STS, 30 de Diciembre de 2004

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2004:8525
Número de Recurso6195/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución30 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

RAMON TRILLO TORRESFERNANDO LEDESMA BARTRETJAIME ROUANET MOSCARDORAFAEL FERNANDEZ MONTALVOOSCAR GONZALEZ GONZALEZMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAFRANCISCO TRUJILLO MAMELYEDUARDO ESPIN TEMPLADOJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil cuatro.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 6.195/2.001, interpuesto por SOGECABLE, S.A., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 27 de junio de 2.001 en el recurso contencioso-administrativo número 12/1.999, sobre aprobación del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrestre.

Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y ONDA DIGITAL, S.A., representada por la Procuradora Dª Mercedes Revillo Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2.001 desestimando el recurso promovido por Sogecable, S.A., contra la Orden del Ministerio de Fomento de 9 de octubre de 1.998, por la que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal.

SEGUNDO

Notificada esta sentencia a las partes, por la referida Entidad se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de octubre de 2.001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Sogecable, S.A. compareció en forma en fecha 10 de noviembre de 2001, mediante escrito interponiendo el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, en concreto, de los artículos 208.2 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218 de la citada Ley procesal civil, así como del artículo 24 de la Constitución, en relación con la falta de argumentación de la resolución judicial;

- 2º, amparado igualmente en el apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las mismas normas reguladoras de la sentencia alegadas en el anterior motivo:

- 3º, formulado en los mismos términos que los dos primeros motivos, y

- 4º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 23.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 2.2 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y de la Televisión, 1 de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, Reguladora del Tercer Canal de Televisión, 4.1, 4.3, 9 y 10 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada y con la Disposición Adicional Cuadragésimocuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

Terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que: 1º, casando y anulando la sentencia recurrida por quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las resoluciones judiciales dicte, la propia Sala, nueva sentencia por la que se acuerde, al amparo de la previsión contenida en el artículo 95.2 c) y d) de la Ley 29/1998, en relación con el artículo 88.3 de la misma Ley, la estimación del recurso por apreciación de las infracciones de fondo alegadas tanto en la instancia como en este mismo recurso, integrando los hechos admitidos como probados por estar suficientemente probados según las actuaciones, o 2º, subsidiariamente, y para el improbable caso de que no aceptase el quebrantamiento de forma, case y anule la sentencia recurrida por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por los motivos de tal naturaleza que se contienen en el escrito de formalización.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 27 de junio de 2.003.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución recurrida, con imposición de las costas a la actora.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Onda Digital, S.A., cuya representación procesal suplicaba en su escrito que se desestime el recurso interpuesto con imposición de costas.

QUINTO

Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2.004, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 30 del mismo mes, produciéndose tras la deliberación un empate en el acto de votación, por lo que, conforme a los artículos 262 y 263 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se procedió a la formación de la correspondiente Sala de Discordia, procediendo el Excmo. Sr. Presidente de esta Sala al nombramiento de los Magistrados que habían de completarla y al señalamiento para el siguiente día 15 de diciembre de 2.004, mediante providencia de fecha 3 del mismo mes.

SEXTO

Realizada la deliberación, votación y fallo en el día señalado, y no estando el Excmo. Sr. Magistrado Ponente designado conforme con el voto de la mayoría, corresponde la redacción de la sentencia a otro Magistrado, conforme al artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiéndoselo encomendado el Sr. Presidente de la Sala al Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La presente casación tiene por objeto la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por la entidad SOGECABLE, S.A. contra la Orden del Ministerio de Fomento de 9 de octubre de 1.998 que aprobó el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrestre (TDT). La sentencia, después de recoger en su fundamento jurídico primero los argumentos que a juicio de la parte recurrente hacían nula la Orden impugnada, y en el segundo y tercero las alegaciones opuestas por las partes demandada y codemandada, fundamenta la desestimación del recurso en los siguientes razonamientos:

"CUARTO.- La Exposición de Motivos de la Orden impugnada señala: "La Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, establece, en su disposición adicional cuadragésimo cuarta, el régimen jurídico de la televisión digital terrenal, fijando, en su apartado 3, la necesidad de aprobación del Reglamento Técnico y de Prestación de los Servicios con carácter previo al comienzo de la prestación de los servicios de televisión digital terrenal.

Esta Orden pretende reglamentar la actividad, con la cobertura no sólo de la disposición citada sino, también, en lo relativo a la gestión directa del servicio de televisión, de la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y la Televisión, y de la Ley 46/1983, de 25 de diciembre, reguladora del Tercer Canal de Televisión, y, en lo que afecta a la gestión indirecta del servicio de televisión por entidades privadas, de la vigente Ley 10/1998, de 3 de mayo, de Televisión Privada".

La memoria explicativa de esta Orden, que se refería también al Real Decreto por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal /TDT), se fijaba en que el objetivo del texto era promover la existencia de una mayor oferta de programas de televisión terrenal, facilitando al mismo tiempo una mejora en la calidad y una mayor flexibilidad en la prestación del servicio asociada a la nueva tecnología que se introduce.

La Disposición Adicional 44 de la Ley 66/97 imponía la necesidad de aprobar por un lado el Plan Técnico de la Televisión Digital que precisara el número de concesiones posibles y por otro lado la Orden del M. de Fomento que además de aspectos técnicos, regulara la gestión directa e indirecta del servicio.

Con independencia a) de la gran complejidad normativa en el sector, al que se refería el Consejo de Estado en su Informe, cuando solicitaba que se realizara una regulación más racionalizada de este, que partiese de una visión de conjunto de los diferentes servicios y modalidades de su prestación b) de las ventajas que implica la introducción de la tecnología digital al permitir una mayor capacidad en el uso de las bandas y en la transmisión de señales y ser un sistema dotado de mayor flexibilidad permitiendo la utilización de canales, no solo para emitir diferentes programas, sino también para la prestación de otros servicios, lo que comportará una configuración radicalmente diferente del servicio de televisión terrenal c) de la conveniencia a la que alude el Consejo de Estado -exclusivamente conveniencia- de que la materia que nos ocupa, se regulara por norma con rango de Ley. Lo cierto es que desde un punto de vista estrictamente jurídico, único al que ha de ceñirse esta Sala, debe señalarse que no se aprecian ninguno de los vicios generadores de nulidad, a que alude la parte demandante.

La Orden que nos ocupa, única que ha de analizar esta Sala, prácticamente se limita a recoger las reglas establecidas, en la ya tantas veces citada Disposición Adicional y en las leyes que regulan el servicio de televisión terrenal en particular la Ley de Televisión Privada. Con independencia de lo que pudiera derivarse del Pliego de Condiciones del Concurso aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de Enero de 99, en que se apoya la actora para hablar de la transformación de un modelo generalista de televisión, en un tipo de televisión distinta, como es el de la televisión temática, no correspondiendo a esta Sala el examen jurídico de ese acuerdo, ni lógicamente pronunciarse sobre los modelos de televisión como tampoco examinar el Real Decreto por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la T.D.T., lo cierto es que del contenido de la Orden, solo se desprende esa practica remisión a normas con rango de Ley. Así señalan sus cinco artículos:

[En la presente Sentencia de casación se reproducen en el fundamento de derecho quinto]

QUINTO

De la regulación transcrita, no aciertan a verse esas contradicciones o modificaciones legales, que deduce la parte actora, que por lo demás, en el folio 37 de su demanda, señala: "en conclusión todos los artículos de la Orden lo que ponen de relieve es que la misma incide en una materia que en estos momentos se encuentra regulada en las leyes preexistentes donde se regulan las distintas modalidades del servicio de difusión si bien introduciendo en algunos casos determinados significativas modificaciones". Deducir que la básica remisión a normas con rango de ley excede de la habilitación contenida en la Ley 66/97, carece de cualquier fundamento. Como tampoco puede deducirse que los artículos 3 y 4 transcritos de la Orden, hayan comportado la decisión final del Consejo de Ministros en sus Resoluciones de 8 de Enero de 1999 y 18 de Junio de 1999 convocando y resolviendo el concurso o que los mismos vulneren el principio de jerarquía normativa. De igual modo el Artículo 2 de la Orden, no hace sino remitirse al Real Decreto 2169/98, impugnado ante el T. Supremo, por lo que aún cuando en sentido estricto no cabe hablar de litispendencia como dice Onda Digital, S.A. porque distinto es el Acto impugnado, lo cierto es que no es a esta Sala a quien corresponde examinar lo que se alega en relación a ese Real Decreto, sino obviamente al Tribunal Supremo.

No cabe, por lo demás, plantear la cuestión de inconstitucionalidad de la tan citada Disposición Adicional 44. El Abogado del Estado en su contestación examina las normas que permitirían plantear la cuestión de inconstitucionalidad (Art. 35 L.O.T.C. y 5 L.O.P.J.) pero de las alegaciones teóricas de la actora no acierta a verse cual sería el precepto constitucional vulnerado, asumiendo en tal sentido este Tribunal la argumentación vertida por la Abogacía del Estado y la codemandada.

Por último, el examen del Expediente administrativo y el Informe del Consejo de Estado, al que nos hemos referido, ponen de relieve que la Orden hoy impugnada y el Real Decreto aprobatorio del Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal fueron objeto de tramitación conjunta. Tampoco ello comporta ninguna causa de Nulidad al igual que todas las demás que habiendo sido aducidas, han sido rechazadas y siendo ello así, debe desestimarse el recurso interpuesto." (fundamentos de derecho cuarto y quinto)

El recurso se funda en cuatro motivos de casación. En los tres primeros, formulados al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se atribuye a la sentencia recurrida infracción de sus normas reguladoras, por contener declaraciones generales y apodícticas, sin rebatir directamente ninguno de los razonamientos de la demanda sobre los vicios de la Orden Impugnada, introducir otros no alegados, u omitir cuestiones planteadas -modificación de leyes preexistentes en cuanto al número de programas, falta de habilitación para regular el régimen jurídico de la gestión directa de TDT, habilitación para conceder a un solo concesionario todos los programas, regulación de la TDT como una forma de prestar el servicio y no como una nueva modalidad de televisión-, y no resolver sobre la ilegalidad de una Orden que se remite a un Real Decreto que no estaba vigente en el momento en que se dicta. Finalmente, el cuarto motivo se acoge al apartado 1.d) del citado precepto de la Ley de la Jurisdicción, y se aduce en él la infracción de las normas del ordenamiento aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y que se han mencionado en los antecedentes.

SEGUNDO

Como se puede observar en los fundamentos jurídicos transcritos, la Sentencia impugnada se apoya en formulaciones genéricas que no responden de forma específica a los argumentos vertidos en la demanda. Expresiones tales como "no se aprecian ninguno de los vicios generadores de nulidad, a que alude la parte demandante", "de la regulación transcrita, no aciertan a verse esas contradicciones o modificaciones legales, que deduce la parte actora", "deducir que la básica remisión a normas con rango de ley excede de la habilitación contenida en la Ley 66/97, carece de cualquier fundamento", "tampoco puede deducirse que los artículos 3 y 4 transcritos de la Orden hayan comportado la decisión final del Consejo de Ministros en sus Resoluciones de 8 de Enero de 1999 y 18 de Junio de 1999 convocando y resolviendo el concurso o que los mismos vulneren el principio de jerarquía normativa", "de las alegaciones teóricas de la actora no acierta a verse cual sería el precepto constitucional vulnerado, asumiendo en tal sentido este Tribunal la argumentación vertida por la Abogacía del Estado y la codemandada" no resuelven en concreto los problemas que el actor plantea en la demanda y que luego se detallarán, los cuales hubieran precisado un mayor rigor y una base argumental para desestimarlos.

Se está, en consecuencia ante una falta de motivación, con infracción de lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley Jurisdiccional, que viene agravada, además, por dejar sin resolver cuestiones concretas afectas a las pretensiones de las partes, como lo son las relativas a la modificación de las leyes preexistentes en relación al número de programas objeto de concesión, falta de habilitación de la Orden para regular el régimen de gestión directa, establecimiento por la norma impugnada del régimen jurídico de una nueva televisión como si se tratase de una nueva modalidad de televisión, remisión de la Orden a un Real Decreto que aún no estaba vigente o falta de legitimación de la actora. Tal ausencia de respuesta constituye también vicio de incongruencia, con lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva protegido por el artículo 24 de la Constitución Española, que no solo reclama la obtención de una resolución en cuanto al fondo, sino una resolución fundada, lo que no sucede cuando se elude el análisis de los argumentos esenciales de las partes. Se vulnera asimismo el principio procesal de contradicción, pues de nada vale otorgar a las partes iguales armas en el proceso, darles aparentes idénticas oportunidades de audiencia y alegaciones, si finalmente los argumentos fundamentales aducidos por una de ellas no merecen un examen crítico y razonado, sino meras declaraciones voluntaristas sin juicio razonado y razonable.

Debe en consecuencia estimarse el recurso de casación según lo solicitado en los tres primeros motivos y conforme a lo dispuesto en el artículo 95.1.d) resolver las cuestiones suscitadas en primera instancia.

TERCERO

Plantean las partes demandadas la falta de legitimación de la entidad recurrente para impugnar la Orden de 9 de octubre de 1.998, con base en que la misma se refiere al régimen de las nuevas concesiones, y para nada afecta a las ya otorgadas con anterioridad, como las de Sogecable, S.A., por lo que ningún perjuicio puede producirle. Se alega también litispendencia, o, en su caso, cosa juzgada, al plantearse cuestiones relativas al Real Decreto 2169/1998, y al Pliego de Condiciones que han de regir las bases del concurso, que son objeto de otros recursos ante el Tribunal Supremo.

Las excepciones deben rechazarse. La relativa a la falta de legitimación, porque es indudable el interés que posee la recurrente en materia de TDT, cuando en el futuro, si se renueva su concesión, vaya a tener que emitir en este sistema en concurrencia con otros operadores, con lo que los efectos sobre la competencia son evidentes en dicho mercado. A este respecto conviene repetir aquí lo que ya se dijo por esta Sala en su sentencia de 17 de junio de 2.002 (recurso 106/1.999) al resolver sobre una excepción similar opuesta al mismo recurrente:

"La excepción debe rechazarse. Sogecable S.A. no sólo alega el interés en suprimir un competidor, sino que pone de manifiesto que, a su juicio (sin que debamos ahora decidir si tiene o no razón, pues ello constituye el fondo del proceso, que resolveremos una vez decidido si procede la admisibilidad del recurso), su concesión puede transformarse, si le fuere renovada, posibilidad que es forzoso tomar en cuenta, en una concesión de Televisión Digital Terrenal, así como que la forma y manera en que Quiero Televisión S.A. establezca y desarrolle su actividad afecta directamente a su concesión, elementos bastantes para considerar que existe el interés legítimo que es el concepto base de la legitimación, conforme a los artículos 24.1 de la Constitución y 19.1.a) de la L.J."

No se produce, por otra parte, litispendencia, pues, al margen de referencias al Real Decreto y al Concurso, no son estos el objeto directo de la impugnación. Es indudable que las sentencias que se han dictado en los recursos que resuelven sus impugnaciones van a tener implicaciones en el presente, pues los criterios en ellas establecidos no pueden ser desconocidos ahora por un simple principio de unidad de doctrina, pero la impugnación de la Orden se basa, además de en unos motivos comunes, en otros que le son propios, lo que implica que el actual recurso tiene autonomía respecto de los que ya se sustanciaron ante este Tribunal Supremo.

CUARTO

Los motivos de impugnación contenidos en la demanda, son los siguientes:

  1. La Orden impugnada excede la habilitación otorgada por la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/1997, al regularse en la misma materias que nada tienen que ver con las propias de un reglamento técnico y de prestación de servicios de TDT, al contener la definición del régimen jurídico de la nueva televisión en todos y cada uno de sus artículos. Así indica que:

    1. el artículo 1, bajo el epígrafe "formas de gestión del servicio de televisión digital terrenal", cuando señala que "la explotación del servicio de televisión digital terrenal se podrá llevar a cabo mediante gestión directa o mediante gestión indirecta en régimen de concesión administrativa", no hace sino reproducir en un sólo precepto las precisiones sobre la gestión directa que están establecidas en los artículos 2.2 y 5 del Estatuto de Radio y Televisión, el artículo 10 de la Ley 46/1983, reguladora del Tercer Canal, el artículo 1 de la Ley 10/1988 de Televisión Privada, con lo que se hace por medio de una Orden lo que la Ley no hizo, esto es, afirmar que TDT no es una nueva modalidad de televisión, sino un simple cambio de tecnología de emisión, utilizando además el término "explotación" que choca con el concepto de "servicio público esencial".

    2. el artículo 2, aparte de mantener en su párrafo primero el statu quo existente para la televisión pública en la gestión directa con sus dos cadenas actuales, en su párrafo segundo, referido a la gestión directa por las Comunidades Autónomas, se encuentra en contradicción con las previsiones contenidas en la Ley 46/1983 y en el Estatuto de Radio Televisión en cuanto se asignan dos programas, siendo así que estas leyes sólo se les concedía un programa, modificación que pretende ampararse en el Real Decreto de 9 de octubre de 1.998 que carece asimismo de rango para modificar la Ley 46/1983. c) el artículo 3, cuando señala que "la explotación del servicio, se llevará a cabo mediante la asignación por el Ministerio de Fomento de los canales múltiples disponibles al efecto o de las programas que integren dichos canales", entra en contradicción con el mandato que se contiene en la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/1997, que habla de que habrá tantas concesiones cuantas sean técnicamente posibles.

    3. el artículo 4, al determinar que corresponde al Consejo de Ministros o al órgano competente de las Comunidades Autónomas la adjudicación de la concesión para la explotación del servicio de TDT está desbordando el ámbito de habilitación contenida en la Disposición Adicional 44ª.

    4. el artículo 5 es reiteración de lo prevenido en la Ley de Televisión Privada, en cuanto al plazo de vigencia (artículo 11), facultades del concesionario y horas de emisión (artículos 8, 9 y 14). II. Nulidad por permitir y entregar a la decisión del Gobierno que la gestión indirecta de TDT pueda hacerse mediante una concesión comprendiendo múltiples programas o canales, sin especificar, en cambio, que habría tantas concesiones cuantos programas puedan existir, frente a lo establecido en la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/1997, cuyo mandato es de que sean objeto de concesión "todas las técnicamente posibles". Añade la actora que la posibilidad de que el objeto de la concesión pudiesen ser todos los programas o los canales y no cada uno de los programas individualmente supone una contradicción clara con los términos de la Ley, pues significa que el adjudicatario de un canal lo será de sus cuatro programas, y sin que se especifique que lo concedible son programas singulares, lo que ha llevado a conceder en una única concesión catorce programas, que fue la decisión final del Consejo de Ministros al resolver el concurso convocado el 8 de enero de 1.999.

  2. Nulidad por infracción del principio de jerarquía normativa al entrar a regular la gestión directa de la TDT, señalando incluso el número de programas de las televisiones públicas, infringiendo, por un lado, lo establecido en la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/1997, que sólo remite a la potestad reglamentaria mediante Orden ministerial a "las concesiones para la gestión indirecta", sin que se diga nada en ella sobre las televisiones públicas; y, por otro lado, dicha regulación infringe además las previsiones contenidas en el artículo 2.2 de la Ley 4/1980 y 1 de la Ley 46/1983, que se refieren a la existencia de un solo programa que habría de ser objeto de atribución a las Comunidades Autónomas, siendo así que la Orden asigna dos a la televisión pública autonómica para su gestión directa.

  3. Vuelve la recurrente a pretender en este apartado la nulidad de la Orden Ministerial, porque, deduciéndose a su juicio de la Disposición Adicional 44ª que lo que en ella se pretendía regular es la TDT concedida a particulares con exclusión del sector público, al entrar a regular éste (gestión directa por el Estado o por las Comunidades Autónomas) se está excediendo de la habilitación concedida por la Ley.

  4. Nulidad de la Orden porque la Disposición Adicional 44ª se refería a una nueva modalidad de televisión y no a una técnica de transmisión, que requería una Ley específica, como había venido haciéndose anteriormente, por lo que el Estatuto de la Televisión, la Ley del Tercer Canal, la Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres y la Ley de Televisión Privada quedan substancialmente alteradas. En cualquier caso, la Orden ha regulado la única televisión que en el futuro ha de existir y lo ha hecho de modo tal que permite crear de entrada un desequilibrio en favor de quien resulte adjudicatario del único concurso que posibilita el Real Decreto.

  5. Para el supuesto de que se interprete que la Disposición Adicional 44ª configura la TDT como una simple modificación de la técnica de emisión y no como una nueva modalidad de televisión, la Ley 66/1997 sería inconstitucional al entrañar una deslegalización no permitida por el ordenamiento constitucional, quedando con ello la Orden recurrida desprovista de cobertura legal. Después de acudir a la doctrina del Tribunal Constitucional, entiende la sociedad actora que al afectar la normativa a derechos fundamentales, debe hacerse su regulación por Ley, sin que ésta pueda deslegalizar la materia posibilitando que el reglamento entre a regularla. Añade que si esto es así para la televisión privada lo es más para la pública, pues el artículo 20 de la Constitución exige el rango de Ley para la regulación de los medios de comunicación social del Estado o de cualquier Ente público. Concluye con algunas reflexiones sobre la emergencia de la televisión temática sobre la generalista, el aumento del peso de la televisión autonómica sobre la estatal en contra de la Ley del Tercer Canal, el desequilibrio entre los actuales concesionarios de televisión privada y el nuevo concesionario de catorce programas de TDT, y el distinto sistema que se ha seguido para la radiodifusión sonora digital, también contemplada en la Disposición Adicional 44ª, respecto de la cual no se ha producido el apagón de la analógica.

  6. Invalidez de la Orden por remitirse al Real Decreto 2169/1998, de 9 de noviembre, que no había sido aún publicado ni entrado en vigor en la fecha en que se edita la Orden.

  7. Por medio de otrosí solicita el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad de la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/1997 por la deslegalización que realiza, en contra de lo dispuesto en los artículos 9.3, 20, 53 y 128.2 de la Constitución.

QUINTO

La Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, sobre medidas fiscales, administrativas y del orden social, bajo el epígrafe "régimen jurídico de la radiodifusión sonora digital terrenal y de la televisión digital terrenal" dispuso que:

"1.- Los servicios de radiodifusión sonora digital terrenal y de televisión digital terrenal podrán ser explotados a través de redes de frecuencia única o de multifrecuencia, de ámbito nacional, autonómico y, en su caso, local.

  1. - La explotación de los servicios de radiodifusión sonora digital terrenal y de televisión digital terrenal requerirá el correspondiente título habilitante.

  2. - Con carácter previo al comienzo de la prestación de los servicios de radiodifusión sonora digital terrenal y de televisión digital terrenal, serán requisitos indispensables la aprobación por el Ministerio de Fomento de los correspondientes reglamentos técnicos y de prestación de los servicios y, atenidos a éstos, de los proyectos o propuestas técnicas respecto de las instalaciones y la comprobación de que estas últimas se ajustan a la vigente normativa.

  3. - Las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de radiodifusión y de televisión con tecnología digital terrenal por entidades privadas, serán las que resulten técnicamente posibles, según la disponibilidad del espectro radioeléctrico y con arreglo a los planes técnicos para la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión digital terrenal que apruebe el Gobierno. Su otorgamiento se llevará a cabo por el Estado si su ámbito es estatal y por las Comunidades Autónomas si es autonómico o local."

    En cumplimiento de las previsiones contenidas en la anterior disposición adicional, se dictó el Real Decreto 2169/1998, de 16 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal y la Orden de 9 de octubre de 1.998, por la que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal.

    Esta Orden, impugnada en el presente recurso, establece lo siguiente en sus cinco artículos:

    "Artículo 1. Formas de gestión del servicio de televisión digital terrenal.

    La explotación del servicio de televisión digital terrenal se podrá llevar a cabo mediante gestión directa o mediante gestión indirecta en régimen de concesión administrativa.

    Artículo 2. Gestión directa.

    Para la gestión directa del servicio, con arreglo al artículo 5.1 de la ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y la Televisión, se asignarán dos programas dentro de un canal, por el Ministerio de Fomento, al Ente Público Radiotelevisión Española, de acuerdo con el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal.

    Para la gestión del servicio, con arreglo a la Ley 45/1983, de 26 de diciembre, reguladora del Tercer Canal de Televisión, se asignarán, por el Ministerio de Fomento dos programas dentro de un canal a la Sociedad anónima a que se refiere el artículo 9 de la citada Ley, con arreglo al apartado 1 de la disposición adicional primera del citado Real Decreto. Artículo 3. Gestión indirecta.

    La gestión indirecta del servicio por entidades privadas, se ajustará a lo dispuesto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, en lo no modificado por la disposición adicional cuadragésimo cuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, y, en particular, a lo establecido en su capítulo II, sobre el régimen jurídico de la concesión, en su capítulo III, sobre las sociedades concesionarias, y en su capítulo IV, sobre el régimen de infracciones y sanciones.

    La explotación del servicio, se llevará a cabo mediante la asignación por el Ministerio de Fomento de los canales múltiples disponibles al efecto o de los programas que integran dichos canales. El otorgamiento de las concesiones para la explotación del servicio, se realizará por el Estado si su ámbito es estatal y por las Comunidades Autónomas si es autonómico o local, en el marco previsto por el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal y con el calendario que en éste se determina.

    Artículo 4. Otorgamiento de los títulos habilitantes.

    Los concursos para la adjudicación de la concesión para la explotación del servicio de televisión digital terrenal, se convocarán y se resolverán por el Consejo de Ministros o por el órgano competente de cada Comunidad Autónoma, conforme a lo determinado en la disposición adicional cuadragésimo cuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.

    Artículo 5. Régimen jurídico de la concesión.

  4. El Plazo de vigencia de la concesión será de diez años y podrá ser renovada por el órgano que la otorgó por sucesivos períodos iguales.

  5. Conforme al apartado 2 de la disposición adicional cuadragésimo cuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, la concesión faculta al concesionario para la explotación de los servicios de televisión digital terrenal. La explotación del servicio se llevará a cabo a través de los canales y programas correspondientes, con arreglo al Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, que aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal.

  6. La concesión se regirá por la legislación indicada en el artículo 3, por el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, que aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal, por el presente Reglamento y por el pliego de bases que sea aprobado por el Consejo de Ministros o, en su caso, por el órgano competente de cada Comunidad Autónoma.

  7. Las nuevas sociedades concesionarias del servicio de televisión digital terrenal, estarán obligadas a emitir en abierto programas de televisión, como mínimo cuatro horas diarias y treinta y dos horas semanales. Durante el resto del día y de la semana, se podrá emitir televisión en abierto o mediante acceso condicional, con arreglo al contenido de los contratos concesionales. Los descodificadores que se emplean habrán de ser, conforme a la legislación vigente, abiertos y compatibles."

SEXTO

Frente al citado bloque normativo y actos de aplicación del mismo se han interpuesto diversos recursos y han recaído las siguientes Sentencias, todas ellas desestimatorias, de esta Sala. Frente al Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, se interpusieron dos recursos directos, el primero de los cuales fue resuelto por la Sentencia de 7 de febrero de 2.000 (recurso 606/1.998) y el segundo por la de esta Sala y Sección de 30 de abril de 2.001 (recurso 610/1.998), sentencia ésta que, como veremos, ha marcado las principales líneas interpretativas en la materia. Seguidamente se dictaron dos Sentencias en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999, por el que se aprobó el Pliego de Bases y Prescripciones Técnicas por el que había de regirse el concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación de la televisión digital terrenal, la de 17 de junio de 2.002 (recurso 106/1.999) y la de 11 de noviembre de 2.002 (recurso 108/1.999). Finalmente se dictaron tres Sentencias en otros tantos recursos entablados contra un Acuerdo del Consejo de Ministros análogo al anterior, de 10 de marzo de 2.000, en relación con otro concurso público de adjudicación de dos concesiones, las Sentencias de 17 de febrero de 2.003 (recursos 652 y 653/2.000) y otra de 21 de octubre de 2.003 (recurso 645/2.000).

Con referencia ya al presente asunto, recordemos que también se había formalizado en su momento recurso contencioso administrativo contra la Orden de 9 de octubre de 1.998, por la que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal, y que fue desestimado por Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de junio de 2.001, cuya impugnación en casación es la que ahora conocemos.

Ha de tenerse presente, en cualquier caso, que este recurso es el primero y único en el que se impugna de forma directa la Orden de 9 de octubre de 1.998 y que esto ha sido tenido en cuenta por la jurisprudencia antes reseñada. Así, si bien en la primera Sentencia, la dictada el 7 de febrero de 2.000 (recurso 606/1.998) en la que se resolvía una impugnación del Real Decreto 2169/1998, nada se dijo sobre la Orden cuya impugnación ahora examinamos, en la de 30 de abril de 2.001 (recurso 610/1.998), también de esta Sala y Sección y también en un recurso directo interpuesto contra el citado Real Decreto, dijimos expresamente lo siguiente:

"SEGUNDO.- Como punto de partida en el examen de las cuestiones planteadas debe concretarse el objeto de este recurso. No lo es ni la Orden de 9 de octubre de 1998, por la que se aprueba el Reglamento Técnico de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal, ni los actos que convocaron o resolvieron los concursos para adjudicar los canales de este tipo de televisión, disposición y actos, al parecer recurridos independientemente, y que, por ello, han de ser ajenos a esta litis, lo que a su vez comporta que haya de hacerse abstracción de los razonamientos de la demanda relativos a los mismos.

Se circunscribirá, por tanto, esta sentencia al Real Decreto 2.169/1998, cuya declaración de ilegalidad se solicita en su conjunto [...]"

Por otra parte, también en la Sentencia de 17 de junio de 2.002, dictada en el recurso directo 106/1.999, dirigido contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de febrero de 1.999 ya citado relativo a la adjudicación de una concesión para la explotación del servicio de la TDT, dijimos explícitamente:

"OCTAVO.- Solicita la sociedad actora (quinto de los fundamentos jurídicos de fondo) que se declare la invalidez del acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999 por dictarse en ejecución y al amparo de normas nulas por haber incidido en el ámbito de la reserva de ley, al invocar como cobertura la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, de 30 de diciembre. Para Sogecable S.A. el acuerdo impugnado se fundamenta en unas normas, el Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre, y la Orden de la misma fecha, que son nulos por haberse dictado sin cobertura legal, ya que la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997 introduce una nueva modalidad de televisión -la televisión digital terrenal- adicional a las existentes, que es la única que en el futuro ha de subsistir, cambiando las condiciones en que el servicio público de televisión se está desarrollando y creando un desequilibrio a favor del adjudicatario del concurso, lo que necesitaba una norma con rango de Ley, no estimando bastante a este respecto la cobertura de la citada disposición adicional 44.

Como la parte demandante ha dejado indicado, se trata de un recurso indirecto contra dos disposiciones de carácter general que han sido impugnadas por medio de dos recursos directos interpuestos por la propia Sogecable S.A. contra el Real Decreto 1.269/1.998 (ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo) y contra la Orden de 9 de octubre de 1.998 (ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional).

Ahora bien, cuando entre las mismas partes (Sogecable S.A., la Administración General del Estado y Quiero Televisión S.A.), se plantea el recurso directo contra una disposición de carácter general y, antes de que dicho recurso directo haya sido resuelto, se interpone un recurso indirecto contra un acto de aplicación, fundado en los mismos motivos que dieron lugar al recurso directo, concurre, respecto a este recurso indirecto la excepción de litispendencia (artículo 69.d. de la Ley de la Jurisdicción), ya que de otra manera habría que esperar para la resolución del recurso indirecto a que se hubiese decidido el recurso directo. Esta excepción, alegada por Quiero Televisión S.A., es la que apreciamos en el presente caso respecto al motivo de impugnación que se examina, ya que tanto el Real Decreto 1.269/1.998 como la Orden de 9 de octubre de 1.998 se encontraban impugnados en el momento de interponerse el presente recurso y en el de formalizarse la demanda ante esta Sala Tercera y ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por lo que en cuanto a este punto debemos acoger la mencionada excepción de litispendencia y, no siendo posible acordar en la sentencia inadmisibilidades parciales, ello conduce a la desestimación del motivo. [...]"

Y, en las Sentencias recaídas después sobre la materia que se han enumerado más arriba, hicimos expresa referencia a la circunstancia de que frente a la Orden de 9 de octubre de 1.998 se había interpuesto asimismo recurso contencioso administrativo, con mención a su desestimación en la instancia en las que son posteriores al fallo de la Audiencia Nacional.

Todo ello es muestra palpable de la constancia que ha tenido la Sala de esta pendencia, evitando pronunciarse sobre la conformidad a derecho de la Orden que se impugnó en este recurso, y evidencia que sólo ahora tiene ocasión esta Sala de acometer el pleno conocimiento de la legalidad de la misma en respuesta a las objeciones que le formula la sociedad recurrente.

SÉPTIMO

Comenzando el examen de las alegaciones formuladas por la entidad actora y que se han sintetizado en el fundamento de derecho cuarto, razones de lógica jurídica aconsejan comenzar con la primera de ellas, habida cuenta que en la misma se aduce un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sosteniéndose que la Orden impugnada carece de cobertura legal en la Disposición Adicional 44ª habilitante, vicio que, de existir, determinaría la nulidad de pleno derecho de la Orden.

En efecto, tal como ya se ha indicado, la tesis de la parte recurrente se resume en la afirmación de que mientras que la citada Disposición Adicional autorizaba al Ministro de Fomento a dictar "los correspondientes reglamentos técnicos y de prestación de los servicios", la Orden de 9 de octubre de 1.998 es un reglamento que establece el régimen jurídico de la televisión digital terrestre, sin que regule, en cambio, ningún aspecto técnico de la misma. Es necesario, por consiguiente, para dar respuesta a este motivo de impugnación, delimitar el alcance de la mentada habilitación legal y comprobar si la Orden se ajusta o no al contenido previsto por el legislador.

Ahora bien, como en algunas de las Sentencias de esta Sala sobre la TDT ya citadas en el anterior fundamento de derecho se hacen referencias al alcance habilitador de la Disposición Adicional 44ª y a las disposiciones dictadas en su virtud, es preciso despejar previamente si lo que este Tribunal ha afirmado al respecto prejuzga en alguna medida la cuestión planteada. Hemos de ver también, a tal objeto, lo que hemos dicho respecto al contenido y significado de tales disposiciones reglamentarias, el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, y la Orden de la misma fecha que ahora corresponde examinar.

Ya en la primera de las Sentencias citadas, la de 26 de enero de 2.000 (recurso 606/1.998) se dijo lo siguiente:

"TERCERO.- El Real Decreto impugnado se aprueba en cumplimiento de la previsión contenida en la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, cuyo apartado cuarto es del siguiente tenor literal: "Las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de radiodifusión y de televisión con tecnología digital terrenal por entidades privadas, serán las que resulten técnicamente posibles, según la disponibilidad del espectro radioeléctrico y con arreglo a los planes técnicos para la prestación de los servicios de radiodifusión y de televisión digital terrenal que apruebe el Gobierno. Su otorgamiento se llevará a cabo por el Estado si su ámbito es estatal y por las Comunidades Autónomas si es autonómico o local".

CUARTO

Como recuerda el dictamen del Consejo de Estado, es posible diferenciar en nuestro ordenamiento jurídico tres tipos de servicios de televisión en función del soporte o infraestructuras utilizadas para la prestación del servicio: la televisión terrenal, cuya regulación sigue siendo la recogida en la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y Televisión, en la Ley 46/1983, reguladora del Tercer Canal de Televisión, en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada y en la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres. En segundo lugar, la televisión prestada "utilizando principalmente" redes de satélite, regulada por la Ley 37/1995, de 12 de diciembre, de Telecomunicaciones por Satélite, cuyas disposiciones en el aspecto que ahora nos ocupa no son derogadas por la Ley 11/1998, de 28 de abril, General de Telecomunicaciones. Y por último, los servicios de televisión por cable, regulados en la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable, tampoco derogada en el aspecto concernido por la Ley que acaba de ser citada.

QUINTO

La norma reglamentaria sobre la que versa este recurso se inserta en el ámbito del primero de aquellos servicios, el de la televisión terrenal; no en el de la televisión por satélite, ni en el de la televisión por cable, cuya emisión se hace ya con tecnología digital. Y dentro de aquél se inserta en un proceso cuya finalidad es sustituir la tecnología analógica -actualmente empleada- por la digital, para lo cual se prevé un período de tiempo en el cual ambas tecnologías convivirán en la prestación de dicho servicio. De ahí que, como también se afirma en aquel dictamen, con independencia de la tecnología que se utilice, analógica o digital, vayan a seguir siendo de aplicación a la televisión terrenal, en la medida en que no hayan sido derogadas, las leyes ya citadas números 4/1980, 46/1983, 10/1988 y 41/1995."

Sin embargo, es en la Sentencia de 30 de abril de 2.001 (recurso 610/1.998) cuando se aborda de forma detenida y expresa la cuestión tanto del alcance habilitador de la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/1997 como de su justificación. Dijimos ahí lo siguiente:

"CUARTO.- Como se indica en el dictamen del Consejo de Estado emitido en relación con la norma impugnada, "la finalidad de la reforma proyectada no consiste en acumular al actual servicio de televisión terrenal otro prestado con tecnología digital. Esto constituye una importante diferencia con lo ocurrido en la introducción de la regulación de la televisión por satélite y por cable; pues, en efecto, en la actualidad cabe referirse a tres servicios con una configuración diferente, al menos en lo que se refiere a la gestión: la televisión terrenal, la televisión por satélite y la televisión por cable, cada una de ellas con un régimen de prestación propio".

Esta Sala no puede por menos que aceptar esta conclusión, pues de lo que se trata, como el propio Alto Órgano Consultivo indica, "es de sustituir la tecnología analógica -actualmente empleada-, por la digital, para lo cual se prevé un período de tiempo en el cual ambas coincidirán en la prestación del mismo servicio, el de la televisión".

Es decir, independientemente del sistema empleado, digital o analógico, el servicio es uno y, por tanto, seguirán siendo de aplicación sus normas reguladoras, como antes se dijo -Leyes 4/1980, 46/1983, 10/1988, y 41/1995-, claro está, con las modificaciones que precise la utilización de la nueva tecnología. Mal puede decirse, por tanto, que se haya producido una derogación del sistema anterior por norma de rango inadecuado. La anterior regulación pervive, y así lo expresa la Exposición de Motivos del Real Decreto recurrido, y la de la Orden de 9 de octubre de 1998; ahora bien, ese régimen precedente es lógico que sea modificado en aspectos concretos derivados de la nueva tecnología, y es esta modificación la que viene autorizada por la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/1997, cuyo rango no puede discutirse, pese a los argumentos en contra que respecto a la misma se realizan en la demanda, y cuya remisión al reglamento aparece con claridad meridiana de su tenor literal.

Esta modificación técnica venía ya propiciada por la propia Ley 10/1988, de Televisión Privada, en cuya Exposición de Motivos se indica que "Se trata de una Ley que quiere estar abierta a futuros cambios o innovaciones tecnológicas. Con esta finalidad se ha previsto un instrumento -el Plan Técnico Nacional de Televisión Privada-, que podrá ser modificado con bastante flexibilidad y en el que se regularán en cada momento, las condiciones técnicas para el funcionamiento de la televisión privada".

Será, por tanto, a través de este Plan como se adapte el servicio a las nuevas exigencias, sin que sea preciso una nueva Ley que regule al detalle sus precisiones, porque entonces no se lograría ni la flexibilidad ni la inmediatez requerida por la Ley 10/1988, al ser la tramitación parlamentaria de una ley más lenta y menos reconducible al detalle que un reglamento. Se comprende así fácilmente que la habilitación dada al Gobierno para redactar el Plan por la tantas veces citada D.A. 44ª, esté plenamente justificada, sin que se haya vulnerado el régimen de la televisión privada que hasta el momento estaba instaurado. [...]"

A raíz de esta Sentencia, en todas las demás dictadas sobre la TDT se reitera esta doctrina respecto de la normativa que rige esta modalidad de televisión y sobre el sentido que, dentro de ese bloque normativo, tiene la referida disposición adicional. Esta doctrina tiene, en lo que ahora importa, dos pilares fundamentales:

  1. la televisión digital terrenal sigue siendo el mismo servicio público de televisión terrestre, aunque con otra tecnología, y sometido al mismo corpus normativo (leyes 4/1980, 46/1983, 10/1988 y 41/1995), que no ha sido derogado ni por la Disposición Adicional 44ª -que no ha deslegalizado la materia- ni, consiguientemente, por los dos reglamentos dictados al amparo de la misma -el Real Decreto 2169/1998 y la Orden impugnada en el presente recurso-;

  2. la Disposición Adicional 44ª habilita para dictar determinados reglamentos de desarrollo del citado corpus legislativo, en el marco de la colaboración habitual entre ley y reglamento de descargar a la primera de cuestiones técnicas que requieren la inmediatez y flexibilidad que caracteriza a la potestad reglamentaria del Gobierno.

Así, en la Sentencia de 17 de junio de 2.002 (recurso 106/1.999) se rechaza que dicha Disposición Adicional hubiera efectuado una deslegalización de la materia, rechazando por ello el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad:

"NOVENO.- [...] Al ocuparnos del quinto de los fundamentos jurídicos de fondo de la demanda ya hemos expresado -recogiendo el criterio sentado por la sentencia de 30 de abril de 2.001- que la modificación técnica que suponen los reglamentos reguladores de la televisión digital terrenal venía propiciada por la Ley 10/1.988, de acuerdo con su Exposición de Motivos, siendo, por tanto, a través del Plan Técnico Nacional como se adapta el servicio a las nuevas exigencias, sin que sea necesario una nueva ley que regule al detalle sus precisiones, así como que la habilitación dada al Gobierno por la disposición adicional 44 está plenamente justificada. En suma, no ha existido deslegalización de la materia, que continúa rigiéndose por las anteriores Leyes reguladoras del servicio de televisión, a las que se une la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, en lo que se refiere a las particularidades de la implantación de la nueva tecnología digital terrenal, por lo que la pretensión en este punto debe desestimarse. No existe pues razón para plantear cuestión de inconstitucionalidad de la disposición adicional 44, al no producirse la deslegalización alegada, como ya resolvió la sentencia de 30 de abril de 2.001 en relación con la impugnación del Real Decreto 2.169/1.998 (fundamento de derecho octavo). [...]"

Este rechazo a una supuesta deslegalización operada por la Disposición Adicional se reitera en las posteriores Sentencias (por ejemplo, fundamento de derecho segundo, punto 4 de la de 17 de febrero de 2.003 -recurso 652/2.000-).

OCTAVO

Es, pues, en este contexto, en el que hay que interpretar lo dicho hasta el momento de forma específica respecto a la cuestión que ahora examinamos, el alcance habilitante de la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre. Dicha jurisprudencia se circunscribe estrictamente a entender que la citada Disposición Adicional habilita al Gobierno para dictar los planes técnicos para la prestación de los servicios de radiodifusión y de televisión digital terrenal (apartado 4) y al Ministro de Fomento para aprobar los reglamentos técnicos y de prestación de los servicios a los que se refiere expresamente (apartado 3), y que, en ese sentido, tales reglamentos no han vulnerado el principio de reserva de ley.

Y asimismo, dicha jurisprudencia sostiene, como ya se ha indicado, que tales reglamentos no han innovado un régimen jurídico para un nuevo sistema de televisión (lo que habría supuesto igualmente vulnerar el citado principio de reserva de ley), puesto que a esta nueva modalidad digital de televisión terrestre le son de aplicación las anteriores leyes sobre televisión. Este es el sentido de lo que esta Sala afirmó en su Sentencia de 17 de febrero de 2.003 (recurso 653/2.000), tras recoger la doctrina de la Sentencia de 30 de abril de 2.001:

"SEGUNDO.- [...] Conforme a este criterio, la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, el Real Decreto 2.169/1.998 y la Orden de 9 de octubre de 1.998, al establecer el régimen jurídico de utilización de la nueva tecnología de la televisión digital terrenal, no han vulnerado el principio de reserva de ley, ya que los servicios de televisión terrenal, en sus distintas tecnologías, se encuentran regulados por las diferentes leyes sobre la materia, a las que se une lo prevenido en la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, ni, en consecuencia, puede considerarse que exista una deslegalización de la materia. [...]"

Así pues, entendida esta afirmación u otras análogas en el contexto interpretativo en el que se insertan, resulta claro que no hemos prejuzgado el criterio que haya que sentar en el presente recurso de casación en relación con la cuestión que ahora debemos resolver, si la Orden de 9 de octubre de 1.998 excedió, por su contenido, el alcance habilitador de la Disposición Adicional 44ª. Pues tal exceso, de existir, no supone negar que el Ministro de Fomento podía dictar al amparo de la citada Disposición Adicional un "reglamento técnico y de prestación de los servicios", ni que todo el régimen legal existente previamente para la televisión terrestre seguía en vigor y era aplicable a la nueva modalidad de televisión digital. Tal exceso significaría, únicamente, que el titular de la potestad reglamentaria no se ha ajustado en su ejercicio a la habilitación que el legislador le habría otorgado para dictar el referido reglamento.

NOVENO

Entrando ya en la cuestión planteada, es preciso examinar cúal es el contenido propio de un reglamento técnico como el contemplado por la Disposición Adicional 44ª, apartado 3 y para dictar el cual se habilitó al Ministro de Fomento, así como verificar si la Orden impugnada se ajustó o no a tal habilitación.

Pues bien, a la hora de delimitar la naturaleza del reglamento que había de dictar el Ministro de Fomento hay que comenzar con lo que parece una obviedad, y es que en el citado apartado la Disposición Adicional se refiere a reglamentos de carácter técnico, esto es, reglamentos que aborden los aspectos técnicos de la prestación del servicio de televisión digital terrestre, para garantizar que dicha prestación se efectúe por todos los eventuales prestatarios del mismo de conformidad con los criterios y standares técnicos y con los niveles de calidad que la Administración considere pertinentes.

Esto no resulta alterado por la dicción literal de la Disposición Adicional 44ª, que pudiera hacer pensar, en una lectura superficial de la misma, en una duplicidad de contenido de la habilitación, al referirse a "los correspondientes reglamentos técnicos y de prestación de los servicios", de tal forma que la habilitación permitiese al Ministro de Fomento dictar dos tipos de reglamentos: "reglamentos técnicos", por un lado, y reglamentos "de prestación de los servicios", por otro, entendiendo éstos últimos como reguladores del régimen jurídico de la prestación del servicio público de la televisión digital terrestre. Y ello no puede entenderse así por cuanto ello supondría interpretar la Disposición Adicional 44ª en un sentido difícilmente compatible con las exigencias constitucionales.

En efecto, en primer lugar, no existe ninguna razón para entender la referencia a "(reglamentos) de prestación de los servicios" de forma autónoma y desligada de la previa referencia a los "(reglamentos) técnicos". Con independencia de la aplicabilidad a la TDT del corpus legal vigente sobre la televisión terrestre analógica, es la propia Disposición Adicional, con el correspondiente rango de ley, la que regula de manera directa, aunque sumaria, el régimen jurídico de la TDT (como expresamente indica la Orden impugnada en la primera frase de la exposición de motivos). A partir de esa normativa recogida en la propia Disposición Adicional, el régimen jurídico de la TDT sería el que se deriva de las leyes señaladas en la doctrina jurisprudencial ya reseñada (Leyes 4/1980, 46/1983, 10/1988 y 41/1995), y, en el aspecto técnico específico de esta modalidad de televisión, el que se estableciera en los reglamentos a los que se remite el legislador: los planes técnicos que fueran aprobados por el Gobierno (apartado 4) y los reglamentos técnicos y de prestación de los servicios que dictara el Ministro de Fomento (apartado 3). Ciertamente el legislador podría preferir en el futuro dictar una ley específica sobre la TDT o el titular de la potestad reglamentaria aprobar reglamentos generales de desarrollo o aplicación de la mentada legislación vigente sobre la televisión terrestre específicamente dirigida a la modalidad digital. Pero, en puridad, al tratarse, según hemos sentado en la jurisprudencia ya referida, de una mera modalidad de televisión terrestre, lo único estrictamente necesario para su puesta en marcha sería lo relativo a los aspectos técnicos.

Pero es que, sobre todo, tal interpretación de la cláusula habilitante contenida en el apartado 3 de la Disposición Adicional 44ª sería inviable, puesto que no podría el legislador facultar al Ministerio de Fomento a dictar una regulación jurídica general de la prestación del servicio público de televisión digital terrestre, regulación que corresponde, en primer lugar, al legislador y, en lo que constituya un reglamento general de aplicación de las leyes sobre la materia, al Gobierno. La reserva de ley afectaría tan sólo a los aspectos básicos de la regulación, en la medida en que se trata de la regulación de un medio de comunicación que, en todo caso, afecta a las libertades de expresión y comunicación y, en general, a derechos y deberes de los ciudadanos. En cuanto a la exclusiva competencia del Gobierno como órgano colegiado para efectuar una regulación general de la prestación del servicio público de la TDT, estableciendo sus modalidades (gestión directa e indirecta, condiciones, requisitos, etc.), es consecuencia ineludible de lo prevenido en el artículo 51.h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno, que atribuye al Consejo de Gobierno la aprobación de "los reglamentos para el desarrollo y ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado". A lo anterior no obsta el que la prestación de televisión digital terrestre pueda generar una relación de sujeción especial en el supuesto de la gestión indirecta, tanto porque ello no excluye el que se trate de un reglamento general de desarrollo y aplicación de las leyes, cuanto porque afecta al ejercicio de derechos fundamentales, lo que sin duda supone una modulación importante incluso en el ámbito de las relaciones de sujeción especial, como se deduce de toda la jurisprudencia constitucional recaída en materia de creación y prestación de medios de comunicación.

Por contra, la competencia reglamentaria de los Ministros, si bien comprendida asimismo en la previsión constitucional del artículo 97 de la Norma Suprema, queda restringida según el artículo 4.1.b) de la propia Ley 50/1997, a "las materias propias de su Departamento". Y aunque esta referencia no haya de interpretarse exclusivamente referida a los aspectos internos de carácter organizativo, sino que abarca también el ámbito de su competencia material, en ningún caso puede comprender la potestad de dictar reglamentos generales de desarrollo y ejecución de las leyes, aunque sea en materias que puedan calificarse como competencias propias de su departamento.

Ésta ha sido, por lo demás, la interpretación tradicional del ámbito respectivo de la potestad reglamentaria del Gobierno y de los Ministros y así lo ha interpretado este Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones con los matices naturales según los supuestos planteados. Valgan por todas las referencias a las Sentencias de 12 de julio de 1.982 (RJ 1982\4740), 24 de enero de 1.990 (recurso 311/1.987) y 17 de febrero de 1.998 (apelación 2.693/1.990).

DÉCIMO

Delimitado en la forma que se ha hecho el alcance de la habilitación efectuada por el legislador al Ministro de Fomento en la Disposición Adicional 44ª, es claro que ha de darse la razón a la sociedad recurrente y declarar nula la Orden impugnada, de 9 de octubre de 1.988, por haber excedido en su contenido el ámbito de tal habilitación.

Efectivamente, basta un examen somero de la Orden para comprobar que la misma no es un reglamento técnico, sino que se trata de un reglamento general sobre la prestación del servicio de televisión digital terrestre, con regulación de sus modalidades de gestión directa e indirecta, condiciones y requisitos. Así, ya en la exposición de motivos y tras referirse en el primer párrafo a la Disposición Adicional habilitante, se afirma de manera expresa que "esta Orden pretende reglamentar la actividad, con la cobertura no sólo de la disposición citada sino, también, en lo relativo a la gestión directa del servicio de televisión, de la Ley (...), y, en lo que afecta a la gestión indirecta del servicio de televisión por entidades privadas, de la vigente Ley (...)". Esto es, se declara como objeto de la disposición que se aprueba la reglamentación de la actividad de prestación del servicio de televisión, reforzando su cobertura legal con las Leyes que regulan la materia en ambas modalidades de gestión.

En consonancia con lo afirmado en la exposición de motivos el artículo 1 de la Orden establece que la gestión del servicio se podrá llevar a cabo mediante gestión directa o indirecta y dedica el artículo 2 a regular la gestión directa, previendo la asignación de los correspondientes programas y canales, mientras que los restantes tres artículos regulan la gestión indirecta. En concreto, el artículo 3 prevé igualmente la asignación de programas y canales para esta modalidad de gestión, el artículo 4 regula los concursos para la adjudicación de las correspondientes concesiones y el artículo 5 contiene el régimen jurídico de la concesión, previendo el plazo de la misma (apartado 1), determinados aspectos de la concesión (apartado 2), legislación aplicable (apartado 3) y condiciones de emisión de las entidades concesionarias (apartado 4). En ninguno de tales preceptos podemos encontrar regulación técnica alguna, sino que, al contrario, lo que efectúan es la regulación jurídica de la gestión directa e indirecta del servicio de televisión digital terrestre. Y si bien dicha regulación se apoya y se remite en gran medida a las leyes en vigor sobre la televisión terrestre, no dejan de estipularse de manera directa cuestiones decisivas (como el número de programas y canales, duración de la concesión u horarios mínimos de emisión en abierto), por mucho que dicha regulación sea coincidente con la que tales leyes establecen para la televisión terrestre analógica.

UNDÉCIMO

Queda tan sólo por despejar la posible duda que pudiera plantearse por esta circunstancia de que la Orden consista en gran medida en remisiones a la legislación vigente sobre televisión terrestre analógica y contenga reiteraciones de sus previsiones sin aportar, por ende, innovaciones sustantivas sobre el régimen jurídico de la televisión terrestre. Podría argumentarse, en consecuencia, que no se trata sino de la aplicación de tal regulación a la modalidad digital de este tipo de televisión, que habrá de substituir a la de carácter analógico, por lo que en la medida en que no existen innovaciones respecto a la legislación en vigor sobre la televisión terrestre la Orden impugnada no supondría ningún exceso respecto a la habilitación contenida en la Disposición Adicional 44ª.

No puede aceptarse semejante justificación de la legalidad de la Orden impugnada. En primer lugar porque el hecho de que el régimen jurídico que esta disposición establece para la televisión digital terrestre suponga reiterar, por remisión o directamente, el ya previsto para la televisión terrestre analógica a la que habrá de sustituir, no contradice el hecho de que se aprueba mediante Orden ministerial un reglamento general de aplicación de leyes que sólo puede efectuarse mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, con independencia de cual sea su contenido. Esto es, la cuestión esencial no es si existe o no innovación sustantiva respecto al régimen jurídico existente para la televisión terrenal analógica, sino si el Ministro de Fomento está habilitado para dictar el reglamento jurídico del servicio de televisión terrestre digital. Y no puede reducirse la cuestión a un problema de defectuosa técnica normativa por reiteración de lo que establecen las normas sobre la materia de rango superior, en la medida en que el Ministro de Fomento ha actuado manifiestamente fuera tanto de su competencia como de la habilitación contenida en la Disposición Adicional 44ª que le facultaba para dictar reglamentos de carácter técnico. Pues una cosa es reiterar innecesariamente lo establecido en normas de rango superior cuando se dictan normas dentro de la propia competencia y otra aprobar una disposición sin competencia para ello aunque en la misma no se aporte innovación material alguna.

Pero es que, además, la Orden impugnada va mucho más allá de una mera reiteración de disposiciones vigentes. Por un lado, porque se regulan directamente para la nueva modalidad de la televisión terrestre determinadas decisiones que, como consecuencia de las diferencias técnicas existentes entre la técnica analógica y la digital, suponen variaciones respecto a la regulación previa relativa a la televisión analógica como, por ejemplo, la diferenciación entre canales y programas, inexistente hasta ahora en la regulación legal previa, y que permite la asignación de canales multiprograma.

Y, por otro lado, porque la Orden en cuestión no se limita a efectuar una serie de remisiones a la legislación vigente en materia de televisión terrestre por ondas hertzianas. Antes al contrario, respondiendo a su auténtica naturaleza de reglamento general de aplicación de leyes a un ámbito material determinado, la Orden contiene una normación unitaria y sistemática de todo el desarrollo reglamentario relativo a la modalidad digital de la televisión terrestre, lo que sin duda supone un plus de normatividad con independencia de que posea o no innovación sustantiva respecto a la legislación a la que se remite.

En suma, debemos declarar la nulidad de la Orden de 9 de octubre de 1.998 por no responder a la habilitación contenida en la Disposición Adicional 44ª al Ministro de Fomento, sino consistir, por el contrario, en un reglamento general de desarrollo y aplicación de las leyes que rigen la televisión digital terrestre y sus modalidades de gestión, lo que es un ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno que corresponde al Consejo de Ministros mediante Real Decreto.

DUODÉCIMO

De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede estimar el recurso de casación interpuesto por la entidad Sogecable, S.A., y estimar asimismo el recurso contencioso-administrativo entablado por la misma sociedad contra la Orden del Ministro de Fomento de 9 de octubre de 1.998, por la que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación de Servicio de Televisión Digital Terrestre, la cual declaramos nula por ser contraria a derecho.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 95.3 y 139.1 y 2, no concurren las circunstancias para imponer las costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Sogecable, S.A. contra la sentencia de 27 de junio de 2.001 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 12/1.999, que casamos y anulamos.

  2. Que ESTIMAMOS el citado recurso contencioso-administrativo, promovido por Sogecable, S.A. contra la Orden del Ministerio de Fomento de 9 de octubre de 1.998, por la que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal, y que declaramos nula de pleno derecho.

  3. Sin imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni las de la casación.

Publíquese la presente sentencia en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 72.2 del la Ley Jurisdiccional. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

FECHA:30/12/2004

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPREMO DON ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ A LA SENTENCIA DE 30 DE DICIEMBRE DE 2004 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 6195/2001, AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS DON MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA Y DON FRANCISCO TRUJILLO MAMELY.

  1. Estoy conforme con el voto mayoritario en relación con la estimación de la casación por haber incurrido la sentencia del Tribunal de Instancia en incongruencia. También estoy conforme en que no se producen las causas de inadmisibilidad que han sido invocadas por las partes demandadas. No obstante, discrepo, con todos los respetos, en relación con el fondo del asunto, pues entiendo que el recurso debió desestimarse, al no haber incurrido la Orden impugnada en la ilegalidad que se le atribuye.

    En primer lugar, debe resaltarse que, aunque la Orden de 9 de octubre de 1998, que es objeto del actual debate, solo ha sido impugnada de forma directa en el presente recurso, y que las sentencias de 30 de abril de 2001 y 17 de junio de 2002 de esta Sala, citadas en el voto mayoritario, así lo declaran, no es menos cierto que, por un lado, la Orden fue impugnada de forma indirecta en el recurso 652/2000 resuelto por la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2003, como expresamente se dice en su fundamento jurídico primero, impugnación que se rechaza en el sexto, y, por otro lado, la sentencia de la misma fecha dictada en el recurso 653/2000 -FJ 2º, "in fine"-, ya señalaba que "la Disposición Adicional 44 de la Ley 66/1997, el Real Decreto 2169/1998 y la Orden de 9 de octubre de 1998, al establecer el régimen jurídico de la utilización de la nueva tecnología de la televisión digital terrenal no han vulnerado el principio de reserva de ley, ya que los servicios de televisión terrenal, en sus distintas tecnologías, se encuentran regulados por las diferentes leyes sobre la materia, a las que se une lo prevenido en la disposición adicional 44ª de la ley 66/1997, ni, en consecuencia, puede considerarse que exista una deslegalización de la materia".

    Por esta razón no comparto la declaración hecha en la sentencia mayoritariamente aceptada (FJ 6º "in fine") de que esta Sala había evitado pronunciarse sobre la conformidad a derecho de la Orden impugnada. Estos pronunciamientos existen; ahora bien, ello no quiere decir que en la nueva sentencia en la que se resuelve el recurso directo no se pueda declarar la nulidad de la Orden impugnada; pero en el caso de que así fuera, tendrán que ser razones muy claras las que deban llevar a la Sala a cambiar de criterio respecto a las mencionadas sentencias, hasta el extremo de poder decir que la Orden que era válida conforme a precedentes declaraciones ahora es nula. Esta evidencia no se desprende de los fundamentos de la sentencia, pues para llegar a la tesis anulatoria parte de una interpretación excesivamente forzada de la DA 44ª (norma habilitante de la Orden objeto de recurso), interpretación que se aparta de sus términos literales y finalidad.

  2. Conviene poner de relieve que la Orden impugnada forma parte de un bloque normativo integrado por la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/1997, el Real Decreto 2169/98, y la propia Orden, bloque en el que cada una de las piezas se ha de poner en relación con las restantes, en adecuada armonía, con el fin de interpretar el contenido de los preceptos. El propio legislador es consciente de que por si sólo no agota el contenido de la materia, y en el apartado 3 de la DA 44ª remite a la aprobación por el Ministerio de Fomento de los correspondientes reglamentos.

    La remisión es clara y terminante, no meramente tácita, y además la Ley considera indispensable que el órgano delegado la cumpla como presupuesto previo y necesario para el comienzo de la prestación del servicio de TDT. No otra cosa puede inferirse de los claros términos en que está redactada la DA 44ª, en su párrafo 3º, al señalar que "Con carácter previo al comienzo de la prestación del servicio de...televisión digital terrenal, serán requisitos indispensables la aprobación por el Ministerio de Fomento de los correspondientes reglamentos técnicos y de prestación de los servicios...".

    Ello, además, resultaba obvio, puesto que introducido un nuevo sistema -digital- frente a otro anterior -analógico- que permite mayor número de programas y canales que los existentes, no podría prestarse el servicio ya sea de forma directa o indirecta, sin conocerse cuál era el número de programas de cada canal para la gestión directa, y cuál el régimen jurídico de las concesiones en el caso de la gestión indirecta.

    Por esta razón no comparto el sentir del voto mayoritario, que, al interpretar la habilitación que la DA 44ª hace al Ministerio de Fomento, considera una obviedad que la misma "se refiere a reglamentos de carácter técnico, esto es, a reglamentos que aborden los aspectos técnicos de la prestación del servicio de Televisión digital terrestre, para garantizar que dicha prestación se efectúa por todos los eventuales prestatarios del mismo de conformidad con los criterios y standares técnicos y con los niveles de calidad que la Administración considere pertinente". Esta interpretación, además de apartarse del sentido literal del precepto que habla de reglamentos -en plural- "técnicos y de prestación de los servicios", es decir de dos tipos de reglamentos bien diferenciados y de contenidos distintos, deja en el aire y sin funcionalidad el sistema legal -que como se dijo antes forma un bloque-, de tal forma que, conforme a esta interpretación, nada se habría dictado sobre una verdadera norma que regulase la prestación del servicio, con lo que pese a la inmediatez que quiere darse a la puesta en funcionamiento de la nueva tecnología, ésta quedaría paralizada, pues sin una base normativa es imposible sacar a concurso las nuevas concesiones, ni comenzar la gestión directa del servicio.

    La conclusión que se impone no puede ser otra que la siguiente: el legislador ha querido de forma expresa y consciente habilitar al Ministerio de Fomento para dictar el reglamento de prestación del servicio. Si esta habilitación no es correcta, lo que habría que hacer es plantear la cuestión de inconstitucionalidad de la DA 44ª, pero no anular una Orden que se dicta con apoyo en ella. Ahora bien, tal inconstitucionalidad tampoco se ha producido, conforme ya se ha declarado por esta Sala en jurisprudencia que se menciona en la sentencia apoyada por el voto mayoritario.

    Ante la imposibilidad de salvar este escollo, el voto mayoritario acude al mecanismo del exceso en la habilitación, haciendo una interpretación de la DA 44ª que no se compagina con la conclusión a la que antes he llegado. El legislador ha querido delegar en el Ministerio de Fomento la redacción del reglamento de prestación de servicio, y el hacerlo sin mencionar los criterios a que debía someterse el órgano delegado, no suponía un cheque en blanco en favor de éste, porque el legislador era consciente de que el reglamento tenía que moverse dentro de los límites que le venían impuestos por la legislación reguladora del Estatuto de la Televisión (Ley 4/80), del Tercer Canal (Ley 46/83), de la Televisión Privada (Ley 10/88) y de la Televisión Local por Ondas Terrestres (Ley 41/95), ya que, como se ha dicho por esta Sala en jurisprudencia mencionada, la TDT no constituye un nuevo servicio de televisión, sino un nuevo sistema que en su gestión ha de someterse a las indicadas leyes, que continúan vigentes con las ligeras modificaciones que la moderna tecnología requería.

    Siendo ello así, está claro que no ha habido exceso del órgano delegado, porque el reglamento dictado por el Ministerio de Fomento se ha limitado a recoger las normas vigentes aplicables al caso contenidas en las indicadas leyes, con ligerísimas modificaciones, que en nada afectan a su estructura, y que además ya habían sido reguladas en el Real Decreto 2169/98, por el que se aprueba el Plan Nacional de la Televisión Digital Terrenal. De esta forma, la norma delegada cumple el mandato del legislador, dando funcionalidad al sistema, ya que sin la Orden impugnada los operadores jurídicos y de mercado no hubieran podido conocer de forma expresa, cual de las normas contenidas en las Leyes citadas anteriormente, eran aplicables al nuevo sistema.

    En definitiva, el legislador ha delegado en el Ministerio aprobar un Reglamento de prestación de servicios distinto del Reglamento técnico, pues si no fuera así no lo habría expresado de forma tan clara en la DA 44ª, y el Ministerio lo ha dictado dentro de los márgenes de la delegación, pues a falta de novedades o criterios establecidos por la DA, ha recogido las normas de gestión del servicio de televisión que estaban vigentes y que eran aplicables al nuevo sistema digital. De esta forma el Ministerio no solo ha ejercido sus facultades, sino que ha cumplido un mandato imperativamente impuesto por una norma de superior rango del que no podía sustraerse.

    PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con su voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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