STS 1015/2003, 6 de Noviembre de 2003

JurisdicciónEspaña
Fecha06 Noviembre 2003
Número de resolución1015/2003

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, como consecuencia de autos de Juicio de Menor Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de dicha Capital, sobre Resolución de Contrato e indemnización por daños y perjuicios; cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Sandra , representada por el Procurador de los Tribunales don Agustín Sanz Arroyo; siendo parte recurrida la mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE MURCIA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Africa Martín Rico.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Murcia, fueron vistos los autos, Juicio de menor cuantía, Núm. 380/96, promovidos a instancia de doña Sandra , contra Prodimur, S.L., sobre resolución de contrato e indemnización por daños y perjuicios.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, 1º) Se declare:

  1. La existencia y vigencia del contrato privado de fecha 26 de abril de 1993, celebrado entre don Octavio y doña Sandra .

  2. Que la Sra. Sandra ha cumplido las obligaciones que contrajo en el mismo.

  3. que el Sr. Octavio no ha cumplido las suyas.

  4. El derecho de doña Sandra a que le sea entregado en plena propiedad, libre de inquilinos, cargas y gravámenes, el Triplex que el Sr. Octavio se comprometió a entregar en el citado contrato.

    1. ) Que se condene al demandado a cumplir todas las obligaciones que contrajo en el contrato privado de 26 de abril de 1993, y que son:

  5. La entrega del Triplex núm. 7 de la Promoción denominada Residencial "El Azahar" que la Promotora ha realizado en la C/ Cuesta de la Luz de Santo Angel (Murcia).

  6. El pago de todos los gastos (incluso los generados por los contratos de luz y agua) que se dicen en el repetido contrato.

    1. ) Subsidiariamente, si resultare imposible su cumplimiento, se declare resuelto el citado contrato.

    2. ) Que en uno u otro caso, se condene al demandado, don Octavio , a indemnizar a la demandante, doña Sandra , los daños y perjuicios que le viene causando; diferenciando al respecto según el demandado cumpla o, contrariamente por su incumplimiento, se resuelva el contrato:

  7. Si lo cumple, la indemnización se fijará en ejecución de sentencia, y consistirá en la cantidad a la que ascienda la suma de alquiler de dicha vivienda desde el día que tuvo que ser entregada a la Sra. Sandra (es decir, se fijará por la Cámara de la propiedad Urbana de Murcia desde el día 31 de octubre de 1995 inclusive, ya que en esa fecha ya habían transcurrido los 30 días desde la obtención por el demandado de la Cédula de Habitabilidad, y por lo tanto debió hacer la entrega de la vivienda a mi representada) hasta que se le haga la entrega efectiva de ella. Todo ello más los intereses que, según ley, le correspondan.

  8. Si se resuelve, el demandado deberá indemnizar a la Sra. Sandra en la cantidad de 7.000.000 de pesetas, cantidad ésta resultante de resta 5.000.000 de pesetas (cifra aceptada por ambos litigantes como valor de la vivienda solar de la Sra. Sandra en la "Cláusula Séptima" del contrato privado de 26 de abril de 1993) de los 12.000.000 de pesetas que dejó de percibir dicha señora de la sociedad "PRAYFER, S.L." por causa del citado contrato que ya tenía firmado con la parte demandada y que ha incumplido. Todo ello mas los intereses de dicha cantidad que, según ley, le correspondan, a contar desde el día 18 de septiembre de 1993 (fecha en que don Baltasar , como DIRECCION000 de la mercantil "Prayfer, S.L.", le ofertó a mi representada la permuta de su vivienda solar a cambio de un Dúplex que la citad mercantil estaba construyendo).

    1. ) Que, en todo caso, se declare la nulidad de la "Cláusula Sexta" del referido contrato por hacer depender el otorgamiento de la Escritura Pública de la vivienda núm. 7 del Residencial "El Azahar", a favor de la demandante, de una condición cuyo cumplimiento se dejó al arbitrio exclusivo del demandado. Decretándose, por consiguiente, se otorgue aquélla a nombre de doña Sandra , junto con la entrega de la citada vivienda núm. NUM000 , ya que es su legítima propietaria.

    2. ) Se condene al demandado al pago de las costas causadas por este juicio.

    Admitida a trámite la demanda la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que, acogiendo los fundamentos de esta parte, se desestime la demanda y se absuelva a mi mandante de sus pedimentos, con expresa imposición de costas a la actora, y se decrete la estimación procesal de indebida acumulación de acciones en los términos precedentemente expuestos.

    Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

    Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

    Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador don Francisco Albadalejo Caravaca en nombre y representación de doña Sandra contra la Mercantil Promociones y Desarrollos Inmobiliarios de Murcia, S.L., declaro resuelto el contrato privado otorgado entre ambas partes en fecha 26 de abril de 1993, absolviendo a la demandada de la pretensión de condena a indemnización de daños y perjuicios formulada en su contra, sin hacer pronunciamiento de condena en costas".

SEGUNDO

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y substanciada la alzada la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 1997, cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Sandra , contra la Sentencia de 30 de enero de 1997, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, núm. 4 de Murcia, en el Juicio de Menor Cuantía núm. 380/96; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada".

TERCERO

El Procurador de los Tribunales, don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de DOÑA Sandra , formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Con fundamento en el art. 1692.3, por infracción de los arts. 259 L.E.C. en relación con los arts. 24.1 y 120.3 C.E. y con el art. 5 L.O.P.J. y SS. del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1997 y 10 de julio del mismo año". - SEGUNDO: "Fundado en el núm. 4 del art. 1692 L.E.C., por infracción del art. 1124 C.c., y la Jurisprudencia que lo interpreta de 24 de octubre de 1983, 2 de octubre de 1984, 5 de julio de 1989, 31 de octubre de 1986, 26 de febrero de 1991, 20 de junio de 1994, 27 de mayo de 1994, 31 de marzo de 1994, cuyo contenido aplicaremos, según las variantes de este Motivo".- TERCERO: "Fundado en el núm. 4 del art. 1692 L.E.C., por infracción de la doctrina legal contenida en la SS. del T.S. de 4 de noviembre de 1985, 16 de marzo de 1995 y las que ésta cita de 26 de febrero de 1991 y 27 de mayo de 1994".- CUARTO: " Fundado en el núm. 4 del art. 1692 L.E.C., por infracción de lo dispuesto en el art. 1469 C.c., en relación con el art. 1541 del mismo Código".- QUINTO: "Con fundamento en el art. 1692, núm. 4 L.E.C., por infracción del art. 1105 C.c., relativo al caso fortuito y fuerza mayor".- SEXTO: "Con Fundamento en el art. 1692 L.E.C., por infracción del art. 1538 C.c. (SS. T.S. 7-3-1872 y 23-6- 1903)".- SÉPTIMO: "Con fundamento en el art. 1692, núm. 3 L.E.C., por infracción de la doctrina legal contenida en las SS. de 3 de junio de 1996, 19 de noviembre de 1994, 7 de junio de 1990, 6 de octubre de 19..., etc.. Aparte del sepulcral silencio sobre su prueba, resulta que, el demandado, no puede alegar la resolución al contestar la demanda sin formular reconvención. Así lo mantiene una constante Jurisprudencia, y así hay que acatarlo".- OCTAVO: "Con fundamento en el art. 1692 núm. 4 L.E.C., por infracción de la doctrina legal contenida en las SS. entre otras, de 5 de julio de 1989, 29 de abril de 1991, 7 de mayo de 1993, 20 de abril de 1994, etc.".- NOVENO: "Con fundamento en el art. 1692 L.E.C., por infracción del art. 1124, párrafo 2º, inciso segundo".- DÉCIMO: "Con fundamento en el art. 1692, núm. 4, por infracción del art. 1106 del C.c. en relación con el art. 1124 del mismo".

CUARTO

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales, doña Africa Martín Rico, en nombre y representación de la mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE MURCIA, S.L., impugnó el mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 20 DE OCTUBRE DE 2003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por demanda de la actora Doña Sandra , se insta la resolución del contrato de permuta de 26 de abril de 1993, suscrito con la demandada Prodimur,S.L., con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios a causa del incumplimiento de ésta de su obligación de entrega de inmueble a cambio de la finca propiedad de la demandante, a lo que se opone la demandada, pues, ese incumplimiento fué debido a la no obtención de la licencia de obra precisa para la ejecución de lo pactado. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Murcia, en su Sentencia de 30 de enero de 1997, estima en parte la demanda y otorga la resolución pero no la indemnización, lo que se confirma por la de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, en la suya de 4 de octubre de 1997, recurriendo en casación la misma parte apelante de la primera sentencia, esto es, la demandante.

SEGUNDO

Son "facta" o premisa de partida del litigio cuanto consta en el F.J. 1º de la recurrida:

  1. ) "...de un contrato de permuta del art. 1538 C.c., del que se desprenden unas obligaciones recíprocas, así doña Sandra cede y transmite a la entidad demandada una finca, propiedad de aquélla, que dicha entidad acepta y adquiere y, como contraprestación, la demandada se compromete a entregar el Triplex, núm. NUM000 de la Promoción denominada Residencial "El Azahar", que la misma estaba realizando en su fase primera en la calle Azahar, esquina con calle Cuesta de la Luz de Santo Angel (Murcia); triplex que viene definido y situado según los planos y memorias de calidades que se adjuntan al contrato, y que se ajustará al correspondiente Proyecto y Memoria de calidades.

  2. ) Por razones urbanísticas se deniega la preceptiva licencia de obra por haber segregado un trozo de terreno de la parcela colindante, el cual tiene consumido el aprovechamiento.

  3. ) Por ello, no pudo realizarse la pretendida urbanización en el modo y forma que venía recogido en los planos y proyecto en base a los cuales se concertó la permuta y la construcción de la vivienda triplex y, por tanto, no puede entregarse tal vivienda de la manera pactada.

TERCERO

En el recurso, se plantean los siguientes 10 Motivos:

En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia con fundamento en el art. 1692.3, la infracción de los arts. 259 L.E.C. en relación con los arts. 24.1 y 120.3 C.E. y con el art. 5 L.O.P.J. y SS. del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1997 y 10 de julio del mismo año; agregando que, en las sentencias citadas se apreciaba, al amparo de los preceptos legales y constitucionales reseñados, incongruencia omisiva por falta de motivación".

Inexiste la denunciada incongruencia omisiva y falta de motivación de la recurrida, porque, la afirmación de que "el razonamiento basado en la falta de licencia se da de bruces -sic-, contra la realidad de los hechos que produce la inexistencia de la motivación, o de que en cuanto al cumplimiento por equivalencia (que también se pide y se deniega) se deriva de la realidad del objeto de la permuta (esto es, "lo que se permuta no es la casa y solar de la actora por un chalet que ha de construirse sobre dicha casa y solar sitos en la C/ AVENIDA000 de Santo Angel, sino a cambio de un chalet que la demandada PRODIMUR tenía proyectado construir en el Residencial "El Azahar", ubicado en otro sitio y lugar, a saber, C/ Cuesta de la Luz, también de Santo Angel de Murcia. Es por tanto, esa falta de atención en la lectura de los documentos obrantes en autos, lo que ha motivado, fundamentalmente, el desatino de la Sentencia recurrida"), son en cualquier caso aspectos censurables de la recurrida en el sentido interesado o parcial del Motivo, pero nunca provocan la denunciada falta de motivación y, por ello, si aquella censura podría atacarse por otras vías, no es correcto hacerlo por esa falta de motivación. Se decía en Sentencia de fecha 18-3-2002: "...Sí es cierto que el Art. 120.3 establece que las Sentencias serán siempre motivadas y ya en S. de 10 de abril de 1984 estableció esta Sala que por imperativo del Art. 372 L.E.C. y del 120.3 de la Constitución, la motivación es una exigencia formal de las sentencias, en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo, lo que concuerda con el Art. 248.3 de la L.O.P.J., que modifica la estructura del de la Ley Procesal, siquiera se ha dicho también que las sentencias civiles no necesitan una declaración específica de hechos probados (a diferencia de las penales), pues los mismos se desprenden de los fundamentos jurídicos, siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el Art. 24 de la C. E., bastando con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos...". SS. 29-2-2000; 2-11-2001; Y S. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 18-9-2000;

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia fundado en el núm. 4 del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1124 C.c., y la Jurisprudencia que lo interpreta de 24 de octubre de 1983, 2 de octubre de 1984, 5 de julio de 1989, 31 de octubre de 1986, 26 de febrero de 1991, 20 de junio de 1994, 27 de mayo de 1994, 31 de marzo de 1994, cuyo contenido aplicaremos, según las variantes de este Motivo y, alega que, la Sentencia que se recurre en casación es sorprendente, cuando dice: "la causa del incumplimiento contractual es que han sobrevenido unas circunstancias que impiden a la demandada el cumplimiento de la prestación pactada, esencialmente debido a que ha desaparecido la causa negocial como consecuencia de la denegación de la licencia urbanística".

Esto es, se impugna la afirmación de la recurrida de que, la causa del incumplimiento es porque han sobrevenido circunstancias que le impiden el cumplimiento de su pretensión al demandado, al haberse denegado la licencia urbanística, y ello es inexacto según el pormenor que se cita de los documentos aportados, que tampoco se acoge, tanto porque la casación no es una tercera instancia para habilitar un examen del conjunto probatorio sin soporte hábil de impugnación -S. 25- 1-2002- y, porque en tema de incumplimiento prevalece el criterio de la Sala "a quo", según Sentencia de fecha 2-4-03: "...Siendo jurisprudencia de esta Sala respecto a quien dejó de cumplir el contrato que ha de estarse en casación a lo resuelto por la Sala de instancia, mientras no se impugne por adecuada vía (SS. 22-7-95, 20-7-96, 9-12-97) el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, impugnable por el núm. 4 del art. 1692 L.E.C. (tras la reforma de la Ley 10/92 de 30 de abril como error de derecho en la apreciación de la prueba) pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor (S. del T.S. de 10-3-83), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo (S. del T.S. 18-11-83), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (SS. 31-5 y 13-11-85), se reitera en definitiva el incumplimiento acreditado por la sentencia de la Sala 'a quo' auténtica 'quaestio facti' que debe prevalecer por todo lo razonado...". SS. 18-3-91; 22-7-95; 20-7-96; 9-12-97; 5-4-99; 30-11-99; 25-10-2000; 15-3-2001; 5-4- 2001;20-9-2001; 20-3-2002; 17-5-2002. 27-7-02, 18-3-03.

El MOTIVO TERCERO fundado en el núm. 4 del art. 1692 L.E.C., denuncia la infracción de la doctrina legal contenida en la SS. del T.S. de 4 de noviembre de 1985, 16 de marzo de 1995 y las que ésta cita de 26 de febrero de 1991 y 27 de mayo de 1994; aduciendo que, los Juzgados y Tribunales, cuando una de las partes de un contrato de permuta no cumplen la prestación en que su obligación consiste, sentenciarán que el incumplidor realice su prestación "in natura", tal y como se pactó, y si eso ya no es posible, por el equivalente económico que tendría la prestación no cumplida según valor en el mercado al tiempo de deber hacerse la entrega.

Se defiende, pues, la posibilidad del cumplimiento si no "in natura", sí el "por equivalente", que también, como se sabe, conlleva al objetivo del "id quod interest" que no se comparte, porque la recurrida razona con la debida corrección esa improcedencia al decirse en su F.J. 1º, que al no haberse dado cumplimiento a ninguna de las prestaciones concertadas... "Esa imposibilidad se traduce, desde el punto de vista jurídico, en que ya no es posible el cumplimiento "in natura" mediante la entrega de la misma cosa pactada, pero ello tampoco puede derivar en un cumplimiento por equivalencia que sólo tendría eficacia si realmente la demandada hubiese estado disfrutando de la vivienda que debía entregar la actora sin haber recibido de ésta a cambio la contraprestación a que se obligó aquélla; circunstancia que no concurre en el caso que nos ocupa, puesto que la actora tampoco llegó a ceder su vivienda, ni a recibirla la demandada; y si el cumplimiento por equivalencia consistía en que la actora recibiese una suma de dinero consistente en el valor de su prestación, ello sólo sería posible si realmente hubiese entregado su vivienda y la entidad demandada la hubiese asumido para llevar a cabo la urbanización en ese terreno con las condiciones que pactaron, lo que, como ya se ha indicado, no es posible, puesto que en esa urbanización ya no puede ser incluida la finca de la actora, ni por tanto es posible la permuta con la finalidad perseguida".

El MOTIVO CUARTO, fundado en el núm. 4 del art. 1692 L.E.C., denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1469 C.c., en relación con el art. 1541 del mismo Código; y se dice que, hay identidad de la cosa, aunque la superficie sea menor que la pactada. Y los efectos de esa menor superficie, son los previstos en ese precepto: o disminución del precio o rescisión, con el matiz de la proporción en este último caso.

No cabe esa asimilación normativa, ya que, se basa en unas circunstancias sobre la inferior superficie construida que no fueron esgrimidas ni valoradas por la Sentencia de instancia, lo que deriva en su irrelevancia en la esencia del recurso de casación.

CUARTO

En el MOTIVO QUINTO, se denuncia con fundamento en el art. 1692, núm. 4 L.E.C., la infracción del art. 1105 C.c., relativo al caso fortuito y fuerza mayor; agregándose que, el art. 1105 del C.c. dice: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables". Que, la imprevisibilidad debe predicarse al tiempo de constituirse la obligación. Porque al deudor se le debe exigir que prevea al tiempo de contratar, y ese deber de previsión es el que debe exigirse, de acuerdo siempre con el modelo de conducta descrito en el art. 1104 del mismo Código. Y, por eso, al deudor se le imputa el suceso que debía conocer al tiempo de contratar; v.g. un arquitecto debe conocer las condiciones del terreno sobre el que se construye, por lo que la ruina de lo que edifique sobre él a consecuencia de vicio del suelo, le hace responsable. No puede invocar el vicio del suelo como imprevisible. Pero no todo lo imprevisible es, sin más, fortuito. Por lo que no lo sería que si al tiempo de contratar se presentó como imprevisible, después resulta evitable con la diligencia que se le puede exigir al deudor, según el modelo de conducta que le corresponde desarrollar. Por otra parte -continúa el Motivo- cuando el deudor previó el hecho, (que después se presenta como inevitable), lo que ocurre cuando debe conocer la normativa aplicable a la conducta que desarrolla, las consecuencias pueden corresponder a una calificación superior a la culpa. Pues quien conscientemente contrata en situación de riesgo que conoce, no puede después exonerarse alegando dicha situación de riesgo, y que, con arreglo a los arts. antes citados, y la breve consideración que antecede, bastaría para entender, con la mayor evidencia, que PRODIMUR -demandada y recurrida, en el presente recurso-, tenía obligación de conocer, y de seguro conocía, la normativa urbanística del solar donde iba a construir la segunda fase del Residencial "El Azahar", y por tanto las características de proyectos y planos a confeccionar. En consecuencia era totalmente previsible lo que ocurriría con la presentación, a la Gerencia de Urbanismo, de sus Planos y Proyectos referidos a dicha construcción, a saber, que la informaría la necesidad de reformarlos para poder obtener la Licencia de Obras, lo que así ocurrió. Y que, reparados los defectos, se otorgaría la licencia, lo que así también ocurrió.

La imprevisibilidad del obstáculo de la no concesión de licencia, y por tanto el juego del art. 1105, sí debe compartirse, al menos en cuanto que se declara, al examinar los núm. 9 y 10, la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios, porque de cualquier modo, quien no tuvo intervención alguna culposa o voluntaria en esa eventualidad, fué la recurrente, siendo claro que la demandada debió prever esa contingencia, lo que, se repite, se confirma al examinar citado Motivo.

En el MOTIVO SEXTO, se denuncia con fundamento en el art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1538 C.c. (SS. T.S. 7-3-1872 y 23-6-1903), dice el artículo citado que "La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra".

Es irrelevante la referencia a citado precepto definitorio del Código Civil en tema casacional.

En el MOTIVO SÉPTIMO, se denuncia con fundamento en el art. 1692, núm. 3 L.E.C., la infracción de la doctrina legal contenida en las SS. de 3 de junio de 1996, 19 de noviembre de 1994, 7 de junio de 1990, 6 de octubre de 19..., -sic- etc.. Aparte del sepulcral silencio sobre su prueba, resulta que, el demandado, no puede alegar la resolución al contestar la demanda sin formular reconvención. Así lo mantiene una constante Jurisprudencia, y así hay que acatarlo.

La oposición del demandado permite, en el caso de autos, su defensa en contra de lo postulado sin precisar reconvenir.

En el MOTIVO OCTAVO, se denuncia con fundamento en el art. 1692 núm. 4 L.E.C., la infracción de la doctrina legal contenida en las SS. entre otras, de 5 de julio de 1989, 29 de abril de 1991, 7 de mayo de 1993, 20 de abril de 1994, etc., pues, no se ha producido la frustración apreciada por la Sala "a quo".

Empero la frustración atacada es evidente, porque por las razones expuestas, las partes no pudieron culminar su objetivo negocial habiendo de compartir ese aserto del F.J. 2º: "...se ha producido una frustración del fin del contrato, pues, ni la actora puede recibir el triplex núm. 7, ni la demandada puede utilizar la finca de la actora para la finalidad perseguida mediante la pretendida urbanización, porque no puede mantenerse ese contrato y las partes están totalmente facultadas para resolverlo, lo que así es interesado por la parte recurrente en su escrito de demanda, con carácter subsidiario, y se le otorga por la sentencia apelada, sin que sea preciso analizar si la cláusula sexta del referido contrato es nula, como se solicita, en todo caso, por la parte actora, ya que ello no impediría que el contrato quedase resuelto al existir un hecho obstativo que de modo absoluto y definitivo impide el cumplimiento, y las prestaciones pactadas no responden a la finalidad para la que se concertó el contrato, frustrándose la misma...".

QUINTO

En EL MOTIVO NOVENO, se denuncia con fundamento en el art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1124, párrafo 2º, inciso segundo. Y en el MOTIVO DÉCIMO, con fundamento en el art. 1692, núm. 4, la infracción del art. 1106 del C.c. en relación con el art. 1124 del mismo.

Se postula la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios, diciéndose en el último: "...En los autos ha quedado suficientemente y eficazmente probado, que el ofrecimiento de la empresa "PRAYFER, S.L.", de una vivienda a construir por ello en la Avda. de Fontes en Torre Pacheco cuya valoración superaba los 12.000.000 ptas., a cambio de la casa que ya había sido objeto de permuta con PRODIMUR, S.L. Y, que eso no se llevó a cabo por la voluntad de la Sra. Sandra en cumplir sus compromisos ya contraidos mediante la permuta con PRODIMUR. El Acta Notarial de manifestación del Gerente de PRAYFER, y la declaración judicial del mismo, califican la seriedad y certeza de tal oferta. No entiende la recurrente que más podía hacer, según nuestro derecho de contratar, para demostrar la certeza de semejante oferta y de su rechazo. Como el valor asignado a la casa de la Sra. Sandra era de 5.000.000 ptas. y el valor de la vivienda ofrecida en permuta por la misma de 12.000.000 ptas., la diferencia de 7.000.000 ptas., entra de firme en "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor" a que se refiere el art. 1106 antes transcrito". Se acogen ambos Motivos, que, en unión del Quinto, antes visto, conducen a la procedencia de la indemnización solicitada en los términos que se indican en el Motivo último, porque la realidad de esa oferta está reconocida en el F.J. 2º ("oferta hecha a la actora para comprarle su finca y, que la misma dejó pasar como consecuencia del contrato que ya había otorgado") cuyo monto económico puede ser el referente para cuantificar este derecho, y cuyo diferencial solicitado habrá de tener en cuenta la debida actualización de los conceptos convergentes para ese saldo, es decir, la de la finca de la actora y la de esa vivienda ofertada, lo que se determinará en ejecución de sentencia y, sin que aquél saldo exceda de lo postulado en el Motivo.

Se estiman, pues, los citados Motivos y, actuando a tenor del art. 1715.1.3, L.E.C., se deja sin efecto la recurrida y se estima la indemnización de daños y perjuicios en los términos expuestos, sin que a tenor del artículo 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sandra , frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en 4 de octubre de 1997, que se deja sin efecto en el exclusivo particular de que procede la indemnización de daños y perjuicios a favor de la recurrente en los términos que se indican en el F.J. 5º. Sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas y las comunes por mitad. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ.- RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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