue en dicho Banco donde solicitaron y obtuvieron unos créditos personales cuando la empresa comenzó a ir mal. Es en esta perspectiva donde se materializa el principio rector de esta responsabilidad antes citada y concretada en los brocardos latinos cuius commodo ibi onus, ubi commodo ibi incommodo. Por lo demás, debemos recordar que la representación legal del Banco ahora recurrente, no compareció a la vista del juicio oral, ausencia que no es equivalente a una conformidad como insinúan los recurridos personados en este recurso, por ello tal ausencia en la primera instancia no le impide a la parte formalizar recurso de casación, aunque es cierto que supone un debilitamiento de las posiciones ahora defendidas.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por igual cauce que el anterior denuncia la inclusión en el total indemnizatorio de determinadas partidas respecto de las que estima que el Banco no debe responder en la medida que el dinero nunca llegó a ingresarse en la propia entidad bancaria, así como tampoco debe responder en aquellos casos en los que los documentos de pagos mercantiles hayan sido firmados auténticamente por los propietarios de " DIRECCION000 ". De forma concreta las partidas impugnadas son las siguientes:

1. Ingreso de 4.504.524 ptas. en la libreta NUM001 , hecho 3-A del factum.

2. Adquisición de valores del Banco Central efectuada por el condenado imitando en la documentación de compra la firma de Silvia , de "DIRECCION000 "; tales valores están depositados en el Banco a nombre de la indicada. La compra se hizo por valor de 500.008 ptas., 500.963 ptas. y 86.321, cargándose estos importes a la titular de la cuenta.

3. Entrega de 500.000 ptas. para ingreso en la c/c NUM002 que en realidad se apropió el condenado.

4. Talón por importe de 420.000 ptas. entregado y firmado por el titular de la c/c NUM004 , que el recurrente estima pudiera corresponder a pago de honorarios al condenado por parte de los propietarios de "DIRECCION000 ".

5. Ingresos no efectuados por el condenado en la c/c NUM007 y que le fueron efectuados por "DIRECCION000 " con ese preciso destino sin que llegara a ser efectuado pero al margen del ámbito.

Ninguna de las partidas impugnadas puede prosperar porque las maquinaciones efectuadas solo pudieron ser llevadas a cabo precisamente por el cargo bancario que aquél desempeñaba, y así en relación a la cantidad de 4.504.524 ptas. consta en el factum que el condenado, sabedor del ingreso de más de diez millones de ptas. de una indemnización por muerte en la c/c y que el mismo se mantendría bastante tiempo porque así se lo había dicho el titular, falsificando la firma de Silvia extrajo la cantidad más arriba indicada y la ingresó en la c/c de otra persona para compensar a este titular de unos intereses ficticios prometidos por la compra de letras del Tesoro. Situación parecida se constata en relación a la partida c) con la que trató de saldar un descubierto irregular de otra persona por maquinaciones del condenado; en relación a la partida d) basta la lectura del factum en su apartado H donde se relatan los mecanismos utilizados por el condenado que sólo pudo ponerlos en práctica desde su actividad desarrollada en el Banco, tras el ingreso de las cantidades recibidas en las cuentas correspondientes, con entrega de los resguardos oportunos, el condenado efectuaba una segunda operación de anulación de la primera, o rectificación a la baja de las cantidades, que quedaba oculta para los titulares de las cuentas.

En relación a la prueba b) que dejamos para el final, y que es apoyada por el Ministerio Fiscal, el rechazo viene obligado de la reconocida falsedad efectuada por el condenado que falsificó la firma de Silvia en los documentos de compra de valores, sin conocimiento de los titulares, adeudando tales cantidades en la cuenta de referencia.

En esta situación es obvio que el contrato de compra de tales valores es nulo por falta de consentimiento de la titular, sin que en consecuencia proceda efectuar descuento alguno por el nominal de los Valores del Banco Central adquiridos, aunque estos estén depositados en el propio Banco a nombre de Silvia , pues acceder a ello como solicita el Ministerio Fiscal que apoya esta parte del motivo, sería tanto como imponer a la acusación las consecuencia de un negocio jurídico declaradamente nulo, al estar falsificados los documentos bancarios para la compra de tales valores.

Debemos recordar que la representación del condenado y la acusación particular, llegaron a un acuerdo en la instancia en los aspectos penales y civiles, y que el ahora recurrente no compareció, como ya se ha dicho. El acuerdo se concretó en el pago de los veintidós millones concedidos --aunque el perjuicio acreditado fue de casi treinta y cinco millones-- sin que se hubiera tenido en cuenta la realidad de los valores adquiridos y despositados en el Banco en la forma ya dicha, por ello, con independencia de cual sea el destino de tales valores, es lo cierto que debe mantenerse la indemnización.

El motivo debe ser totalmente desestimado.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas al recurrente.

III.