STS, 5 de Diciembre de 2001

PonenteBACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE
ECLIES:TS:2001:9559
Número de Recurso915/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por Infracción de Preceptos Constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Muñoz del Rey.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, incoó Diligencias Previas nº 4564/97, contra Jesús María , por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, que con fecha 29 de noviembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes:

"II.- HECHOS PROBADOS

"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresa y terminantemente probado que Jesús María (nacido el día 3 de diciembre de 1970, sin antecedentes penales) siendo declarado "apto" para la prestación del Servicio Militar y destinado para su cumplimiento durante el reemplazo 97/3º en el Ejército de Tierra Zona Militar Centro y debiendo haberse presentado para iniciarlo en el cuartel Santa Ana de la ciudad de Cáceres en fecha 20 de agosto de 1997; no se incorporó, remitiendo al Gobierno Militar de Madrid desde su domicilio escrito de fecha 24 de agosto de 1997 en el que comunicaba su negativa expresa a incorporarse y a realizar el Servicio Militar, sin estar amparado en causa legal alguna".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y, en consecuencia, CONDENAMOS a Jesús María , como autor responsable de un delito contra el deber de cumplimiento del servicio militar, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público; y todo ello con expresa condena en las costas causadas en esta instancia".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús María , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 849.1 LECr., en relación con el S. 4 LOPJ infracción arts. 1.1, 10.1, 14 y 16 CE.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional del nº 4 del art. 5 LOPJ. en relación con los arts. 24 y 9.3 de la Constitución Española.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de noviembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por la representación legal de Jesús María , condenado en la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 1999 por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, se formaliza recurso de casación a través de dos motivos, ambos por infracción de preceptos constitucionales.

El primero de los motivos, denuncia infracción de los arts. 1.1, 10.1, 14 y 16 CE. El recurrente sostiene en su argumentación, que la negativa expresada a la prestación del servicio militar debió estimarse como causa legal al estar amparada por el texto constitucional.

El motivo debe prosperar pero no por la argumentación del recurrente, sino por aplicación indebida del art. 604 CP. En efecto, consolidando una vía interpretativa en relación al art. 604 del vigente Código Penal, que se inicia, con la sentencia nº 267/98 de 11 de Febrero y que se continúa en las números 137/2000 de 14 de Abril, nº 585/2000 de 6 de Abril, nº 873/2000 de 24 de Mayo y nº 1955/2000 de 12 de diciembre y que, tiene su origen en el Pleno de la Sala General de 27 de Febrero de 1998, en el cual se examinó el tratamiento penal que debería darse a la negativa a la prestación del servicio militar formulada en el momento de la presentación en el establecimiento militar donde había de prestar el servicio, alegándose por el recluta objeción de conciencia, cristalizando en las sentencias antes mencionadas, cuyos criterios decisorios definitivamente esclarecidos y ratificados en la reunión plenaria de este Tribunal de 9 de febrero de 2001.

El delito por el que venía siendo acusado Jesús María , condenado en la instancia, es el que consiste en manifestar explícitamente, en el expediente incoado ante la autoridad castrense, la negativa a cumplir el servicio militar "sin causa legal alguna" (art. 604 del Código Penal de 1995); sin embargo, en el caso enjuiciado no puede decirse que la negativa la hiciese "sin causa legal alguna" sino con una causa -que no solamente está reconocida en la Ley, sino por el art. 30.3 de la Constitución Española-. No puede decirse que el acusado no presentó una solicitud (al menos, implícita), para ser declarado objetor de conciencia, pues ésta se admite hasta el momento mismo de su incorporación a filas y hubiese sido razonable interpretar la manifestación de quien se negaba a realizar el servicio militar como una solicitud de que se le declarase objetor. Así, en los hechos probados consta literalmente que dicho acusado "Con fecha 20 de agosto de 1997, el acusado dirigió una carta al Gobierno Militar de Madrid, comunicando su negativa expresa a incorporarse y realizar el servicio militar...". Así consta en el fundamento de derecho primero de la sentencia "la firme convicción del acusado... actitud que surge de un proceso de toma de conciencia...".

En todo caso, los delitos de negativa a prestar el servicio militar (art. 604) y el de negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria (art. 527) son dos tipos penales distintos que requieren, para su integración, elementos también diversos. El primero se comete no presentándose a cumplir el servicio militar sin causa justificada o negándose explícitamente a cumplirlo sin causa legal alguna, siendo en esta segunda modalidad delictiva de la que se ha considerado culpable al recurrente en la Sentencia de Instancia. El segundo, por su parte, se comete, a tenor de lo dispuesto en el art. 527 C.P. 1995, cuando el objetor de conciencia, sin justa causa, deja de incorporarse al servicio social sustitutorio a que es llamado, lo abandona, o se niega al cumplimiento de la prestación. Pero, como dice la Sentencia citada en último lugar, "por el mero hecho de que quien se define como objetor anuncie, al tiempo que rechaza el cumplimiento del servicio militar, que tampoco aceptará la prestación social sustitutoria, no queda integrado el delito previsto en el art. 604 C.P.". Por ello, según señala la Sentencia de 28 de febrero de 2000, no podemos ahora plantearnos la aplicación del art. 527 del Código Penal, por ser un delito del cual no se formuló acusación, sin perjuicio de que, incoado en su día el oportuno expediente de objeción de conciencia con asignación de destino, pueda integrarse dicho tipo penal si se dan los elementos normativos del mismo.

La conclusión de todo lo razonado es la estimación del motivo por los argumentos expuestos toda vez que el recurrente en el momento de la incorporación rechazó el servicio de armas, manifestación que debió dar lugar a la remisión del expediente al organismo correspondiente para la tramitación de la condición de objetor, sin perjuicio de que obtenido este status, de negarse al cumplimiento de la prestación pudiera haber sido enjuiciado entonces, y solo entonces por el art. 527, o caso de serle rechazada la condición de objetor reiterarse la negativa al cumplimiento del servicio militar.

El motivo debe ser estimado con casación de la sentencia y dictado de nueva sentencia lo que se hará seguida y separadamente. Ello hace innecesario entrar en el estudio del otro motivo.

SEGUNDO

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

FALLAMOS: que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Jesús María contra la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 1999 por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, con declaración de oficio de las costas de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, Diligencias Previas 4564/97, seguida por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar contra Jesús María , mayor de edad, nacido el 3 de diciembre de 1970 hijo de Inocencio y de Elvira , natural y vecino de Madrid, de estado profesión y solvencia desconocidas, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, de la que no consta haber estado privado; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO.- Se da por reproducido el Fundamento Jurídico primero de la sentencia precedente.

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos a Jesús María del delito de negativa al cumplimiento del Servicio Militar de que venía siendo condenado, con declaración de oficio de las costas de la instancia.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR