STS, 16 de Diciembre de 2004

Por resolución de Director Gerente del Instituto Navarro de Bienestar Social de 24 de febrero de 1995 se acordó, junto a la iniciación de expediente de resolución del concierto suscrito con GESNA, S.A. para la gestión del Centro Infanta Elena de Cordovilla, la adopción de las medidas de: suspensión de actualización de los precios concertados, que quedan establecidos en las cantidades que se indican; y establecer como garantía que, previo al cobro de los pagos que por parte del Instituto Navarro de Bienestar Social haya de recibir la empresa en función del Concierto vigente, deberá presentar aval bancario, depósito en metálico o títulos de la Deuda Pública de Navarra, a favor del Gobierno de Navarra, por igual cuantía a la que resulta objeto de abono, con el fin de garantizar las obligaciones que pudieran derivarse de la conclusión del expediente.

No conforme con ello la empresa formuló recurso ordinario que fue desestimado por acuerdo del Gobierno de Navarra de 3 de mayo de 1995, frente al cual interpuso recurso contencioso administrativo, solicitando la anulación de la resolución impugnada y el abono de las cantidades no satisfechas en ejecución de las medidas provisionales adoptadas por la resolución recurrida, con reparación de los perjuicios causados.

Tramitado el recurso con el nº 653/95, se dictó sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 20 de octubre de 1999, que contiene el siguiente fallo:"Desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de GESTION SOCIAL NAVARRA, S.A. frente al acuerdo ya identificado en el encabezamiento de esta resolución al hallarlo de conformidad al ordenamiento jurídico. Sin costas".

Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de la entidad Gestión Social Navarra, S.A. manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 14 de diciembre de 1999, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 24 de enero de 2000 la representación de la referida entidad interpone el recurso de casación, haciendo valer un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, por infracción del artículo 71, apartado 1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del artículo 25 CE y de la jurisprudencia aplicable, al no concurrir los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, y al haberse vulnerado el principio de proporcionalidad, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se declare que no fueron conformes a Derecho las medidas cautelares adoptadas, anulándolas, así como los actos en virtud de los cuales se adoptaron.

Admitido el recurso se dio traslado del escrito de interposición a la representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra, que formuló escrito de oposición al recurso, invocando la inadmisibilidad del mismo: en aplicación de la disposición transitoria 1ª de la Ley 29/1998 en relación con los arts. 8.3 y 86 de dicha Ley; por incumplimiento en el escrito de preparación de la exigencia del artículo 89.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción sobre la justificación de que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia; y por carencia manifiesta de fundamento. Alega igualmente la inexistencia de las infracciones apuntadas por la parte recurrente.

Por providencia de 2 de noviembre de 2004, se señaló para votación y fallo el día nueve de diciembre de dos mil cuatro, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

Se invocan en el escrito de oposición tres motivos de inadmisibilidad, que conviene examinar con carácter previo, por cuanto su apreciación haría innecesario resolver sobre el recurso planteado.

El primer motivo se refiere a la aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 29/98, de 13 de julio, en relación con los artículos 8.3 y 86 de la misma Ley, en cuanto entiende que la competencia para conocer del asunto correspondería a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, por lo que sería de aplicación el régimen de recursos establecido para las sentencias dictadas en segunda instancia por las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sin embargo, tal causa de inadmisión fue puesta de manifiesto a las partes por providencia de 18 de octubre de 2000, en el trámite de admisión previsto en el artículo 93.3 de la referida Ley Jurisdiccional, no obstante lo cual el recurso fue admitido por providencia de 30 de abril de 2001, al no apreciar la concurrencia de dicha causa de inadmisión,"toda vez que el acto recurrido ha sido dictado por el Gobierno de Navarra, aun cuando lo fuera por desestimación de un recurso administrativo," lo que impide su alegación de nuevo en el escrito de oposición, como señala el artículo 94.1, párrafo segundo, de dicha Ley procesal, por lo que debe rechazarse.

La segunda causa de inadmisión se funda en la alegación de que el escrito de preparación del recurso no cumple los requisitos establecidos en la Ley Jurisdiccional, concretamente, no se ha justificado, como exige el artículo 89.2, que la infracción de las normas estatales invocadas haya sido relevante y determinante del fallo. Tampoco esta causa se entiende concurrente, pues, aunque de manera breve, en el escrito de preparación se hace referencia a la concurrencia del requisito establecido en el artículo 86.4 de la LJCA y se añade como justificación que "el artículo 72 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y los principios de proporcionalidad, justificación y adecuación a su finalidad, que deben presidir las medidas cautelares son normas de Derecho estatal, invocadas oportunamente en el proceso y cuya infracción ha sido determinante del fallo recurrido", con lo que, una interpretación flexible de la exigencia del artículo 89.2, conforme al principio pro actione, lleva a entender satisfecha tal exigencia al menos en el grado suficiente para evitar la inadmisión del recurso.

Por lo que se refiere a la tercera causa de inadmisión, consistente en la carencia manifiesta de fundamento, en cuanto afecta al planteamiento del recurso y su justificación, exige un examen de los términos en que propone de cuya valoración resultará la decisión pertinente.

El único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, comienza con la trascripción del artículo 72 (aunque se dice 71) de la Ley 30/92 y entendiendo, en contra de lo razonado en la sentencia recurrida, que no concurrían los requisitos establecidos en dicho precepto para adoptar las medidas cautelares impugnadas, argumenta:

1. Que las medidas cautelares carecían de la suficiente justificación porque: 1) La sentencia estima justificadas las medidas aceptando la justificación ofrecida por la parte demandada, esencialmente las irregularidades tributarias consistentes en haber imputado a gastos fiscalmente deducibles conceptos que no corresponden a una prestación efectiva de servicios, pero no explica por qué a los efectos tributarios deben sumarse efectos contractuales. 2) La sentencia impugnada incurre en error cuando al afirmar que el resultado de las actuaciones no se constriñe al ámbito tributario sino que repercute en el contrato de gestión y que el falseamiento de los datos económicos ha impedido adecuar las condiciones económicas y las prestaciones asistenciales a las necesidades reales, se refiere al punto 8 del dictamen de los interventores judiciales en la suspensión de pagos, página 55, obrante en el ramo de prueba de la actora, pues los interventores no están emitiendo una opinión pública sino recogiendo la opinión de la Administración demandada. 3) Que se está permitiendo irrazonablemente la extrapolación de los efectos tributarios de una inspección a una relación contractual. 4) Que de ningún lugar de las actas se deduce que los gastos cuya deducibilidad se cuestiona no tuvieran lugar efectivamente, que la actuación tiene sus consecuencias fiscales, pero no es posible trasladar dichas consecuencias al ámbito contractual, y que en definitiva lo que ha ocurrido es que a las sanciones tributarias se ha sumado la sanción contractual no prevista, vulnerándose el principio de tipicidad garantizado por el art. 25 de la Constitución. 5) Que lo que subyace en el razonamiento de la sentencia es que los beneficios que podía obtener la entidad por la prestación del concierto estaban limitados contractualmente, lo que no considera ajustado a Derecho. 6) Que aunque se admitiera la argumentación denunciada, lo que nunca podría admitirse es que se habría producido un cobro indebido equivalente a los beneficios supuestamente encubiertos en la autoliquidación tributaria. Y 7) que el único incumplimiento que pudiera imputarse es el de la cláusula décima del contrato referida a la revisión de las condiciones económicas del concierto, en la medida en que dicha revisión no era posible sin conocer los beneficios reales o considerados como tales por la Agencia Tributaria, pero este incumplimiento no se recoge entre las causas de extinción pactadas en la cláusula decimotercera.

2. En todo caso, la segunda de las medidas cautelares adoptadas es manifiestamente desproporcionada, causando perjuicios de imposible reparación, vulnerando lo dispuesto en el artículo 72.2 de la Ley 30/92, señalando al efecto: 1) que la prueba de la desproporción es que ninguna entidad de crédito le concedió el aval bancario, dado que una sociedad que hasta entonces había sido solvente, súbitamente le aparece una deuda de casi 500 millones de pesetas (175.481.552 pts., en concepto de deuda fiscal y 294.9 millones que le reclamaba el Instituto de Bienestar Social), por lo que tuvo que prestar el servicio gratuitamente, lo que provocó rápidamente la suspensión de pagos. 2) Entiende que ninguna de las razones que maneja la sentencia para justificar la proporcionalidad de dicha medida son correctas, expresando las razones de tal afirmación. 3) Quizás hubiera sido proporcionada una medida que exigiera un aval en cuantía más moderada, que no alcanzara el importe real de los costes del servicio, pero en la forma establecida resulta absolutamente desproporcionada y, en consecuencia, de carácter sancionador. 4) En fin, la medida le ha causado perjuicios de imposible reparación, vulnerando la prohibición establecida en el art. 72.2 de la Ley 30/92.

Como señala la sentencia de 16 de octubre de 2000, el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que solo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Desde estas consideraciones y atendido al planteamiento de este recurso en los términos antes indicados, el examen del mismo ha de concretarse a la valoración de las específicas apreciaciones de la sentencia de instancia a las que la entidad recurrente atribuye o imputa la infracción del artículo 72 de la Ley 30/92 que se denuncia, junto con el artículo 25 de la Constitución. Así, la propia sentencia recurrida parte de la consideración de que la validez de las medidas en cuestión debe enjuiciarse en razón de su justificación, proporcionalidad y adecuación a su finalidad, sin tomar en consideración la resolución final del expediente y atendiendo a las circunstancias concurrentes a la fecha de su adopción, por lo que desde el inicio puede afirmarse que no se produce una infracción en cuanto a la norma elegida y alcance de la misma, que coincide con las apreciaciones de la parte recurrente, de manera que lo que en definitiva se cuestiona en el recurso es la aplicación que de dicha norma efectúa la sentencia, o lo que es lo mismo, el juicio valorativo que sobre la justificación y proporcionalidad de las medidas adoptadas se contiene en dicha sentencia.

Pues bien, siguiendo el orden de imputaciones de infracción que la recurrente hace a la sentencia se observa: que dicha sentencia indica expresamente que las actuaciones fiscales no constriñen su efecto al ámbito tributario sino que repercuten "en el ámbito del contrato de gestión por lo que luego se dirá", refiriendo después aspectos como la incidencia en la contabilización de los gastos de explotación y en la revisión del concierto (base 3ª) al final de cada ejercicio económico, para adecuar las condiciones económicas y las prestaciones asistenciales a las necesidades reales surgidas en su ejecución, cuestión que incluso admite la parte como incumplimiento de la cláusula décima en el punto A).7 del escrito de interposición del recurso, como antes se ha indicado, por lo que no puede compartirse la alegación de que la sentencia no justifica la relación entre los efectos tributarios de la actuación fiscal y los efectos contractuales.

No puede mantenerse con éxito que la sentencia incurrió en error en la apreciación de la repercusión de la liquidación tributaria sobre el contrato, en los términos que se alega por la recurrente, porque tal apreciación no se funda exclusivamente en el contenido del punto 8 del dictamen de los interventores judiciales de la suspensión de pagos sino que tiene en cuenta el alcance de las anomalías contables, las importantes irregularidades en la contabilización de los gastos de explotación recogidos en el informe de la Inspección Tributaria y las previsiones de la base 3ª del concierto, sobre la revisión al final de cada ejercicio de las condiciones económicas y prestaciones asistenciales, constituyendo una valoración conjunta que no descansa en un elemento único como el que se señala por la recurrente. De la misma manera que tales valoraciones justifican la incidencia de la situación fiscal en el cumplimiento del contrato.

Las alegaciones que se contienen en los puntos 4,5 y 6 de la letra A), contienen apreciaciones sobre ocultación de datos como justificación de las medidas que supondrían una sanción no prevista legalmente con infracción del art. 25 de la Constitución, limitación de los beneficios a obtener como consecuencia de la prestación del concierto, cobro indebido equivalente a beneficios supuestamente encubiertos en la autoliquidación tributaria o valoración de tales beneficios, que no se contienen en la sentencia recurrida, atribuyéndole valoraciones y justificaciones de las medidas cautelares que no se mantienen en la misma, sin que la adopción de medidas cautelares, de manera fundada, pueda identificarse con una sanción. Finalmente en el punto 7 se contiene una valoración de parte sobre el alcance del incumplimiento de la cláusula décima del concierto, en cuanto considera que no es causa suficiente para su extinción y que la Administración pudo adoptar medidas de ajuste de las aportaciones económicas a los servicios efectivamente prestados. Pero tal valoración, aparte de poner de manifiesto, como se ha dicho antes, la repercusión de las actuaciones fiscales en el desenvolvimiento del concierto, se refiere sustancialmente a una cuestión de fondo a ponderar para la resolución del expediente de extinción, cuyo resultado, como se indica por la sentencia de instancia, no debe mediatizar el juicio sobre la pertinencia de las medidas provisionales controvertidas.

Por lo que se refiere a las imputaciones relativas a la falta de proporcionalidad de la segunda de las medidas cautelares adoptadas, no puede atribuirse a la exigencia de aval para garantizar las cantidades a percibir por la entidad recurrente por la prestación del servicio, los efectos perjudiciales que señala en los puntos B).1 y 4, de denegación del aval por entidades de crédito y prestación del servicio gratuitamente, desembocando en suspensión de pagos, pues con ello la parte omite cualquier incidencia de su propia actitud que determinó la deuda tributaria y su repercusión en el desenvolvimiento del concierto, es decir, la exigencia de las cantidades ya indicadas próximas a quinientos millones a la que la propia entidad atribuye la negativa de tales entidades a otorgar el aval.

Finalmente, en la sentencia de instancia se valoran para determinar la proporcionalidad de la medida, los datos económicos y cantidades comprometidas que se refieren a las abonadas por el INBS a la entidad recurrente y la cuantía de los desajustes contables, según los distintos informes y documentos donde se reflejan, criterio que no resulta contrario a las previsiones del referido artículo 72.2 de la Ley 30/92, en contra de lo que se sostiene por la parte recurrente en los puntos B) 1 y 2 antes citados, pues constituyen datos de referencia ya existentes y concretos, mientras que el recurrente hace referencia a beneficios encubiertos o supuestos cobros indebidos que no se identifican ni cuantifican, de la misma manera que considera como proporcionada una medida consistente en exigir un aval en cuantía más moderada, que no alcanzara el importe real de los costes del servicio sin que se indique una cuantía que sirva de referencia y menos aún la justificación de la misma, por lo que tampoco estas alegaciones pueden prosperar.

No puede terminarse este examen de alegaciones sin poner de manifiesto que en ningún momento a lo largo del recurso se contiene referencia alguna de la parte al alcance de los gastos que la prestación de los avales exigidos pudiera suponer, que es en definitiva la incidencia propia de la medida cuestionada, incidencia que, como se ha dicho antes, no puede identificarse con los efectos derivados de la situación económica en la que se situó la parte por su propia actuación, que poniéndose de manifiesto con ocasión de la regularización fiscal repercutió en el desarrollo del contrato de gestión.

En consecuencia, no habiéndose desvirtuado por las alegaciones formuladas la legalidad del juicio valorativo efectuado por la Sala de instancia en la sentencia recurrida sobre la justificación y proporcionalidad de las medidas provisionales en cuestión, procede la desestimación del recurso, lo que determina la imposición legal de las costas a la entidad recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la Administración recurrida.