STS, 3 de Marzo de 2001

Con fecha 30 de noviembre de 1998, el Procurador Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de la entidad Máquinas Electrónicas Comega S.L. y de Doña Ángela presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada, con fecha 24 de octubre de 1997, al Consejo de Ministros por los daños y perjuicios causados a las mencionadas recurrentes, al que se acompañaba copia del acuerdo de Consejo de Ministros impugnado de fecha 18 de septiembre de 1998, por lo que, mediante providencia de 17 de diciembre de 1998, se acordó tener por parte al Procurador comparecido en la representación ostentada, publicar el anuncio prevenido en la ley y reclamar el expediente administrativo así como requerir a la Administración para que procediese a emplazar a los interesados en dicho expediente.

Recibido el expediente, mediante diligencia de ordenación de fecha 1 de febrero de 1999 se emplazó a la representación procesal de las recurrentes para que, en el término de veinte días, formalizase la demanda, lo que efectuó con fecha 10 de marzo de 1999, alegando que el artículo 38. dos, de la ley 5/1990, de 29 de junio, sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria, estableció un gravamen complementario de la tasa fiscal sobre los juegos de suerte, envite o azar, por importe de 233.250 pesetas por máquina recreativa, que el Tribunal Constitucional, según sentencia número 173/1996, de 31 de octubre (publicada en el B.O.E. de 3 de diciembre), declaró inconstitucional y nulo al haber llevado a cabo, retroactivamente, un aumento injustificado de la deuda tributaria, y, en aplicación del citado precepto, declarado posteriormente inconstitucional y nulo, la Consellería de Economía y Hacienda de la Generalidad Valenciana, en ejecución de avales prestados por la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (BANCAJA), ingresó las siguientes cantidades: a).- De Máquinas Electrónicas Comega, S.L.: Liquidación 12/90/AA/1012, fecha ingreso 7-11-94: 1.224.562 pesetas. Liquidación 12/92/DI/44, fecha de ingreso 7-11-94, intereses de demora: 268.238 pesetas. b).- De Doña Ángela : Liquidación 12/90/AA/1011, fecha de ingreso 7-11-94: 4.163.512 pesetas. Liquidación 12/92/DI/46, fecha de ingreso 7-11-94, intereses de demora: 912.008 pesetas, y como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del referido artículo 38. Dos de la Ley 5/1990, de 29 de junio, las recurrentes mediante escritos dirigidos al Consejo de Ministros, presentados en la Subdelegación del Gobierno de Castellón de la Plana en fecha 24 de octubre de 1.997, formularon reclamación de exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en solicitud de indemnización, cuyo importe cifraban en las cantidades ingresadas por el gravamen complementario declarado nulo, más los intereses devengados durante todo el tiempo transcurrido desde la fecha de su cobro hasta su total devolución, cuyas reclamaciones fueron desestimadas por acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 18 de septiembre de 1998, contra la que se interpone el presente recurso contencioso-administrativo, terminando con la súplica de que dicte sentencia en su día por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo, se anule la resolución recurrida y se acceda a la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, dando lugar a la indemnización reclamada, solicitando por otrosí II que, dado que no consta en el expediente administrativo el escrito de fecha 16-10-1997 dirigido por Doña Ángela al Consejo de Ministros y documentos acompañados al mismo, se requiera a la Administración demandada para que aporte testimonio del escrito de reclamación dirigido al Consejo de Ministros y documentos acompañados al mismo, escrito que lleva sello de presentación en la Subdelegación del Gobierno de Castellón de la Plana, de fecha 24 de octubre de 1.997, los que se adjuntan al escrito de demanda por copia.

Mediante diligencia de ordenación de 17 de marzo de 1999, se tuvo por formalizada en tiempo y forma la demanda y se ordenó entregar las actuaciones y el expediente administrativo al Abogado del Estado para que, en el plazo de veinte días, contestase dicha demanda, lo que llevó a cabo con fecha 14 de abril de 1999, alegando que, si bien la Ley 50/90, de 29 de junio, creo un gravamen complementario sobre la tasa fiscal del juego de aplicación a las máquinas recreativas tipo B, por importe de 233.250 pesetas por máquina, a pagar en los veinte primeros días del mes de octubre de 1990, y que el Tribunal Constitucional lo declaró inconstitucional en su Sentencia 173/1996 BOE 3-12-96 es muy dudoso que pueda tener aplicación práctica la responsabilidad del Estado por las leyes mientras no se desarrolle el artículo 9.3 de la CE, pues cuando una ley regula su propio mecanismo de indemnización -como sucede con la expropiación legislativa- hay que atenerse estrictamente a los términos de esta ley, sin ampliar ni disminuir la indemnización, de manera que cuando una ley es declarada inconstitucional, esa declaración tiene efectos «ex nunc», y, por tanto, no es título para exigir una responsabilidad a causa de actos producidos durante la vigencia de dicha ley, sin que quepa revisar actos confirmados por sentencia judicial firme, y en este caso la Sentencia del Tribunal Constitucional no es título suficiente para la reparación que se solicita, pues sólo tiene efectos pro futuro y no permite la rescisión de la cosa juzgada, y sin que el Tribunal Supremo haya reconocido indemnización en estos casos, faltando la prueba de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial del Estado siendo la justicia un valor superior en nuestro ordenamiento, por lo que terminó con la súplica de que se desestime en todos sus extremos el recurso contencioso-administrativo, sin cuestionar la exactitud de los documentos adjuntados por copia al escrito de demanda.

Mediante providencia de 19 de abril de 1999 se concedió a la parte demandante el término de quince días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 17 de mayo de 1999, reiterando los hechos y fundamentos de derecho alegados en su escrito de demanda así como lo pedido en ésta.

Por diligencia de ordenación de 20 de mayo de 1999 se tuvo por evacuado el traslado para conclusiones de las demandantes y se concedió al Abogado del Estado el plazo de quince días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que llevó a cabo con fecha 11 de junio de 1999, insistiendo en lo alegado en su escrito de contestación a la demanda y expresando que el Tribunal Constitucional no ha dado efecto retroactivo a su declaración de inconstitucionalidad en los recursos de Amparo que ante él se han planteado, por lo que reiteró su petición de que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Declaradas conclusas las actuaciones, se ordenó que quedasen pendientes de señalamiento para deliberación y fallo cuando por turno correspondiese, lo que se efectuó el día 19 de julio de 2000 para que tuviese lugar aquélla el día 20 de febrero de 2001, designándose Magistrado Ponente, la que se celebró oportunamente con observancia en la tramitación del proceso de las reglas establecidas por la Ley.

De los documentos aportados, consistentes en copia de las certificaciones del Jefe de Contabilidad de la Intervención Delegada en los Servicios Territoriales de la Consejería de Hacienda de la Generalidad Valenciana en Castellón se deduce que con fecha 7 de noviembre de 1994, Doña Ángela ingresó en la Consejería de Economía y Hacienda de la Generalidad Valenciana la cantidad de 4.163.512 pesetas, en concepto de principal y recargos, y la suma de 912.008 pesetas, en concepto de intereses de demora, por el gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego, y de las fotocopias de certificaciones libradas por el mismo Jefe de Contabilidad, obrantes en el expediente administrativo, se deduce que, con la misma fecha, la entidad Máquinas Recreativas Comega S.L. ingresó en dicha Consejería la cantidad de 1.224.562 pesetas de principal y recargo, más 268.238 pesetas de intereses de demora, por el referido concepto de gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego.

En este proceso se ha planteado idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98), 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997), 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/98), 20 de enero de 2001 (recurso 562/98) y 17 de febrero de 2001 (recurso 349/98), si bien en las cinco últimas se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre.

Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

Es preciso insistir en el criterio mantenido en nuestras Sentencias de 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997) 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/98), 20 de enero de 2001 (recurso 562/98) y 17 de febrero de 2001 (recurso 349/98) en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abundar, como ya hicimos en estas últimas sentencias, en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 -recurso de casación en interés de la ley, R.J. 10215/98), aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prefigura un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (artículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho o, como en este caso, inadmisible la acción ejercitada, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en fuerza de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario en las arcas de la Comunidad Autónoma de la Comunidad Valenciana, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestras Sentencias de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98) y 17 de febrero de 2001 (recurso 349/98), el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

Es estimable, y así lo hemos decidido en las mencionadas Sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuaron los respectivos ingresos, en este caso el 7 de noviembre de 1994 (según certificaciones libradas por el Servicio de Contabilidad de la Generalidad Valenciana), hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre, 27 de diciembre de 1999 y 5 de febrero , 29 de febrero, 13 de junio, 15 de julio, 30 de septiembre de 2000 y 20 de enero de 2001) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Novena de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 37 a 79 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 y 67 a 72, y Disposición Transitoria Segunda 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.