STS 161/96, 28 de Febrero de 1996

Las Sociedades "Bonduelle España, S.A.", "DIRECCION000." y "Comercial de Vinos de Calidad, S.A." promovieron juicio declarativo de menor cuantía contra la Compañía mercantil "DIRECCION001.", Don Adolfoy Don Francisco, pretendiendo que la sentencia a dictar condenase, por una parte, a "DIRECCION001." a satisfacer los siguientes importes a: "Bonduelle España, S.A.", la suma de 7.005.048.- pesetas, "Comercial Vinos de Calidad, S.A.", la de 3.501.731.- pesetas, y "DIRECCION000.", la de 30.912.- pesetas, y, por otra parte, a Don Adolfoy Don Francisco, a satisfacer solidariamente entre sí los mismos importes, caso que no exista patrimonio en poder de "DIRECCION001." para hacer efectiva la anterior condena, y ello, en concepto de indemnización por su evidente negligencia en las labores administrativas propias de su cargo al frente de la mencionada sociedad, cuyas pretensiones se basaban en las alegaciones fácticas que se exponen a continuación: -Las tres empresas actoras tienen en común el haber sido, en su día, proveedoras del primer demandado, con la cual, concertaron una serie de operaciones comerciales-, -"Bonduelle España, S.A." vendió a "DIRECCION001.", entre los meses de Mayo a Julio de 1.989, géneros por el total importe de 7.090.247.- pesetas, pero al efectuarse dos abonos por total de 85.199.- pesetas, la suma asciende a 7.005.048.- pesetas-, -"Comercial de Vinos de Calidad, S.A." vendió a la empresa demandada, entre Mayo y Agosto de 1.989, diversas mercancías por total de 3.501.731.- pesetas-, -"DIRECCION000." vendió, en Agosto de 1.989, a la repetida empresa género ascendente a 30.912.- pesetas-, -Las gestiones efectuadas han resultado inútiles al no ser posible localizarla, sin que nadie pueda dar razón de la misma, y consultado el Registro Mercantil, sus administradores solidarios son los codemandados Sres. Adolfoy Francisco- y -Formulada reclamación amistosa el Sr. Adolfo, se desentendió del asunto, alegando que en Septiembre de 1.989 dejó el cargo de Administrador, ostentando el mismo en la actualidad y con carácter único el Sr. Francisco, en virtud de unos acuerdos tomados en Junta General de accionistas el 14 del referido mes. Las sociedades actoras, a la vista de la situación en que se encuentra la sociedad demandada, materialmente "desaparecida", como resultado de la diligencia de emplazamiento negativa, procedieron a desistir de las acciones ejercitadas contra dicha sociedad, manteniendo la acción de responsabilidad deducida contra los otros demandados comparecidos en autos. Las pretensiones ejercitadas en la demanda fueron desestimadas por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vilafranca del Penedés, en sentencia de 30 de Octubre de 1.991, la que fue confirmada en su integridad por la dictada, en 28 de Abril de 1.992, por la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, y es esta segunda la recurrida en casación por la sociedades actoras, a través de la formulación de tres motivos amparados en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción por la Ley 10/1.992, de 30 de Abril.

Los tres motivos del recurso pueden ser estudiados conjuntamente por la relación existente entre ellos, en los que se denuncia, de modo respectivo, las infracciones de los artículos 79 y 81, éste por inaplicación, de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de Julio de 1.951, y de la doctrina jurisprudencia relativa al "velo de sociedades", violada por inaplicación, y el desarrollo argumental de los mismos cabe resumirle así: -En la sentencia del Juzgado se considera que no procede aplicar el artículo 79 al no existir ni una actuación negligente de los Administradores, ni un daño en el patrimonio de los actores, estando, en definitiva, desarrollado este razonamiento en el quinto fundamento de derecho, que puede sintetizarse en: --no puede admitirse en Derecho que una sociedad "sea hecha desaparecer", por tanto, mientras no sea disuelta o liquidada, seguirá existiendo; -la venta de su patrimonio social (existencias y finca) no indica por si solo una conducta negligente de los Administradores-, y la venta de tal patrimonio no supone que se lesionen los créditos de los acreedores-, -Dicho razonamiento es mantenido en la sentencia de la Audiencia, que, en su tercer fundamento, señala: -no consta la disolución de la sociedad, -no consta que los Administradores hayan actuado con malicia, abuso de facultades o negligencia grave, -no consta que la venta del patrimonio social no se haya efectuado para paliar de alguna medida las deudas sociales-, -Frente a tal razonamiento es de afirmar la concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 79, al quedar probado: 1) Existencia de un daño. Las sociedades acreedoras no pueden reclamar sus créditos a la sociedad deudora al haber desaparecido del mundo mercantil y carecer de patrimonio. 2) Conducta culposa de los Administradores, por cuanto han permitido que la sociedad: a) Llegado un momento de sobreseimiento en sus pagos, no se procede a su disolución, artículo 150 de la Ley de Sociedades Anónimas. b) La sociedad cierra sus instalaciones, careciendo del domicilio social que exige el artículo 5. c) No se ha convocado Junta General en orden a la disolución o liquidación o cambio de domicilio social, artículo 152. d) Al no convocarse Juntas, no se ha podido someter a la aprobación de los socios los balances anuales de la cuenta de pérdidas y ganancias, artículos 102 y concordantes. e) No se ha reintegrado el capital social o no se ha disuelto la sociedad por la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cifra inferior a la tercera parte del capital, artículo 150.3 de la Ley y 221 del Código de Comercio, y f) No se ha acudido a procedimiento concursal para el pago ordenado de sus deudas. 3) Relación de causa a efecto entre el daño producido y la actuación negligente de los Administradores, y 4) Condición de acreedores por parte de los recurrentes, como resulta de la prueba practicada-, -Así pues, existen determinados incumplimientos a sus obligaciones legales y estatutarias por los Administradores, que determina su negligencia grave y su obligación de responder de los perjuicios para los acreedores sociales. Esto es, en definitiva el tenor del artículo 79, que viene desarrollando la jurisprudencia, de la que son exponentes las sentencias de: 13 de Febrero de 1.990, al decir que: "Conforme al Artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas, los Administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado comerciante, y con ello la Ley les está exigiendo una diligencia normal en el desempeño de su cargo, diligencia que será uno de los factores determinantes de su responsabilidad. Es fácil colegir que no hay una determinación de casos o requisitos en los que sea exigible dicha responsabilidad, la que está relacionada simplemente con el desempeño del cargo, que en multitud de ocasiones está establecida por la propia Ley en relación a las obligaciones que se les imponen, pero en otras no tendrá otras consecuencias que la de que con sus actuar incurran en malicia, abuso de facultades o negligencia grave, sin perjuicio del nexo que debe existir en todo caso, entre el daño y la conducta del Administrador". 3 de Abril de 1.990, al señalar que: "El artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas no sólo se refiere a la malicia, abuso de facultades o negligencia grave de los Administradores, sino que presupone un daño causado, y una relación de causa a efecto entre esta situación irregular o perjudicial y el daño causado, ya que el objeto de la acción es obtener una indemnización o resarcimiento del daño". y 11 de Octubre de 1.991, al declarar que: "La acción indemnizatoria contra los administradores "requerirá un daño causado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave" así como "una lesión directa de los intereses de los socios o terceros". (Motivo primero)-, -En la sentencia no se aplica el artículo 81, por lo que no se ha reconocido el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por el daño sufrido en sus intereses como consecuencia de una actuación negligente por parte de los Administradores de una sociedad desaparecida-, -No se pretende ejercitar "la acción social de responsabilidad" a que se refiere el artículo 80, ya que la ejercitada ha sido la "acción individual de responsabilidad" que corresponde a todo tercero frente a actos de los Administradores que lesionen directamente sus intereses-, -Ha sido práctica habitual la constitución de sociedades con un reducido capital y con un número limitado de socios, a la vez Administradores, creados para llevar a cabo operaciones mercantiles muy por encima de sus posibilidades reales, quienes actúan de esta forma amparados por la seguridad que les ofrece tal sociedad interpuesta-, -Ha quedado acreditada la suspensión de toda actividad social, sin que se haya podido saber a que se ha aplicado su patrimonio, y mediante la diligencia negativa de su emplazamiento, consta que la sociedad carece de domicilio social, y la certificación del Registro Mercantil acredita que no ha sido disuelta, ni liquidada-, -Existe una negligencia grave y se incumplen tanto la ley, como los Estatutos sociales, porque ha quedado acreditado que: a) En 1.986 se constituyó la sociedad con duración indefinida y capital social de un millón de pesetas. b) A lo largo de 1.989, la sociedad efectúa diversos pedidos de mercancías, que no pagó. c) En 1.990 se descubre que la sociedad quedó inactiva, y sin que tan siquiera se haya inscrito en el Registro su disolución o liquidación, o se haya promovido expediente de quita o concursal para el pago de sus débitos. d) Se ha vendido el domicilio social, no teniendo en la actualidad ninguno. e) No se ha adoptado ningún acuerdo en orden a la liquidación de la sociedad, y f) Sin embargo, los Administradores, al contestar la demanda, manifiestan que han vendido el patrimonio social con el fin de pagar algunas de las deudas de la sociedad-, -Evidentemente, a los acreedores impagados se les ha producido una situación de injusticia frente a los "beneficiados" a quienes se pagaran sus créditos con el importe de la venta del patrimonio-, -La jurisprudencia, consecuente con la interpretación del artículo 81, ha declarado: La Sentencia de 12 de Abril de 1.989, "que tanto la acción de responsabilidad de la administradora, calificada como acción individual, del Artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas, como la acción social del Artículo 80 requieren, en aplicación de norma legal y de la jurisprudencia, la concurrencia de los requisitos de un daño estimable y una actuación dolosa o gravemente negligente"; la de 26 de Noviembre de 1.990, "que el artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas hay que entenderlo en el sentido, bien de que una vez reconocida, mediante el ejercicio de las acciones que recoge el Artículo 80 Ley S.A., la responsabilidad de los Administradores, puedan ejercitar los socios y terceros las acciones de indemnización que les puedan corresponder por los actos de aquellos que lesionen directamente sus intereses, o bien ya cuando se contemple una responsabilidad que afecte de forma directa a un socio o tercero, es decir, que no afecte al interés colectivo del ente social, sino a una persona concreta y determinada",, y la de 11 de Octubre de 1.991, concluye diciendo "que el artículo 81 exige lesión directa (los denominados "daños primarios) a los terceros por actos de los Administradores" (motivo segundo)-, -Hay que destacar el hecho de que, así como los Administradores aportan justificación documental de la venta del patrimonio social, sin embargo, ningún documento aportan respecto del destino que se dió al producto de la venta, diciendo únicamente que "con su importe se dedicaron a pagar una parte de las deudas sociales", pero nada se prueba al respecto- y -¿No será que se haya utilizado la sociedad como camino de fraude para perjudicar intereses privados, y que abusando de la independencia de la entidad jurídica, se ha producido un daño ajeno, un ejercicio antisocial de su derecho?. Tal es,, en definitiva, la doctrina del "levantamiento del velo" de la persona jurídica que, iniciada en la Sentencia de 28 de Mayo de 1.984, ha sido posteriormente desarrollada en las Sentencias de 16 de Julio y 24 de Noviembre de 1.987; 25 de Enero, 4 de Marzo y 24 de Diciembre de 1.988 y 3 de Junio de 1.991, entre otras. (motivo tercero).

Concretada la cuestión litigiosa a una acción de responsabilidad de los Administradores de una Sociedad Anónima por daños causados a determinados acreedores en el ejercicio o desempeño de su cargo o facultades atribuidas en el concepto de Administradores, dicha responsabilidad se encuentra regulada en la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades de tal naturaleza, de 17 de Julio de 1.951, que es la aplicable al caso de autos, en los artículos 79, 80 y 81 de la misma, preceptos que pueden ser complementarios entre sí, y cuya responsabilidad, a tenor de la dicción de la mencionada regulación, requiere, como requisito común,, una actuación caracterizada por "malicia, abuso de facultades o negligencia grave" y de la que se origine, en una relación de causa a efecto, el daño producido, elementos los indicados que, asimismo, vienen exigidos, en su concurrencia, por reiterada jurisprudencia de la Sala, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias reseñadas en el primer motivo y la de 12 de Abril de 1.989, reseñada en el segundo, y acerca de las cuales es de señalar que los conceptos de "malicia" o "negligencia grave" son no simples hechos sino, más bien, apreciaciones de hechos para calificarles de ese modo, y, en cuanto tales, su estimación corresponde a la potestad atribuida a los Juzgados y Tribunales.

Aunque la acción de responsabilidad que nos ocupa se reduce al ámbito de su ejercicio frente a los Administradores de la sociedad "DIRECCION001.", no cabe olvidar que, atendiendo al suplico de la demanda, dicha acción venía a tener carácter subsidiario al condicionarse al caso de no existir patrimonio en poder de la sociedad, con lo cual, al ser desistida la acción formulada contra la sociedad por entender la parte que había materialmente "desaparecido" y esto, como consecuencia del resultado negativo de la diligencia de emplazamiento y de las manifestaciones efectuadas por los otros demandados, no es posible negar que la tal acción, al haber sido desistida, quedó imprejuzgada, pero haciendo abstracción del problema que ello pudiera plantear a efectos de la responsabilidad final de sus Administradores por impago de las mercancías suministradas por las sociedades actoras, y haciendo abstracción, asimismo, de la circunstancia de no haber sido suficientemente adverada la facturación que detallaba esas mercancías, es de ver que la actuación culposa en que se concreta la realizada por los Administradores, consistió, según se relaciona en los dos primeros motivos del recurso, ya que en la demanda no se hizo, prácticamente, especificación alguna, en: -falta de disolución o liquidación de la sociedad al llegar el momento del sobreseimiento en sus pagos -cierre de sus instalaciones, -careciendo del domicilio social- ausencia de convocatoria de Junta General de Accionistas en orden a su disolución, liquidación o cambio de domicilio social -imposibilidad de someter a la aprobación de los socios los balances anuales de pérdidas y ganancias al no convocarse juntas -falta de reintegro del capital social o ausencia de disolución como consecuencia de la existencia de pérdidas que dejasen reducido el patrimonio a una cifra inferior a la tercera parte del capital social -inexistencia de procedimiento concursal para pago ordenado de deudas -desaparición de la sociedad-.

Con la exposición de los actos que integraron la actividad culposa de los Administradores y que la parte estima acreditados en los motivos del recurso, parece evidente su propósito de convertir éste en una tercera instancia, lo cual, no es admisible casacionalmente, pero al margen de ello, los únicos actos que la sentencia recurrida considera acreditados son "sucesivas ventas", con las cuales, se está aludiendo, sin duda y dada la aceptación substancial de los razonamientos de la sentencia de primera instancia, a las concernientes a diversas mercancías y a la finca que ocupaba la entidad, que fueron las consideradas acreditadas en la precitada sentencia y efectuadas por uno de los administradores, ahora bien, el juicio de valor formulado por Tribunal "a quo" respecto a tales ventas, coincidente con el Juez de instancia, fue que ello no representó ningún presupuesto doloso, abusivo o gravemente culposo y que se trató de paliar en alguna medida las deudas sociales, juicio que, a su vez, debe complementarse con el expresado por el referido juzgador: no haber quedado probado "que fuera a causa de esas acciones concretas (o de una de ellas) que se lesionase a los concretos derechos de crédito",, juicios ambos que han quedado inalterables a los fines casacionales, y, desde luego, ninguna de las dos ventas pueden estimarse como derivadas de un acuerdo social, ni como susceptibles de haber lesionado directamente los intereses de las sociedades acreedoras, lo que, unido a la inexistencia del presupuesto ya hecho mención, conduce a concluir que semejantes actos dispositivos no pueden ser incluidos en los supuestos que contemplan los artículos 79, 80 y 81 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Por lo que afecta los actos relatados en los motivos del recurso, y no obstante el impedimento procesal contrario a cualquier análisis de los mismos, en razón a lo apuntado con anterioridad, es de decir que la actitud omisiva que se imputa a los Administradores al respecto, no permite ser interpretada cual manifestación de una "malicia, abuso de facultades o negligencia grave" a la que, en función de una relación de causalidad, cupiera atribuir, de una manera directa, el resultado dañoso materializado en el impago de los géneros suministrados por las sociedades actoras, ni como fruto de un acuerdo social adoptado con la finalidad de conseguir aquel impago, y de aquí, que, tampoco, tales actos omisivos puedan comprenderse en los supuestos de los preceptos de referencia, lo que determina, en definitiva, la imposibilidad de haber incurrido el Tribunal "a quo" en las infracciones denunciadas en los dos primeros motivos del recurso, lo que comporta la claudicación de los mismos.

Igualmente, el motivo tercero del recurso debe seguir la misma suerte que los precedentes, es decir, su inviabilidad, y ello, porque: a) La cuestión que plantea, el levantamiento del "velo de sociedades", no fue abordada en su momento, tratándose, pues, de una cuestión nueva. b) En el motivo se alude a una sociedad "DIRECCION002.", haciéndolo de tal manera que parece sobreentenderse que fuera la destinataria, en virtud de compraventa, del patrimonio social perteneciente a "DIRECCION001.", con lo que se induce a pensar que el "levantamiento del velo", se viene a referir a esas sociedades, pero con la particularidad de no haber sido traída al procedimiento la sociedad adquirente, y c) DIRECCION001ju1octrina jurisprudencial citada en el motivo nada tiene que ver con la explícita acción de responsabilidad que se ejercita en la demanda contra los Administradores. Así pues, la improcedencia de los tres motivos formulados en el recurso de casación interpuesto por las sociedades, "Bonduelle España, S.A.", "DIRECCION000." y "Comercial de Vinos de Calidad, S.A.", lleva consigo, en virtud de lo dispuesto en el rituario artículo 1.715.3, la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición de las costas a las sociedades recurrentes y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por el Procurador Don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig-Mauri, en representación de las sociedades, "Bonduelle España, S.A.", "DIRECCION000." y "Comercial de Vinos de Calidad, S.A.", contra la sentencia de fecha veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y dos, que dictó la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, y condenar, como condenamos, a las indicadas sociedades al pago de las costas de este recurso, y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal oportuno. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- A. BARCALA Y TRILLO- FIGUEROA.- J. ALMAGRO NOSETE.- G. BURGOS PEREZ DE ANDRADE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Barcala y Trillo-Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.