STS, 26 de Julio de 2006

El Juzgado de Primera Instancia Número 28 de los de Barcelona, conoció el juicio de menor cuantía nº 790/96 , seguido a instancia de don Jose Luis contra don Lorenzo, don Diego y la entidad Mutua de Accidentes Asepeyo.

Por la representación procesal de don Jose Luis se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "...dictar sentencia condenándoles (a los demandados) solidariamente al pago de 18.532.260 pesetas como principal y los intereses correspondientes desde la interposición de la presente demanda...".

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de don Lorenzo y don Diego se contestó la misma, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación: "...dictar sentencia en su día por la que, no dando lugar a ninguno de los pedimentos de la demanda, se absuelva a mis poderdantes con imposición de las costas a la actora por ser imperativo de la Ley" .

Con fecha 30 de mayo de 1997, el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: "Desestimo la demanda interpuesta por Jose Luis y absuelvo a Diego, Lorenzo, Y ASEPEYO de la acción ejercitada, con imposición de las costas a la actora".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 14 de junio de 1999 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Jose Luis contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 1997 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas al recurrente".

Por el Procurador Sr. Donaire Gómez, en nombre y representación de oficio de don Jose Luis, se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo, con apoyo procesal en el siguiente motivo:

Al amparo del artículo 1692 número cuatro de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate: infracción, por inaplicación, de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil.

Por Auto de esta Sala de fecha 9 de enero de 2002 se admitió a trámite el recurso, y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de la parte recurrida se presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día doce de julio del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA Magistrado de Sala

Como datos esenciales para resolver la presente cuestión casacional, es preciso traer a colación el devenir del proceso del que este recurso dimana, y es el siguiente:

El actor, ahora recurrente, dirigió la demanda que dio origen a las actuaciones de las que trae causa el presente recurso de casación contra los dos facultativos que realizaron sendas intervenciones quirúrgicas en el tratamiento de las lesiones sufridas a resultas de un accidente de circulación -que fue calificado de accidente "in itinere"- así como contra la mutua de accidentes laborales en cuyo centro sanitario fue intervenido por los médicos que formaban parte del cuadro de facultativos de la misma. Ejercitaba en su demanda la acción de responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de una inadecuada "praxis" profesional, reclamando la correspondiente indemnización, y fundando su pretensión en los artículos 1902, 1903, párrafo cuarto, 1101 y 1104, todos ellos del Código Civil.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda considerando, en síntesis, que no había quedado acreditado el enlace causal entre la actuación de los facultativos y el resultado lesivo producido, por lo que no cabía hacer reproche culpabilístico alguno a éstos, y, por ende, a la mutua de accidentes asimismo demandada. En particular, la sentencia declaró que el demandante no logró probar que el daño sufrido por éste en el nervio tibial subsiguiente a la primera de las intervenciones quirúrgicas realizadas hubiese tenido su causa en una actuación u omisión negligente de los médicos intervinientes. Para llegar a esa conclusión, el juzgador, que parte de un sistema de responsabilidad basado en un criterio de imputación subjetiva, atendió a la especial gravedad de la fractura abierta sufrida por el actor, así como al resultado del dictamen pericial obrante en autos, que establece que el nervio tibial está muy próximo a la zona de fractura tibio- perónea, por lo que por efecto de la propia fractura, o por maniobras próximas derivadas de la necesaria actuación terapéutica quirúrgica, pudiera resultar dañado. Del mismo modo, consideró que tampoco había quedado acreditado que se descuidara el control del paciente después de la segunda intervención quirúrgica realizada al demandante, y en la que se originó un proceso infeccioso que fue debidamente tratado, no habiéndose probado la relación de causalidad entre infección, falta de control médico y el resultado de la pseudoartritis padecida por el actor, siendo ésta una complicación muy grave de las fracturas óseas consistente en la falta de consolidación de las mismas, siempre posible y no controlable, de gran dificultad técnica y asistencial en lo que a su tratamiento se refiere, y sin que se conozcan con exactitud todos los factores que intervienen en su aparición, si bien la zona en donde tuvo lugar la fractura -la tibia-, es proclive a las infecciones por tratarse de un hueso de localización anatómica subcutánea, con escaso recubrimiento muscular en su parte anterior. Termina el juzgador su fundamentación descartando la falta de control por parte de los demandados a la vista de las anotaciones realizadas en el historial clínico del paciente.

La sentencia de la Audiencia, que desestimó el recurso de apelación formalizado por el demandante y confirmó la dictada en primera instancia, comienza por poner de relieve que la responsabilidad sanitaria se asienta en la consideración de que la actividad médica es una actividad de medios y no de resultado, si bien con la matización de que dicho carácter no excluye, según la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 1996 , la presunción desfavorable de la falta del empleo de la debida diligencia conforme a la "lex artis ad hoc" ante la presencia de un mal resultado, cuando éste, por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización. No obstante tal precisión, concluye que en el caso examinado no se ha producido una errónea valoración de la prueba en punto a los hechos determinantes de la atribución de la responsabilidad a los demandados, teniendo en cuenta el resultado de la prueba pericial de autos, que aclara que la pseudoartritis, como grave complicación de las fracturas óseas, es siempre posible y no controlable, y que es producto de la complicación evolutiva de las lesiones sufridas, no de la actuación profesional terapéutico-asistencial; y que el informe médico aportado al proceso relaciona, como una de las múltiples lesiones, la fractura del tercio distal de tibia y peroné izquierdo, siendo así que el mismo actor admitió que la fractura de tibia sufrió un retardo de consolidación que evolucionó a una pseudoartritis, teniéndose presente, asimismo, que en la intervención quirúrgica realizada se intentó, entre otros extremos, solucionar dicha complicación, no existiendo prueba alguna que permitiese atribuir a dicha intervención la lesión en el nervio tibial, máxime cuando la prueba pericial no descarta la posibilidad de que hubiera podido dañarse por el traumatismo inicial, de lo que se concluye que el estado actual del actor deriva directamente de éste, sin que la actuación de los demandados hubiera tenido otra influencia que la de minimizar las consecuencias del mismo.

El único motivo del actual recurso de casación lo residencia la parte recurrente en el artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en él denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , y en su alegato el recurrente afirma que la Audiencia ha vulnerado los preceptos invocados al desconocer que la causa de los daño sufrido en el nervio tibial, con secuela de deformidad en garra de los dedos y alteración de la sensibilidad de la planta del pie, se encuentra en la actuación negligente de los demandados.

Este motivo debe ser desestimado.

En el análisis del argumento impugnatorio debe tomarse como punto de partida que esta Sala, al caracterizar la responsabilidad sanitaria, como una modalidad de la responsabilidad profesional, ha declarado que la naturaleza de la obligación del médico, tanto si procede de contrato -tratándose de un contrato de prestación de servicios; distinto es el caso si el contrato es de obra, lo que se da en ciertos supuestos, como cirugía estética, odontología, vasectomía-, como si deriva de una relación extracontractual, es obligación de actividad o de medios, caracterización que recuerda la reciente Sentencia de 23 de marzo de 2006 , con cita de abundantísima jurisprudencia. Como tal obligación de medios, se cumple con la realización de la actividad prometida, aunque no venga acompañada de la curación del lesionado, con tal de que se ejecute con la diligencia exigible en atención a la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1101 y 1104 del Código Civil . La actividad que debe el médico, a quien se reputan los necesarios conocimientos técnicos, es la de un experto profesional, que, como tal, queda obligado no ya a actuar con la diligencia de un buen padre de familia, sino a aplicar las energías, medios y conocimientos que, según el estado de la ciencia, "lex artis" o conjunto de saberes y técnicas propias de su profesión, estaban objetivamente a su alcance para el logro de aquel fin -Sentencia de 30 de diciembre de 2004, que cita las de 12 de febrero de 1990, 29 de julio de 1998 y 8 de septiembre de 1998-; siendo, desde luego, la impericia una forma de negligencia, por lo que quien asume como experto una obligación de actividad y no la cumple con el rigor técnico exigible, responde, como deudor negligente, del daño causado -Sentencia de 30 de diciembre de 2004 -.

Ciertamente, tal y como pone de relieve la sentencia recurrida, esta Sala ha atendido a la doctrina del daño desproporcionado en determinadas ocasiones al examinar la concurrencia de los presupuestos determinantes de la responsabilidad médica, que incide en la determinación de la culpabilidad del autor, principalmente a la hora de analizar la responsabilidad de los centros sanitarios y de las entidades de las que dependen. Dicha doctrina -que además de la sentencia citada en la de la Audiencia Provincial que se recurre, ha sido considerada, entre otras, en las de fecha 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 9 de diciembre de 1999, 29 de noviembre de 1999, 18 de diciembre de 2002, 31 de enero de 2003, 2 de julio de 2003, 8 de mayo de 2003, 15 de noviembre de 2003, 26 de marzo de 2004, 17 de noviembre de 2004, 26 de mayo de 2005 y 24 de noviembre de 2005-, corresponde a la regla "res ipsa loquitur" -la cosa habla por sí misma- y se refiere a la evidencia que crea una deducción de negligencia, habiendo sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana, así como por la alemana que ha acuñado la regla del "Anscheinsbeweis" -la apariencia de prueba-, por la francesa que ha desarrollado el concepto de la "faute virtuelle" culpa virtual-, y por la italiana -que parte de la base de premisas que la ciencia médica proporciona en función de datos derivados de la experiencia o de la probabilidad estadística. Requiere en todos los casos que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado, aunque no se conozca el detalle exacto, y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima -Sentencia de 26 de mayo de 2005, que cita la de 29 de junio de 1999 -.

La aplicación de esta doctrina se ha realizado, empero, con cautela, en los casos en que la necesidad de proteger de una manera más efectiva a las víctimas ha determinado a su vez la necesidad de atenuar la exigencia del elemento subjetivo de la culpa inherente al sistema de imputación de la responsabilidad imperante en el derecho patrio. El criterio de imputación propio de un sistema de responsabilidad de tinte subjetivista, como es el que establece el artículo 1902 del Código Civil , exige, ante todo -como recuerda la Sentencia de 24 de noviembre de 2005 , con cita de otras anteriores-, el reproche culpabilístico y la demostración de la relación de causalidad y de la culpa, en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo "lex artis ad hoc", razón por la que se ha de responder incluso del riesgo típico si el daño se debió a su actuación descuidada o a la aplicación de técnicas inapropiadas, aunque no de aquellos daños, por muy desproporcionados que parezcan, si se prueba que no fue debido a un acto negligente.

Asimismo, en íntima relación con los criterios anteriormente expuestos, esta Sala ha aplicado el criterio de imputación objetivo de la responsabilidad que se recoge en el artículo 28.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al examinar la de los centros sanitarios y asistenciales, atendiendo al carácter de consumidor que cabe predicar del paciente, el cual, como se destaca en la Sentencia de 11 de noviembre de 2004 , ha utilizado unos servicios, que incluyen los sanitarios, de cuyo uso se han derivado unos daños de los que debe responder quien los presta, en la medida en que se dan las circunstancias que, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.2 de aquella Ley , determinan la responsabilidad.

Ahora bien, sea cual fuere el criterio seguido para atribuir la responsabilidad, ya el de naturaleza subjetiva, ya el basado en la doctrina del daño desproporcionado -que, según recuerda la Sentencia de 15 de febrero de 2006 , no conduce "per se" a la objetivización de la responsabilidad, sino a la demostración de la culpabilidad del autor del daño-, ya, en fin, el de carácter objetivo derivado de la aplicación de leyes especiales, en todo caso es preciso que se de un enlace causal entre el daño y la actuación del demandado que opera como ineludible presupuesto para que pueda declararse la responsabilidad de éste, por más que su rigor se atenúe por la aplicación de aquellos criterios que se han utilizado como alternativos para atribuir la responsabilidad en este campo, incluso por el de la atribución al paciente de la valoración de la relación de causalidad, que le permitiría demostrar que si el médico hubiera actuado de manera distinta de aquella en que lo hizo no se hubiera producido el resultado dañoso -Sentencia de 17 de noviembre de 2004 -; de modo que cuando falta ese nexo causal no puede declararse la responsabilidad -Sentencias de 19 de julio y 23 de septiembre de 2004 , entre otras-. Esta causalidad es una causalidad física o material, antes que jurídica, cuya determinación constituye una "questio facti" que, como tal, es función propia de la instancia, y resulta ajena, por tanto, al control casacional salvo que se combata la apreciación del tribunal de instancia sobre este particular mediante la oportuna y adecuada formulación de un motivo de casación por error de derecho en la valoración de la prueba, con la ineludible cita de la regla legal de prueba que se considera infringida.

Además, en este sentido, las conclusiones de la sentencia recurrida, producto de la valoración de la prueba practicada en el proceso, sitúa el origen de los daños al margen de la actuación e intervención de los demandados. Y así es que la falta de acreditación de la causa material de los daños impide, pues, el examen de la corrección del juicio de imputabilidad en el plano jurídico a través de cualquiera de los criterios atributivos de la responsabilidad, ya referidos al carácter del título de imputación, ya a la prueba de la culpabilidad y de la causalidad, en la medida en que el resultado del juicio fáctico es previo y excluyente del análisis de la existencia de la relación de causalidad como "questio iuris". La denuncia casacional, de este modo, se construye desde un presupuesto de hecho distinto de aquel en que la Audiencia ha basado su decisión tras valorar la prueba de autos sin previamente desvirtuarlo, lo que supone incurrir en el vicio casacional denominado doctrinalmente y jurisprudencialmente como supuesto de la cuestión.

En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la teoría del vencimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que en el presente caso las mismas se impondrán a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español