STS 1015/2004, 27 de Septiembre de 2004

PonenteSiro Francisco García Pérez
ECLIES:TS:2004:5953
Número de Recurso1008/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1015/2004
Fecha de Resolución27 de Septiembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil cuatro.

En los sendos Recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por los recurrentes Lázaro y "CHABA E HIJOS, SL", éste como responsable civil subsidiario, representados por las procuradoras Sras. Dña María Belén Casino González y Dña María Dolores Alvarez Martín, respectivamente, contra la Sentencia de fecha 24.02.2003, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, en el Rollo 24/2002, dimanante del Procedimiento Abreviado 121/2001 del Juzgado de Instrucción Número 7 de Córdoba, que condenó al primero de los recurrentes por delito de estafa y declaró la responsabilidad subsidiaria del segundo, los componentes de dela Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para el Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados, y ponencia del mismo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la parte recurrida Regina, representada por la procuradora Dña Marta Martínez Tripiana.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción Nº 7 de Córdoba incoó las Diligencias Previas 2921/1999 en virtud de querella, por presunto delito de estafa, después transformado en Procedimiento Abreviado Nº 121/2001, seguido contra Lázaro, en el que se decretó la apertura del juicio oral, se dió traslado a las partes y acordó por auto de fecha 15/03/2002 remitir la causa al Juzgado de lo Penal de Córdoba por estimar su competencia para el conocimiento del fallo, quien, una vez recibida, formó el Juicio Oral 388/2002, y dictó auto de 04/10/2002 por el que acordó inhibirse a favor de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, quien, en el Rollo 24/2002, dictó la siguiente Sentencia nº 47/2003 de 24/02/2004, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el mes de octubre de 1995, Casimiro y Regina, vecinos de Córdoba, con domicilio en c/ DIRECCION000NUM000, quisieron conseguir financiación, bien para negocios propios, bien para la adquisición de un piso, o, para ambas cosas, y a tal fin, contactaron con Rodrigo guineano, afincado en Córdoba, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM001, dedicado a intermediaciones de esta naturaleza.- Rodrigo valiéndose de los medios a su alcance, se puso en comunicación con Lázaro, natural de Puente Genil y vecino de Madrid, con domicilio en c/ DIRECCION002NUM002, o, en c/ DIRECCION003NUM003 y oficina en c/DIRECCION004NUM004, individuo de oscuras actividades negociales, al que no se le conocen bienes, que actuaba en la capital de España ligado de algún modo a la entidad "Chaba e Hijos SL", si bien entre el uno y la otra no existía contrato escrito, ni nóminas, recibos, ni afiliación a la Seguridad Social.- Referida entidad, con domicilio social en Madrid, c/ Nueva Zelanda 28, se dedica, según sus estatutos, a una pluralidad de actividades, si bien una de ellas la llevaba a cabo en unas oficinas sitas en la c/ Capitán Haya 47 de dicha capital, bajo el rótulo "Gabinete Jurídico Inmobiliario". Su DIRECCION005, y a la vez representante legal es Sebastián, y tanto él como Lázaro, utilizaban tarjetas comerciales en las que constan sus nombres y apellidos, actividad negocial, el domicilio indicado y número de teléfonos y fax.- En aquellas fechas primeramente indicadas, Lázaro, una vez tuvo conocimiento de las intenciones de los querellantes a través de su conversación con Rodrigo, se trasladó a Córdoba a fin, no sólo de comprobar, inspeccionar y valorar los posibles bienes que aquéllos tuvieran, sino también hablar con ellos a fin de conocer sus personalidad; una vez hecho, regresó a Madrid, y desde allí los citó para un día determinado en las oficinas de la c/ Capitán Haya 47.- Llegados a ellas, Casimiro, Regina y Rodrigo, fueron recibidos por Lázaro y Sebastián, trasladándose a continuación todos ellos a la Notaría de D. Ramón María Luis Sánchez González -la misma que sería utilizada en otras ocasiones y a diversos efectos por "Chaba e Hijos SL"-, y una vez en ella, pasaron al despacho del Notario los hoy querellantes y el querellado, quedando en la sala de espera Rodrigo y Sebastián.- Casimiro y Regina, por una parte, y Lázaro, por otra, firmaron una escritura pública, nº 593/1995 de 23 de noviembre, en la que se hacía constar, entre otras cosas, que este último lo hacía en su propio nombre, aunque él sabía que lo hacía en realidad como testaferro de "Chaba e Hijos SL", así como, de que carecía de bienes como para prestar a los primeros ninguna cantidad; consignaron en la misma, un reconocimiento de deuda por valor de catorce millones cuatrocientas mil pesetas haciendo aparecer como acreedor de dicha cantidad a Lázaro y como deudores a Casimiro y a Regina, y, su causa, relaciones comerciales anteriores, todo ello a sabiendas de que ni éstas habían existido nunca, ni la deuda era real; a continuación, extendieron cuatro letras de cambio, las nº NUM009, NUM010, NUM007, y, NUM008, por cuatro millones, tres millones cuatrocientas mil, dos millones y otros dos millones de pesetas, respectivamente, firmando como librador Lázaro por sí mismo, y, como aceptantes, Casimiro y Regina, sin consignar en ellas calidad en que se hiciera, ni tomador alguno.-En garantía del pago de las citadas cambiales, en la misma escritura, los querellantes constituyeron hipoteca sobre los cuatro locales que poseían en Córdoba, tres de ellos sitos en los números NUM005 y NUM006 de la c/ AVENIDA000 y otro en la c/ Dr. DIRECCION000.-Después, se les dijo que los once millones cuatrocientas mil pesetas que se les habían prometido, se les harían llegar a Córdoba en pocos días. Pero, como pasaba el tiempo y el dinero no llegaba, los hoy querellantes, utilizando a Rodrigo se pusieron en contacto con Lázaro y con Sebastián a fin de que se les remitiera éste, o, se les devolvieran las letras, desentendiéndose del tema el último de los citados, en tanto que Lázaro se presentó en Córdoba acompañado de otros individuos que con su presencia intimidatoria, en el bar de Casimiro y de Regina, forzaron a éstos a firmar una nueva escritura, esta vez en al Notaría de D. Miguel Pérez Lara en esta ciudad, la nº 32/96 de 11 de enero, haciendo constar en ella, que las citadas letras lo eran "a la orden", y, añadiendo a las cantidades en ellas representadas, la suma de otros dos millones ochocientas mil pesetas más para gastos y costas.- Pese a ello, tampoco les han entregado los once millones cuatrocientas mil pesetas que las cambiales representaban y les habían sido prometidos, intentando, incluso, sacarles más dinero pretextando para ello gastos, logrando Casimiro y Regina, que les devolvieran dos de aquellas letras, las nº NUM009 y la NUM010, pero no las otras dos, pues dijeron que se las habían dejado en Madrid, a donde regresaron.-En fecha no concretada, Lázaro puso en circulación las cambiales nº NUM007, y, la NUM008, en las que aparecían como últimos tomadores, de la primera de ellas, el Banco Central Hispano Americano, y en la segunda, Unicaja, entidades éstas que promovieron sendos procedimientos ejecutivos en los Juzgados de Primera Instancia números Uno y Siete de Córdoba, Autos 740/98 y 368/97 respectivamente, que culminaron, en definitiva, con la pérdida por parte de Casimiro y Regina de dos de los citados locales, tasados pericialmente en la cantidad de sesenta y cinco mil cincuenta euros".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Lázaro como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 528 y 529, 5º y 7º del Código Penal de 1.973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, y derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Casimiro a Regina en la suma de sesenta y cinco mil cincuenta euros, con más los intereses legales de dicha cantidad conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Chaba e Hijos SL".- Esté se a la espera de la terminación y remisión a este Tribunal de la pieza de responsabilidad civil".

  3. Notificándose a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los recurrentes Lázaro y por "CHABA E HIJOS SL" , como responsable civil subsidiario, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, se formó el correspondiente rollo y se formalizaron los recursos.

  4. Las representaciones de los recurrentes Lázaro y "CHABA E SL" basaron sus recursos en los siguientes motivos:

    1. RECURSO DE Lázaro, representado por las procuradora Sra. María Belén Casino González: Primero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.-Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

    2. RECURSO DE "CHABA E HIJOS SL", representado por la procuradora Sra. Dña María Dolores Alvarez Martín: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal en relación con los artículos 1902 y 1903 del Código Civil. Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850, apartado 3 y 4. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  5. Instruidos de sendos recursos interpuestos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, el primero los ha impugnado, y la segunda ha solicitado su inadmisión, y, subsidiriamente, los ha impugnado; la Sala los admitió; quedando concluso los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo prevenido, tuvieron lugar la deliberación y votación del recurso el día 13.09.2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. El primer motivo esgrimido por el acusado recurrente es el previsto en el número 2º del art. 849 LECr. y, para fundamentar el error en la apreciación de la prueba, cita una escritura, fechada el 23.11.1995, de hipoteca en garantía de cuatro letras de cambio, así como una de esas letras, la número NUM009. Al mismo tiempo, invoca que "resulta insuficiente lo probado en las actuaciones para debelar el principio de presunción de inocencia".

    La jurisprudencia (véanse la sentencia del 19.11.2002 y las que cita) señala, respecto al error en la apreciación de la prueba, los siguientes requisitos: "1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras)".

    El factum de la sentencia recoge la existencia de aquellos documentos y no se aparta de la literalidad de sus contenidos en orden al concepto en que, según los escritos, interviene Lázaro: dentro de la escritura "en su propio nombre y derecho", dentro del título cambiario firmado como "librador"; aunque, atendiendo otros medios probatorios, aprecie ficción sobre esos extremos.

  2. El recurrente alega asimismo:

    1. Que, aunque Lázaro aparezca como interviniente en nombre propio, está de hecho representando a terceros. Argumentación que se aparta del campo estrictamente correspondiente a la "literosuficiencia" mencionada; además de que el factum expresa que Lázaro actuaba realmente como "testaferro", cual el impugnante aduce reiteradamente al argumentar sobre el motivo que ahora nos ocupa.

    b). Que la escritura no encierra un problema penal sino "en todo caso civil". Pero esa cuestión, así aducida, no puede ser involucrada en resolver si en el relato fáctico se ha producido o no la equivocación denunciada.

    c). Que "de todas las declaraciones de testigos e implicados se aprecia sin ningún género de dudas que los intervinientes en la firma del documento conocían suficientemente que lo que estaban firmando era una instrumentalización documental de un préstamo de garantía hipotecaria" y que "son claras las manifestaciones obrantes en autos y sobre todo en el propio acta del juicio oral acerca de que los perjudicados y el Sr. Rodrigo conocían sobradamente que era con otras personas con las que se estaba llevando a cabo a efectos el negocio jurídico". Pero esos apoyos del supuesto error no se exponen como evidenciados por elemento probatorio alguno que deba ser reputado documento a los efectos que nos ocupan.

    d). Que Lázaro entregó las letras a terceras personas, que no se aprovechó económicamente del asunto y que, si devolvió dos letras, lo fue como mero mandatario, resultando "ilógico que, quien supuestamente planificara con ánimo de engaño y estafa la operación, conociendo de antemano - como dice la sentencia- que no pensara entregar el importe del préstamo, devolviera dos efectos, pudiendo lucrarse con el total de ellos". Mas, de nuevo esa argumentación excede de la "literosuficiencia" de documento alguno que sea especificado por el recurrente.

  3. En orden al derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución Española, centra el recurrente en los extremos hasta aquí citados la infracción denunciada, incluyendo que "surge una duda razonable respecto a las supuestas intenciones delictivas en toda la operación. Pudiera entenderse lógicamente que quienes en realidad fueran a prestar el dinero se "echaran para atrás". O de que incluso se aprovecharan en perjuicio de los aceptantes endosando las cambiales a entidades bancarias, pero lo cierto es que en todo ello, mi mandante nada decidía, carecía de facultades para tomar decisiones, puesto que como la propia sentencia recoge, tanto en sus hechos probados como en sus razonamientos jurídicos, mi mandante era un simple testaferro, alguien que da la cara por otra persona, llevado por la necesidad o por la mera relación laboral o profesional con éste, pero que no necesariamente ha de estar involucrado en cualquier intencionalidad dolosa o delictiva de su mandatario y que incluso puede desconocer, como en este caso ha quedado patente tras su actuación, si se trata de una operación real de préstamo o de una forma intencionada de estafa"; y el que en todo caso "no se ha probado de forma indubitada la intencionalidad dolosa de mi mandante".

    La jurisprudencia viene estableciendo (véanse la sentencia del 19.12.2003 y anterior que cita) que: "El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley...Su alegación con el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar en primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, de manera que se puede considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regula su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria". Y que, "cuando se trata de prueba indiciaria, es necesario que la inferencia orientada a acreditar un hecho sobre el que no existe prueba directa, se apoye en elementos de hecho; que éstos sean varios, o excepcionalmente uno solo pero de especial potencia acreditativa; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y, desde un punto de vista formal, que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta".

    La Audiencia ha dispuesto de la escritura antes mencionada, de la ulterior -en que se aumenta la suma garantizada-, de las declaraciones de los testigos y perjudicados más la muy relevante del testigo intermediario Rodrigo, que han revestido carácter incriminatorio y respecto a cuya obtención e incorporación al proceso no se ha denunciado invalidez o irregularidad algunas por el acusado recurrente; con lo que, en cuanto a los datos objetivos, no hay razón para sostener que se haya desvirtuado la presunción de inocencia de Lázaro. Y, en cuanto a los elementos subjetivos - dolo y ánimo de lucro unidos al engaño y al desplazamiento patrimonial con perjuicio-, la sentencia expone en sus fundamentos de Derecho el razonamiento que lleva a la conclusión de la presencia de aquéllos. Sin que haya causa, con arreglo a la experiencia general, a la lógica o a cualquier otra ciencia, para aseverar que la inferencia a que llega la Audiencia deba ser sustituida por la negativa que sostiene la parte recurrente.

  4. Por el cauce del número 1º del art. 851 LECr., esgrime el acusado que en la sentencia no se expresan claramente los hechos y que existe manifiesta contradicción entre ellos.

    La obscuridad radica, según el recurso, en que el factum no deslinda la actuación de Lázaro como simple testaferro de la de quienes eran los promotores reales de la operación y en que no aparece como hecho probado que el testaferro se beneficiara directa o indirectamente del importe de las cambiales endosadas. Pero no se trata de que la narración sea confusa, sino de que el relato refleje fielmente la confusión originada por los defraudadores; y, en cuanto a si Lázaro percibió beneficios a través de la operación, así lo afirma tajantemente la sentencia.

  5. Encuentra el recurrente contradicción entre que se exponga que Lázaro actuaba como testaferro y que se sostenga que su intencionalidad de engaño se ponía de manifiesto en que carecía de bienes suficientes para hacer el préstamo. Pero la sentencia no basa decisivamente la apreciación del engaño en que Lázaro careciera de bienes. Y la jurisprudencia exige que la contradicción sea causal respecto del fallo (véanse la sentencia del 15.04.1996 y las anteriores que cita). 6. La tercera faceta del motivo que nos ocupa radica, para el recurrente, en otra contradicción: que se diga que Lázaro era testaferro y que se afirme, al mismo tiempo, que puso en circulación las cambiales; ya que, arguye el recurrente, si actuaba a nombre de otra persona y ya había entregado a ella las cambiales, no era preciso que "hiciese nada al respecto"; pero que no fuera necesaria esa ulterior actuación suya no implica que no tuviera lugar dentro de un plan convenido y con dominio funcional compartido, entre el testaferro y la persona velada.

  6. "Chaba e Hijos SL", en adelante la sociedad limitada, interpone el recurso por cuatro motivos: a) al amparo del número 1º del art. 849 LECr., por indebida aplicación del Código Penal en relación con los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, b) al amparo del número 2º del art. 849 LECr., por existir error en la apreciación de la prueba y haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia, c) al amparo de los números 3º y 4º del art. 850 LECr., "por negársele a esta parte de forma reiterada la contestación de preguntas como declaración de impertinencia no siéndolo", d) al amparo de los números 1º, 3º del art. 851, por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, los hechos resultan contradictorios y no se resuelve en la sentencia sobre todos los puntos de acusación y defensa.

    Se hace necesario -por imperativo de la Lógica deóntica- examinar los motivos en orden distinto al que han sido formulados, ya que, para determinar si se ha aplicado o no correctamente el art. 22 del antiguo Código Penal, habrá de dilucidarse previamente si debe mantenerse el factum, y, a su vez, para resolver sobre el factum habrá de examinarse si se ha cometido o no infracción "formal" alguna y, sucesivamente, si se ha producido error en la apreciación de la prueba o vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  7. En lo que concierne a los números 3 y 4 del art. 850 LECr., comienza la sociedad recurrente alegando que el acta del juicio oral es incompleta en orden a las declaraciones de impertinencia y a las correspondientes protestas.

    El acta aparece firmada por el Sr. letrado de la sociedad limitada tras consignarse en el último párrafo que no se formula respecto a su contenido "reclamación ni protesta alguna", y en ese acta sólo aparece la declaración de impertinencia y la consiguiente protesta respecto a la pregunta que formula el Sr. defensor de la sociedad a Casimiro sobre "si se ha personado en alguno de los procedimientos que le han ejecutado". La recurrente aduce que tal pregunta era adecuada para probar que Casimiro y su esposa habían perdido las dos fincas "por abandono o no ejercicio de sus derechos voluntariamente en los procedimientos civiles", (donde, como en las notarías, habían reconocido y asumido la deuda que tenían con Lázaro), cuya paralización podían haber conseguido tras la presentación del procedimiento penal. Mas la cuestión de una supuesta "culpa" de los perjudicados que excluyera o disminuyera la responsabilidad civil de la sociedad limitada no fue planteada en el escrito de defensa ni en las conclusiones definitivas; no entró a formar parte de la delimitación del objeto procesal a través de la oposición y, consiguientemente, no era pertinente respecto a ese objeto. Y, desde otra perspectiva, el aquietamiento de Hens y su esposa a los procedimientos civiles carecía de significación suficiente para excluir cualquier elemento de la estafa.

  8. Acerca de la incongruencia omisiva o fallo corto, especifica la recurrente que ni siquiera se mencionan las declaraciones testificales de la Sra. Lina, del Sr. Jose María y del notario Sr. Evaristo y que "tampoco se han recogido ninguno de los documentos que corroboran los hechos por esta parte en su defensa". Al tratar de este extremo, la recurrente no individualiza cuales sean esos documentos. El notario declara que "no recuerda el hecho de la escritura", porque resulta intranscendente que la sentencia no hiciera referencia a lo manifestado por ese testigo. Y, en cuanto a los testigos Doña. Lina y Jose María, ciertamente que la primera declaró que había ejercido la tarea de abogado en la oficina del Sr. Sebastián, donde nunca había visto a Lázaro, quien no trabajaba para aquél; como también es cierto que Don. Jose María declaró que creía que Lázaro no era empleado de Sebastián porque nunca éste había llevado a aquél a la oficina de la empresa de Sebastián, si bien desconoce la estructura de esa empresa. Mas, si se estima que la cuestión es de hecho, no cabe traerla a colación por el cauce del número 3º del art. 850, sin perjuicio do que volvamos sobre los hechos al tratar del número 2º del art. 849 LECr. (véanse la sentencia del 18.07.2000 y las anteriores que cita), y, si se estima que la cuestión es jurídica, bien trata la sentencia de la Audiencia sobre la relación entre Lázaro y la empresa de la sociedad limitada a través de su DIRECCION005, Sebastián.

  9. Parece que la recurrente considera que la sentencia emplea concepto jurídico predeterminante del fallo cuando hace referencia a que Lázaro actuaba como testaferro de la sociedad limitada, ligado a ella. (Dice, además, que eso no ha sido probado, lo que es ajeno al presente motivo). Debe tenerse en cuenta que esos términos son compartidos por el lenguaje común, y que ellos, u otros semejantes, eran necesarios para dar o no a los hechos una adecuada respuesta jurídica; por lo que no se ha incurrido en el vicio denunciado (véase la sentencia del 18.07.2000).

    También, mezclado con consideraciones sobre lo que ha sido o no probado, sostiene la recurrente que la sentencia incurre en predeterminación del fallo cuando incluye en el factum que la empresa actuaba "bajo el rótulo gabinete jurídico inmobiliario". Téngase aquí por reproducido, mutatis mutandi, lo expuesto en el anterior apartado.

  10. Para sostener que existe contradicción entre los hechos declarados probados enfrenta la recurrente el que se relate que el acusado estaba ligado a la sociedad con el que se exponga que entre Lázaro y la entidad no había contrato escrito ni nóminas recibos, ni afiliación a la seguridad social. Pero la experiencia general enseña que los dos extremos son compatibles en la realidad.

  11. Al tratar del número 2º del art. 849 LECr., la recurrente entrelaza consideraciones sobre la apreciación de la prueba, error en esa apreciación y la presunción de inocencia, entre las que intercala alguna cuestión de índole diversa, como las relativas a la predeterminación del fallo que ya hemos examinado.

    Para demostrar aquel error cita la recurrente declaraciones que, por ser elementos personales de prueba, no pueden ser reputados documentos. E informes periciales, respecto a los que indica que "no se sabe cuál de los dos es el más cercano a la realidad y valoración de los bienes"; invocada dualidad que debe bastar para entender que no puede apreciarse con base en ellos equivocación del juzgador.

    También cita la impugnante la escritura notarial que fue otorgada inicialmente y la sucesiva de aumento de las cantidades garantizadas; pero el factum recoge el contenido de ambas, si bien, atendiendo a otros medios probatorios de que disponía, la Audiencia da por probada una realidad extradocumental.

    Y asimismo cita la impugnante el certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social en que no consta relación de Lázaro con la sociedad limitada, mas esa circunstancia ha sido recogida en el factum.

  12. Debe plantearse con qué medios probatorios ha contado la Audiencia para establecer como acreditada la relación de Lázaro con "Chaba e Hijos SL". La Audiencia los especifica, y, aunque se prescinda de la declaración del DIRECCION005 Sr. Sebastián, se encuentra la declaración del acusado, completada con la del testigo Rodrigo, directamente conocedor de los acontecimientos y que ha acompañado fotocopias de las tarjetas comerciales a que se refiere el factum, y de los testigos Casimiro y Regina; sin que haya razón para negar eficacia a esas declaraciones porque los testigos Doña. Lina y Jose María hayan manifestado lo más arriba expuesto. La Audiencia, así pues, ha contado con medios obtenidos y aportados válida y regularmente para desenmascarar la realidad en orden a las relaciones Lázaro -"Chaba e Hijos SL"- en el caso de autos.

    Aparte la dudosa aplicación del derecho a la presunción de inocencia en materia de responsabilidad civil (véase la sentencia del 20.01.1999), no han resultado violados los derechos a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española.

  13. Debiendo, según lo expuesto, mantenerse el factum de la sentencia impugnada, ha de estimarse correcta la inclusión del caso en el párrafo primero del art. 22 del Código Penal anterior.

    En efecto la Jurisprudencia relativa a aquel artículo venía sentando (sentencia del 12.05.1992 que la recoge) que: "Los ejes cardinales sobre que se asienta la responsabilidad civil subsidiara han experimentado una relajación o flexibilidad en su apreciación, sintonizando con la prescripción del art. 3.1 del Código Civil y en correspondencia con la adecuada realidad social de nuestro tiempo. La interpretación atemperada y progresiva del precepto ha consistido para la jurisprudencia en ensanchar las bases esenciales sobre las que se levanta este tipo de responsabilidad, adaptando así los Tribunales el derecho al desarrollo de la vida social, eliminando su estatismo y dotándole del dinamismo necesario para que se impongan las soluciones adecuadas allí donde la Ley ha querido llegar en su espíritu, ávida de resolver las realidades sociales con la mayor justicia y equidad, aunque la letra se muestre alicorta y aparencialmente reticente... ha de entenderse como admitido por la jurisprudencia que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, siendo indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria, exigiendo, empero, un acuerdo de voluntades mínimo en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia, aunque fuere en mínima medida, de culpa in eligendo o in vigilando".

    Y en el factum consta que Lázaro actuaba dentro de una dependencia con la sociedad limitada, cualquier fuera el objeto social escriturado, y a la que se atribuye una actitud, a través de su DIRECCION005 incluso, más intensa que la mera culpa in vigilando o in eligendo.

  14. Con arreglo al art. 901 LECr., deben ser impuestas a cada recurrente las costas de sus respectivos recursos.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación interpuestos por Lázaro y "CHABA E HIJOS SL" contra la sentencia del 24.02.2003 dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3º, sobre delito de estafa. Se imponen a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta Sentencia a la Audiencia Provincial, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro García Pérez Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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