STS 538/2002, 31 de Mayo de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavá, la entidad mercantil "Grupo Cóndor, S.L." promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra "Marina Port-Ginesta, S.A." sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se declare la resolución del contrato existente entre las partes y se condene a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración así como a pagar a la Sociedad actora la cantidad de DIEZ MILLONES DE PESETAS e intereses legales de esta suma desde la interposición de la presente demanda, así como condenando expresamente a la Sociedad demandada al pago de las costas totales que se causen en este procedimiento."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, formuló reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se absuelva libremente a mi mandante de las peticiones formuladas en la presente demanda, con expresa condena en costas a la parte contraria dada su manifiesta temeridad y mala fe." Y en la reconvención, terminó suplicando se dicte sentencia "donde estimando la reconvención presentada, condene a Grupo Cóndor, S.L. a pagar a mi principal, la cantidad de 6.970.795.- ptas. más sus intereses legales desde el momento de interposición de la presente reconvención, así como a las costas procesales por ser preceptivas."

Conferido traslado a la actora de la demanda reconvencional formulada, ésta la evacuó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "desestimando íntegramente la demanda reconvencional, se estime íntegramente la principal, condenándose a la demandada Marina Port- Ginesta, S.A. a abonar a mi mandante la cantidad de 10.000.000.- ptas., intereses y costas, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria por su temeridad y mala fe."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Debía estimar y estimaba en parte la demanda y en parte la reconvención, declarando resuelto el contrato de compra-venta existente entre las partes y condenando a MARINA PORT-GINESTA S.A. a entregar a GRUPO CONDOR, S.L. la cantidad de 2.468.612 pts. más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas."

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos y, sustanciada la alzada, la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación formulado por GRUPO CONDOR S.L., contra la Sentencia de fecha 9 de mayo de 1995, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gavá en los autos de juicio de menor cuantía seguidos contra MARINA PORT-GINESTA S.A., DEBEMOS ratificar la improcedencia de su demanda, absolviendo de la misma a la referida demandada y dando lugar en parte al recurso de apelación, formulado por la recurrente, debemos declarar la procedencia parcial de su pretensión reconvencional, condenando a la demandada principal a pagar la suma de 284.885 ptas., imponiendo a la demandante las costas de la 1ª instancia y de esta alzada, y sin hacer declaración sobre las derivadas de la actividad procesal de Marina Port Ginesta S.L."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Fernando Aragón Martín, en nombre y representación de la mercantil GRUPO CONDOR, S.L. se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, estando amparados, los ocho primeros motivos en el nº 3 del art. 1692 y los restantes, en el nº 4º de dicho artículo: Primero.- Por estimar infringido en el fallo de la sentencia, por violación, el art. 359 LEC al considerar que la resolución recurrida incurrió en incongruencia, introduciendo una cuestión nueva. Segundo.- Por considerar infringido el art. 359 LEC. al estimar que la resolución recurrida incurrió en incongruencia al existir manifiesta contradicción en el fallo al desestimar íntegramente la pretensión del actor principal y posteriormente, declarar su derecho a la percepción de una suma concreta. Tercero.- Por reputar infringido el art. 359 LEC. por violación, al señalar que la resolución recurrida incurrió en incongruencia por contradicción entre el fallo y los fundamentos de derecho. Cuarto.- Por estimar infringido el art. 359 LEC. por violación al apreciar que la resolución recurrida incurrió en incongruencia por contradicción entre el fallo y los fundamentos de derecho. Quinto.- Por considerar infringido el art. 359 LEC. al reputar que la resolución recurrida incurrió en una incongruencia por ser el pronunciamiento contradictorio y no cohonestable con la fundamentación jurídica de la sentencia. Sexto.- Por considerar infringido por la sentencia , por violación, el art. 359 LEC. así como el art. 24 de la C.E. al incurrir la sentencia en incongruencia por "extra petitum" al pronunciarse sobre compensación judicial. Séptimo.- Por estimar infringido por la sentencia, por violación, el art. 359 LEC. así como el art. 24 de la C.E. al incurrir la sentencia en incongruencia por "extra petitum" al declarar la resolución del contrato de compraventa. Octavo.- Por considerar infringido por la sentencia, por violación, el art. 359 LEC. ya que la resolución recurrida incurrió en una incongruencia por falta de adecuación entre la "causa petendi" y el "petitum" al conceptuar las arras como confirmatorias y no ordenar su devolución tras la declaración resolutoria del contrato. Noveno.- Se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1124 del C.c. Décimo.- Por vulneración de la doctrina sobre los efectos de la resolución contractual contenida en las ss. citadas. Undécimo.- Por infracción, por interpretación errónea del art. 523 de la LEC. Decimosegundo.- Por infracción, por no aplicación de los arts. 1101, 1106 y 1108 del C.c. Decimotercero.- Por vulneración de la doctrina que establece los requisitos de aplicabilidad de los arts. 1124, 1101 y 1106 del C.c. contenida en las sentencias citadas. Decimocuarto.- Por vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre determinación del lucro cesante contenida en las sentencias aducidas. Decimoquinto.- Por vulneración de la doctrina sobre lucro cesante mantenida en las sentencias citadas. Decimosexto.- Por vulneración de la doctrina sobre efectos de la resolución contractual contenida en las sentencias reseñadas. Decimoséptimo.- Por aplicación indebida de los arts. 1225 y 1218 del C.c.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

El recurso de casación interpuesto por la representación y defensa del "Grupo Cóndor S.L." contra la sentencia dictada por la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de noviembre de 1996 dimana de la demanda promovida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavá por el citado Grupo Cóndor S.L. contra "Marina Port Ginesta S.A.". Dicha demanda postulaba la devolución duplicada de la cantidad entregada por la actora a la demandada como arras y señal en un contrato de compraventa y la demanda reconvencional, en concepto de indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento contractual achacable a la actora como compradora.

La sentencia de primer grado, dictada por el Juzgado nº 1 de Gavá el 9 de mayo de 1995, estimó en parte la demanda y en parte la reconvención y declaró resuelto el contrato de compraventa existente entre las partes y condenó a Marina Port Ginesta S.A. al pago a Grupo Cóndor S.L. de la cantidad de 2.468.612 pesetas, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas.

Dicho fallo fue recurrido en apelación por ambas partes y la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona desestimó el recurso de apelación formulado por el "Grupo Cóndor S.L.", ratificando la improcedencia de su demanda, absolviendo de la misma a la demandada y dando lugar al recurso de apelación formulado por "Marina Port Ginesta S.A." condenó a la actora reconvenida a pagar la suma de 284.885 pesetas, imponiendo a la demandante las costas de primera instancia y de la alzada y sin hacer declaración sobre las derivadas de la actividad procesal de "Marina Port Ginesta S.A.".

Contra la sentencia dictada en apelación ha interpuesto "Grupo Cóndor, S.L." un recurso de casación. Dicho recurso extraordinario de casación se encuentra conformado en diecisiete motivos, todos los cuales han sido impugnados de adverso y, por su parte, el Ministerio Fiscal, en trámite de admisión del recurso, se opuso a los motivos 3º, 4º, 5º, 11º y 17º, que si bién no se acogieron tales objeciones en dicho trámite, se acordó por el auto de esta Sala de 11 de septiembre de 1997, que ahora en la fase de plenario pudieron ser tenidas en cuenta las razones del Ministerio Fiscal.

Con independencia de cuanto antecede, muchos motivos son repetitivos y basta señalar que nada menos que los ocho motivos primeros aducen vulneración del art. 359 LEC. También se repite la infracción al art. 1124 del Código Civil en los motivos 9º, 10º y 13º, que vuelve a mencionarse en los motivos quince y dieciséis.

Se recoge en el motivo primero que la resolución recurrida incurrió en incongruencia al no guardar la parte dispositiva correlatividad con la acción ejercitada por la reconviniente y pronunciarse modificando la pretensión de autos, introduciendo una cuestión nueva, la causa de pedir. Se añade que por la demandada reconviniente, "Marina Port Ginesta S.A." se han pretendido dos indemnizaciones con base en otras tantas acciones, que la sentencia impugnada no ha diferenciado y más bien las ha asimilado. Pretende hacer suyo en concepto indemnizatorio los 5.000.000 de pesetas mediante oposición a la acción indemnizatoria instada por la actora. La demandada solicitaba la desestimación íntegra de la demanda que en lógica conllevaba hacer suya la cantidad de cinco millones. De otro lado, la reconvención pretende un resarcimiento añadido ejercitando la acción de los arts. 1101 y 1106 del Código Civil sobre el cumplimiento de las obligaciones, cesándose en la mora, acción ésta cuyo fundamento y causa de pedir es absolutamente ajena con la ejercitada en la acción principal del art. 1124 del Código Civil. Concluye que el Juzgador ha procedido a cambiar la acción ejercitada por la reconviniente en su demanda. En resumen, que se sostiene que el Tribunal a quo estimó parcialmente la reconvención por título distinto de aquel en que la demanda reconvencional se fundó, lo que provoca incongruencia.

El motivo no puede prosperar. Lo que pretendía la demandada reconviniente es que se desestimase la demanda porque se había cumplido correctamente por dicha parte el contrato de compraventa, lo que por otra parte en su alcance fáctico supone un hecho probado y no atacable en esta vía casacional. En consecuencia, solicitaba que se desestimara la demanda que pedía se le condenase a pagar a la actora diez millones de pesetas en concepto de arras penitenciales. Pero declarado que las arras no tienen el carácter de penitenciales, sino de confirmatorias, demuestra la demandada que el incumplimiento de contrato adverso le ha ocasionado unos perjuicios -lo que también resultaba probado- y que la sentencia cuantifica. La sentencia recurrida lo que hace es desestimar el recurso de apelación de "Grupo Cóndor S.L." y ratifica la improcedencia de la demanda y absuelve de la misma a la demandada y, dando lugar al recurso de apelación de la otra parte, declara la procedencia parcial de la reconvención y condena a "Grupo Cóndor S.L." a pagar la suma de 284.885 pesetas.

No existe por tanto la pretendida incongruencia. "Marina Port Ginesta S.A." no pretende, en contra de lo que señala el motivo, cobrar dos indemnizaciones, los cinco millones de las arras y la suma de 6.970.795 pesetas por daños y perjuicios, sino que, por ser las arras confirmatorias y tener que devolver los cinco millones, reconviene a la demandante por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento ocasionado por ésta. La causa de pedir radica en que no se le condene a pagar las arras por duplicado y se le reconozca el derecho a una indemnización por los perjuicios causados. La actora incumplió el contrato de compraventa al no retirar la embarcación en el plazo señalado y generó unos perjuicios a la parte vendedora.

Ya desde la pura argumentación, el fundamento jurídico sexto de la sentencia a quo recoge que "el resarcimiento de daños y abono de intereses" a que hace referencia el art. 1124 del Código Civil es equivalente a "la indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del mismo texto legal y así lo ha recogido la sentencia de 24 de septiembre de 1986, que entiende que el resarcimiento comprende tanto el damnum emergens, como el lucrum cesans.

El motivo segundo manifiesta que la resolución recurrida incurrió en incongruencia al existir manifiesta contradicción en el fallo, al desestimar la demanda principal y posteriormente cambiar el derecho a la suma de 284.885 pesetas. Añade que la sentencia desestimó íntegramente la demanda y estimó parcialmente la reconvención para, a continuación y tras efectuar la compensación de cantidades de las partes, condenar a la actora al pago de 284.885 pesetas, lo que demuestra, a juicio del motivo, la incompatibilidad entre los distintos argumentos lógicos del fallo. Estima incongruencia, porque desestimando en su integridad todas las peticiones de la actora, condena a la demandada a entregar una cantidad a la demandante.

Señala el motivo, que el fallo es contradictorio, porque desestima las peticiones de la actora en su demanda para concederle a posteriori la suma de 284.885 pesetas.

El motivo tiene que perecer, porque no hay contradicción en el fallo al desestimar íntegramente la demanda y, posteriormente, declarar el derecho a la suma de 284.885 pesetas. La pretensión de la demandante era la devolución por duplicado de las arras porque la actora entregó a cuenta del precio la suma de cinco millones de pesetas, pero la sentencia a quo señala: a) Que Grupo Cóndor S.L. es la parte incumplidora del contrato y b) Que las arras son confirmatorias y no penitenciales. El derecho de la demandante al percibo de 284.885 pesetas se encuentra en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia recurrida frente a la reclamación de perjuicios postulada en la reconvención de 6.970.795 pesetas, llega a la conclusión que tal cantidad es la de 4.715.115 pesetas y deduce la misma de los cinco millones que obran en poder de la reconviniente y ello supone una suma de 284.885 pesetas a favor de la actora.

El motivo perece por ello.

El tercer motivo imputa a la sentencia recurrida su incongruencia por contradicción entre el fallo y los fundamentos de derecho, al manifestar en el fundamento de derecho quinto la imposibilidad de retención por parte del vendedor de las cantidades entregadas como arras confirmatorias o a cuenta del precio y, a continuación, desestimar la solicitud de entrega de dichas cantidades al comprador, aludiendo en sus fundamentos jurídicos quinto y sexto a la compensación judicial.

El motivo, que ya fue impugnado por el Ministerio Fiscal en el trámite de admisión, ahora tiene que perecer por su desestimación porque no son los razonamientos consignados en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida para fundamentar el fallo los que pueden incurrir en incongruencia, sino lo reflejado en éste -sentencias, por todas, de 31 de mayo de 1985, 24 de febrero, 30 de mayo y 27 de noviembre de 1987, 8 de marzo y 27 de abril de 1988, 1 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1996-.

El cuarto motivo, con el mismo apoyo que los precedentes, estima que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia por contradicción entre el fallo y los fundamentos de derecho en los que se basa, al reconocer en el sexto determinadas partidas indemnizatorias a favor de la actora en reconvención y dictar fallo condenatorio de la misma. Reconoce la propia parte recurrente en casación, que el motivo es una consecuencia de lo manifestado en el anterior. Esta Sala entiende que no es consecuencia, sino una repetición y que por ello debe sufrir su misma consecuencia desestimatoria como ya postuló el Ministerio Fiscal en precedente trámite de admisión. Se ha partido por la recurrente de unas premisas equivocadas y sigue reiterando su error en diversos motivos, pese a lo simple de la cuestión que han pretendido enturbiar los motivos del recurso.

La demanda principal se apoya en que por tratarse de unas arras penitenciales las recibidas por la demandada vendedora "Marina Port Ginesta S.A.",debe devolverlas duplicadas, conforme a lo dispuesto en el art. 1454 del Código Civil. Están destinadas a sancionar el incumplimiento y son confirmatorias en cuanto acreditan la perfección de la compraventa y constituyen parte del precio. Por el contrario, las arras penales o penitenciales presentan naturaleza de cláusula penal. Pues bién, la sentencia recurrida expresa que el "Grupo Cóndor S.L." entregó a cuenta del precio cinco millones de pesetas y que ello era en concepto de arras confirmatorias y añade que la actora fue la incumplidora y que las arras no tienen carácter penitencial. Por consiguiente, declara la sentencia de apelación en su fundamentación jurídica que al tratarse de arras confirmatorias "Marina Port Ginesta S.A." debía devolver tal cantidad, pero habiendo ejercitado ésta reconvención, en reclamación de daños y perjuicios y acreditados hasta cierta cantidad son compensados con los cinco millones de las arras, por lo que la actora ha de percibir 284.885 pesetas, debido a que aplicada la compensación resulta dicho saldo a favor de la actora.

Por lo demás, respecto a la supuesta incongruencia entre el fallo y los fundamentos jurídicos en que se basa, ésta Sala se remite al ordinal precedente para su condigna desestimación.

El quinto motivo vuelve a repetir el mismo defecto del precedente, al imputar a la resolución recurrida una incongruencia por ser el pronunciamiento contradictorio y no cohonestable con la fundamentación jurídica de la sentencia al declarar la ratificación de la improcedencia de la demanda inicial, en contradicción con el fundamento de derecho primero que reconoce la estimación de la demanda inicial por parte de la sentencia de primera instancia.

Tal motivo fue también impugnado en precedente trámite por el Ministerio Fiscal y esta Sala para evitar repeticiones innecesarias se remite al precedente ordinal y además al cuarto, que hace perecer el motivo inexcusablemente.

El sexto motivo sigue bajo el prisma de la incongruencia y aduce también vulneración del art. 24 de la Constitución Española y estima que la sentencia a quo incurrió en incongruencia "extra petitum" al pronunciarse sobre la compensación judicial, que no había sido planteada, ni debatida en el proceso.

Vuelve a incidir el motivo en falacias precedentes al ofrecimiento que por la Sala a quo se procedió a la desestimación íntegra de la demanda inicial, con lo que en lógica no cabría cantidad alguna que compensar, cuando lo que postulaba la demanda y se denegó es la pretensión que por la parte demandada se le devolvieran por duplicadas las arras. Esto es el petitum y se desestima, pero no se dice que no tenga que devolver las recibidas y ello se explicita al estimar parcialmente la reconvención, que por ser inferior a la procedente suma determinó una condena a la demandada principal de 284.885 pesetas. La sentencia de este Tribunal de 30 de enero de 1991, declara que "esta Sala tiene establecida la posibilidad de aplicar una compensación judicial cuando así se deduzca de los hechos, sin que sea pedida expresamente por las partes... y aunque en la propia sentencia de 8 de marzo de 1988, de esta Sala, ya citada, se invoca el principio "iura novit curia" y que cual señala la sentencia de 1 de abril de 1987, el principio de congruencia, subordinado a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución) a lo que obliga es a que existe concordia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto por la sentencia, pero no exige que el juzgador tenga que pronunciar su fallo ajustándose rigurosamente a los términos literales en que están redactadas las pretensiones de las partes sino que, por el contrario, el fallo ha de acotar sólo la esencia de lo solicitado..." Por su parte, la sentencia de 3 de marzo de 1992 ha destacado que "el ajuste del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que los fundamentan no requiere una literal concordancia, dado que, según sentencias de 20 de abril y 29 de junio de 1983 y 27 de noviembre y 3 de diciembre de 1987, 4 de enero de 1989 y 21 de mayo de 1990, tal ajuste ha de ser racional y flexible, de tal manera que no se da la incongruencia en la hipótesis de resoluciones judiciales que den acogida a aspectos complementarios o accesorios que están sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las pretensiones declaradas en la demanda, cual reconocen las sentencias de 15 y 16 de octubre de 1984, 27 de junio de 1986, 5 de junio y 22 de julio de 1989 y 5 de febrero y 12 de marzo de 1990".

En resumen, si la parte recurrente formuló demanda solicitó la devolución de las arras duplicadas y esta petición se desestima, pero la demandada pidió en su reconvención la indemnización de los daños y perjuicios causados -lo que constituye un dato probado en la instancia- y así al cuantificar tales daños los compensa judicialmente con la suma de cinco millones con las arras entregadas. No hay tal incongruencia, pues resulta lógico que se compensen tales cantidades líquidas.

El motivo perece inexcusablemente por ello.

El séptimo motivo vuelve a reiterar la infracción del art. 359 de la LEC. y del art. 24 de la Constitución y afirma igualmente que la recurrida incurrió en incongruencia extra petitum al declarar la resolución del contrato de compraventa cuando por ninguna de las partes fue planteado o debatido en el proceso reconvencional tal extremo. Vuelve a reiterar el motivo lo planteado en el primero, que el Grupo Cóndor S.L. plantea acción del art. 1124 del Código Civil, al paso que la reconvención se plantea ex arts. 1101 y 1106 del mismo texto legal. El planteamiento de que la reconviniente no pretende sino conseguir dos indemnizaciones, una en virtud de interesar la desestimación de la demanda principal que versa sobre la acción contenida en el art. 1124 del Código Civil en cuantía de cinco millones, que no tiene que devolver y otra indemnización suplementaria de indemnización pretendida de 6.970.795 pesetas ex arts. 1101 y 1106. No es cierto, no ha pretendido obtener dos indemnizaciones y no resulta adecuada y exacta. En el pleito originario la demandada se opone a que tenga que devolver duplicadas las arras, pero no niega ni se quiere oponer a la devolución de las recibidas. Aquí no hay reconvención y sólo oposición a la demanda principal. En la insertada pretensión reconvencional y acreditado que la actora incumplió el contrato, lo que postula es una indemnización de daños y perjuicios. La recurrente es quien ha originado el equívoco.

Fuera ya de todo control, pretende el motivo que no se solicitó la resolución del contrato (el motivo habla de obligación) por ninguna de las partes, pero la petición de devolución de las arras dobladas se basa en un incumplimiento contractual. La acción reconvencional es independiente y lo que ocurre es que es ejercitada por la demandada como actora.

Añade, que la declaración de resolución no es solicitada por ninguna parte, puesto que ambas decidieron mutuamente en su momento dar por resuelto el contrato y sostiene asimismo, que se encuentra en el requerimiento natural remitido a la actora y la urgencia de la reconviniente de intentar dos indemnizaciones y la resolución sólo se hubiera podido lograr utilizado en art. 1124 del Código Civil.

La capacidad de asombro de esta Sala no tiene límite al leer el petitum de la demanda inicial donde se dice literalmente: "...dicte en su día sentencia por la que se declare la resolución del contrato existente entre las partes y se condene a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración así como a pagar a la sociedad actora la cantidad de diez millones de pesetas e intereses legales de esta suma desde la interposición de la presente demanda..." Ello lo repite y ratifica en la contestación a la reconvención y pide "se estime íntegramente la principal..." El motivo tiene que perecer inexcusablemente.

El octavo motivo, último de este grupo de motivos de incongruencia, lo estima así por falta de adecuación entre la "causa petendi" y el "petitum" al conceptuar las arras como confirmatorias y no ordenar su devolución tras la declaración resolutoria del contrato. Cita al respecto la sentencia de 25 de enero de 1994 referida a unas arras calificadas por el Tribunal de instancia como penitenciales y vuelve a referirse a la imposibilidad de vincular la acción ex arts. 1101 y 1106 del Código Civil con el concepto de arras confirmatorias.

La sentencia no incurre en el vicio imputado de incongruencia, porque sí que ordena la devolución, pero en la cuantía resultante de la compensación con los daños y perjuicios irrogados a la demandada, "Marina Port Ginesta S.A." por la actora recurrente en su papel de compradora de la embarcación, lo que declara como hecho probado la sentencia recurrida.

No puede pretender el motivo que, tras incumplir el contrato y que se le desestime su acción ex art. 1454 del Código Civil se le devuelva la cantidad entregada, porque se ha resuelto el contrato, cuando existe una reconvención estimada que declara unos perjuicios causados por la actora reconvenida.

El resto de los motivos, del noveno al decimoséptimo y último se acogen todos al nº 4º del art. 1692 LEC. El noveno estima infracción por aplicación indebida del art. 1124 del Código Civil en relación con el art. 1295 del mismo Cuerpo legal. La sentencia recurrida al desestimar íntegramente la demanda inicial lo efectuó erróneamente por no acordar la devolución de las prestaciones mutuas.

Señala el motivo que la sentencia de primer grado, si bién estimó que se trataba de arras confirmatorias declaró resuelto el contrato de compraventa existente entre las partes, y condenó a "Marina Port Ginesta S.A." a entregar a "Grupo Cóndor S.L." la cantidad de 2.468.612 pesetas (y no la de 5 millones de pesetas, como se dice en el desarrollo del motivo) y que recoge que si bién "Marina Port Ginesta S.A. había de entregar a Grupo Candor S.L. cinco millones de pesetas recibidos, dado que se acreditan perjuicios por 2.531.388 pesetas, "en virtud de las reglas de la compensación" -dice el fundamento de Derecho cuarto in fine de la sentencia de primer grado- habría de entregar únicamente la cantidad de 2.468.612 pesetas".

Pero el motivo añade que el cambio de calificación jurídica de las arras, respecto del mantenido en la demanda, no puede traer consigo su desestimación, puesto que en tal escrito inicial se mantienen dos acciones, una la restitutoria del art. 1124 del código Civil y otra la duplicación del art. 1454.

Esta Sala no puede estar de acuerdo con tal planteamiento. En la demanda y su suplico se postula: 1º) La resolución del contrato existente entre las partes y que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración. 2º) A pagar a la entidad actora diez millones de pesetas de intereses legales de tal suma desde la interposición de la presente demanda..."

Vuelve a repetir el desarrollo del motivo algo reiterado en el recurso, que la sentencia recurrida, desestimando en su integridad la demanda , con imposición de costas, desconoce la obligación restitutoria contenida en el art. 1124 del Código civil. Vuelve a repetir que son dos acciones, la restitutoria del art. 1124 y la de duplicación del art. 1454 y vuelve a repetir, como está haciendo hasta la saciedad, que no se ha pedido la resolución del contrato. Esta Sala estupefacta ante el literal petitum del escrito inicial de demanda sólo puede remitirse a los precedentes de esta resolución -en concreto al fundamento octavo-.

A todo lo cual debe añadirse, además, que como en el probatum de la sentencia se declara que la compradora fue la que frustró con su conducta el contrato de compraventa y por ello, la parte incumplidora, ni puede resolver un contrato, ni reclamar arras penitenciales.

El motivo perece inexcusablemente.

El décimo motivo, cita como vulnerada la doctrina sobre los efectos de la resolución contractual contenida en las sentencias de 17 de marzo de 1964, 11 de febrero de 1992, 11 de junio de 1991 y 28 de noviembre de 1985 de esta Sala, en conexión con el art. 1124 del Código Civil por interpretación errónea, al no acordarse la estimación parcial de la demanda inicial en la cantidad entregada por la actora a cuenta del precio, tras producida la resolución contractual.

Vuelve a decir el motivo que se procedió a declarar por la sentencia recurrida la resolución del contrato, pese a no haberse pedido, con olvido de lo solicitado literalmente en su demanda, y añade que declarada la resolución del contrato de compraventa, debía conllevar la restitución de las prestaciones mutuas.

Añade que la entidad demandada procedió a hacer suyas las arras, pese a su carácter confirmatorio y el hecho de apreciarse por el juzgador el incumplimiento por la actora y el carácter confirmatorio de las arras, no puede producir el efecto de la íntegra desestimación de la demanda, sino su desestimación parcial, respecto a la pretensión de cinco millones de pesetas, cantidad retenida importante, o sea que la demanda inicial debió ser parcialmente estimada.

No puede pretender el motivo que se estime lo que no fue solicitado por ella. Su petitum -se ha repetido hasta la saciedad- la resolución del contrato y pagar a la actora diez millones de pesetas e intereses legales de dicha cantidad. Lo que no puede aceptarse es que por ser las arras o confirmatorias o penitenciales, si no son éstas de tal carácter han de devolverse, porque la sentencia en absoluta congruencia con lo pedido rechaza la reclamación de arras penitenciales. Resulta que también las arras confirmatorias han de ser devueltas, pero ello no deriva del petitum, ni de la demanda en conjunto, sino de los argumentos de la demandada en su contestación y reconvención, cuando niega el incumplimiento contractual, lo que se ha declarado probado en la instancia, así como el carácter penitencial de las arras y reconviene por los perjuicios que se le ha irrogado -lo cual se estima probado- por lo cual la sentencia a quo compensa tales cantidades, la de los cinco millones de las arras confirmatorias y la de los perjuicios acreditados.

El motivo perece.

El motivo decimoprimero estima infracción del art. 523 de la LEC. y del art. 710 del mismo texto legal y parece ser subsidiario de los dos motivos precedentes porque así lo explicita señalando que su acogimiento deberá traer como consecuencia el no pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las instancias respecto a la cuestión principal. Aquí sostiene, en contra de otros muchos precedentes motivos, que la sentencia impugnada estima parcialmente a la demanda, pues otra cosa supondría incongruencia.

Tal es la sucinta y escueta argumentación del motivo, que tiene que perecer. Cierto que existen unas arras confirmatorias que tienen que devolverse, pero ello no nace de la demanda que pide duplicada su devolución tan sólo, sino de la contestación y de la reconvención de "Marina Port Ginesta S.A." cuando contesta negando el incumplimiento contractual, lo que constituye hecho probado de la sentencia, y el carácter penitencial de las arras y reconviene por los daños y perjuicios y ello constituye también hecho probado, debido a la resolución unilateral de la compra-venta y por ello, la Sala a quo ratifica la improcedencia de la demanda y del recurso de apelación y condena en costas a la recurrente por haberse desestimado íntegramente su acción.

Ello con independencia de la irregularidad del motivo, ya proclamada por el informe del Ministerio Fiscal, relativa a que por la vía del nº 4º del art. 1692 LEC. denuncia infracción de una norma procesal cual es la citada del art. 523 de dicho testo legal y que no produciría indefensión en el proceso.

El motivo perece por ello.

El motivo decimosegundo denuncia infracción por no aplicación de los artículos 1101, 1106 y 1108 del Código Civil, al resolverse la cuestión reconvencional no con arreglo a los citados preceptos a los que expresamente somete su reclamación la reconviniente, ejercitando la acción en ellos contenida, sino con arreglo a lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil.

Tiene razón la parte recurrida que el motivo 12º es una mera repetición del primero de este recurso y esta Sala añade que bajo diferentes parámetros. En el primero, bajo una infracción procesal y bajo el prisma de la incongruencia y aquí bajo infracciones sustantivas. Ciertamente que en el pleito se ejercitaron las acciones, por parte de la hoy recurrente -entonces actora- dirigida a la devolución de las arras duplicadas y por la demandada y reconviniente dirigida a la declaración de unos daños y perjuicios que se ocasionaron a la vendedora por el incumplimiento por la compradora de sus obligaciones asumidas voluntariamente de retirar la embarcación y pagar el precio. Pues bién, la Sala no condenó al pago de diez millones a la recurrida, pero estimó en parte los perjuicios sufridos por ésta a causa de la conducta contraria y compensó los perjuicios con la cantidad de cinco millones de pesetas.

Esta Sala se remite a otros ordinales de este resolución referidos a la compensación y a su condigna doctrina determinante de la desestimación del motivo.

Idéntica suerte desestimatoria ha de correr el motivo 13º que denuncia la vulneración de la doctrina que establece los requisitos de aplicabilidad de los artículos 1124, 1101 y 1106 del Código Civil, contenida en las sentencias de 24 de septiembre de 1986, 12 de noviembre de 1976 y 21 de octubre de 1987 de esta Sala porque la sentencia recurrida procede a estimar parcialmente la reconvención declarando la resolución del contrato, aplicando el art. 1124, desconociendo la acción planteada en la reconvención, que es la de los artículo 1101 y 1106, acción esta que por su carácter subsidiario exige para su eficacia la petición previa de cumplimiento exacto de la obligación.

El motivo resulta también una mera repetición del primero de los del recurso que ocupa la decisión de esta Sala. Aduce que la reconviniente insta la acción amparada en los artículos 1101 y 1106 del Código Civil, mientras que la sentencia recurrida, inaplicando los citados preceptos, procede a resolver la cuestión reconvencional por el art. 1124 de dicho Cuerpo legal, lo que deviene en incongruencia motivada por la mutación de la causa de pedir, vicio que reconoce ya fue denunciado en el motivo primero.

Esta Sala se remite al ordinal segundo de esta resolución y a la doctrina jurisprudencial allí recogida y añade al respecto que la más reciente sentencia de 31 de diciembre de 1997 declara que las partes pueden pedir el cumplimiento o resolución del contrato aunque no citen el art. 1124 y, en ambos casos, con condena de daños y perjuicios.

El motivo perece por ello.

Alega el motivo decimocuarto la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre determinación del lucro cesante contenida en las sentencias de 14 de febrero de 1964 y 31 de marzo de 1977, al cuantificar la sentencia recurrida el lucro cesante por la diferencia entre el precio pactado y por el que fue vendida la embarcación nueve meses después de la resolución del contrato en lugar de por el precio que tenía la embarcación en la fecha de resolución.

Entiende además el motivo en su desarrollo que había que plantearse cuál es el valor de mercado del bien -embarcación- a la fecha de resolución del contrato pues por la cercanía del tiempo y características del bien, no permite haber de mermas tanto por tratarse de bién no perecedero, como por el hecho de que desde la fecha del cumplimiento -30 de junio de 1991- a la resolución por la vendedora -2 de agosto de 1991- sólo transcurrieron 32 días. en conclusión, el lucro cesante es inexistente.

Pretende la recurrente revisar unos daños y perjuicios que han sido declarados probados, por lo que el motivo hace supuesto de la cuestión. Como señaló la sentencia de 10 de mayo de 1993, el lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto de los daños materiales cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado. En este sentido, las sentencias de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994.

La Sala a quo hizo correcta aplicación del art. 1106 del Código Civil, rechazando determinadas reclamaciones por no acreditarse en su relación de causalidad. Pero ello no permite ahora a la recurrente hacer valoración diferente a la realizada en instancia por esta causa casacional, pues los hechos son firmes en cuanto probados.

El motivo perece por ello.

El decimoquinto motivo estima vulneración de la doctrina del lucro cesante contenida en las sentencias de 22 de junio de 1967 y 30 de noviembre de 1993, al indemnizar a la reconviniente lo que no eran sino meras expectativas de negocio.

La recurrente, al socaire de este motivo de infracción de l, pretende señalar otros presupuestos fácticos diferentes a los establecidos en la instancia y esta Sala de casación no puede seguirla en su irregularidad. La Sala a quo señala una pérdida en la segunda venta rebajada en relación con la primera y que ha de ser imputable al comprador que frustró el fin del contrato. Señala como hecho probado que la diferencia entre el beneficio obtenido por la venta de no haberse resuelto el contrato e incumplido de adverso es de 2.250.000 pesetas y ello no es una expectativa sino una realidad que se contrasta con la cifra pactada en el contrato y con la que fue vendida la embarcación.

El motivo tiene que ser desestimado inexcusablemente.

El decimosexto motivo estima vulneración de la doctrina sobre los efectos de la resolución contractual contenida en las sentencias de 11 de febrero de 1992, 11 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1988, en conexión con el art. 1124 del Código Civil, por interpretación errónea, estimando que los perjuicios deben venir fijados en el momento de la resolución y no dilatados en el tiempo tras producirse la misma.

Se recoge en el desarrollo del motivo que la suma de 2.183.727 pesetas en concepto de intereses, de un crédito de financiación que contrató la vendedora, no guarda relación de causalidad con el propio cumplimiento del contrato, ni es reconducible temporalmente al propio marco negocial y deberían limitarse los intereses al periodo de la resolución unilateral. Esta Sala no puede estar conforme con tal razonamiento cuando la sentencia a quo declara con valor de probanza, que tal suma son los intereses de un crédito "que se vio obligada a solicitar" la reconviniente y por ello no puede ahora cuestionarse, ni minorarse cuando se declara ello como consecuencia del incumplimiento contractual por la parte recurrente. Están determinados tales intereses por la falta de pago por la ahora impugnante en casación. Por consiguiente, toda la historia que se pretende realizar en el motivo carece de virtualidad y el motivo perece.

El último motivo -17º- aduce aplicación indebida del art. 1225 del Código Civil y del art. 1218 del mismo Cuerpo legal, en virtud de error de hecho de la prueba documental, al obviar la sentencia recurrida el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de los mismos.

El motivo perece, porque como señaló ya el órgano imparcial -Ministerio Fiscal- en su Informe en trámite de admisión "si bién amparado en el nº 4º del art. 1692 denuncia la infracción del art. 1225 del Código Civil, en su contenido impugna la apreciación de la prueba, materia que no puede ser objeto de casación".

No le está permitido a la recurrente impugnar la apreciación de la prueba, porque es doctrina reiterada que no procede acumular en un sólo motivo cuestiones fácticas y jurídicas, ni cuestiones de hecho atenientes a la apreciación de la prueba con otras relacionadas con la valoración de determinadas medidas probatorias -sentencias, entre otras, de 12 de febrero y 9 de junio de 1990 y 3 de octubre de 1991-.

Finalmente, como ha señalado la sentencia de 24 de enero de 1995, a la vista de las modificaciones operadas en la LEC por la Ley 10/1992, de 30 de abril, que aunque no se niega la posibilidad el que se denuncie en casación el error jurídico consistente en la infracción de una norma de prueba legal: 1º) Ha de tratarse de alguna de las pocas normas que limitan la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. 2º) Que ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia que determina exactamente el valor de estas pruebas legales conforme a la incidencia y valor de las demás pruebas tomadas en consideración para la fijación del dato probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español