STS 2025/2004, 6 de Octubre de 2004

PonenteMiguel Colmenero Menéndez de Luarca
ECLIES:TS:2004:6276
Número de Recurso1209/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución2025/2004
Fecha de Resolución 6 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Juan Francisco y Octavio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), con fecha trece de Noviembre de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, un delito de resistencia y dos faltas de lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Juan Francisco y Octavio representados por los Procuradores Doña María Jesús González Díez y Don Jesús Iglesias Pérez, respectivamente. Siendo parte recurrida la Abogado de la Generalidad de Cataluña, en representación y defensa de los Mossos d'esquadra Felipe y Jesús Ángel, designando al Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar a efectos de notificaciones.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Vic, incoó Diligencias Previas con el número 400/2001 contra Juan Francisco y Octavio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava, Procedimiento Abreviado 87/2002) que, con fecha trece de Noviembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha 25 de abril de 2001, y como consecuencia de una serie de llamadas anónimas, agentes de los mossos d'esquadra establecieron un dispositivo de vigilancia en el camino de acceso al Mas Sobrepuig en el término municipal de Sant Martí Sescors (Barcelona) para el descubrimiento de actividades presuntamente relacionadas con el tráfico de drogas. Sobre las 15:45 horas de aquel día los agentes nº Felipe y Jesús Ángel, que efectuaban labores de vigilancia en dicho dispositivo, observaron cómo llegaba al citado lugar un vehículo Volkswagen Golf del que se bajaron el acusado Juan Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, y otro individuo no identificado, dirigiéndose ambos a una zona cercana al camino, empezando a buscar algo entre la maleza junto a unos árboles marcados con pintura. Después de unos momentos de búsqueda, el acusado cogió del suelo un recipiente de cristal conteniendo cuatro envoltorios con sustancia estupefaciente en su interior que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 232,55 gramos y una riqueza entre el 18,58 % y el 24,11 % cuyo destino era su ilícita comercialización. Advertidos estos hechos, los agentes salieron del lugar en que se hallaban ocultos, identificándose como policías y dando el alto a los dos individuos, quienes arrancaron a correr. Después de una breve persecución los dos mossos lograron detener al acusado Juan Francisco, quien para evitar ser detenido empleó fuerza física contra los antes, ocasionándoles contusiones varias que sólo requirieron primera asistencia facultativa y que tardaron en sanar 14 días en el caso del agente Felipe y 21 en el del agente Jesús Ángel.- La noche del mismo día, hacia las 21:30 horas, otros agentes que efectuaban labores de vigilancia en el mismo dispositivo observaron la llegada al lugar de un vehículo Renault 19 con tres personas en su interior, entre ellas, el acusado Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales, bajando los tres individuos del vehículo en una zona cercana al camino y removiendo la maleza en busca de algún objeto. En el momento en que regresaban al coche los agentes procedieron a su identificación, encontrando en poder del acusado Octavio una bolsa de plástico conteniendo sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 17,214 gramos y una riqueza del 21,50 %, cuyo destino era el tráfico ilícito, sin que se hallara sustancia alguna en poder de los otros dos individuos.- El 26 de abril de 2001, y en virtud de lo dispuesto mediante Auto dictado por el Juez de Instrucción nº 3 de Vic, se procedió por agentes de los mossos d'esquadra a practicar una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Juan Francisco en Manlleu, hallándose en la habitación ocupada por este acusado sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína en cantidad de 26,941 gramos con una pureza del 18,20 %, que poseía con intención de dedicar al ilícito comercio y, en una habitación contigua, sustancia que resultó ser hashish en cantidad de 485,9 gramos." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Francisco como autor responsable de los siguientes delitos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas que a continuación se detallan: 1º.- Como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 368 CP en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a una pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 10.000 Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.- 2º Como autor de un DELITO DE RESISTENCIA previsto y penado en el art. 556 CP a una pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 3º.- Como autor de DOS FALTAS DE LESIONES previstas y penadas en el art. 617 CP a la pena de tres fines de semana de arresto por cada una de ellas.- Asimismo le condenamos a indemnizar a los agentes de los mossos d'esquadra nº Jesús Ángel y Felipe en las cantidades, respectivamente, de 504 y 336 euros, así como al pago de 4/5 partes de las costas causadas por el procedimiento y de la totalidad de las ocasionadas por la acusación particular.- Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Octavio como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a una PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 1.000 Euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de siete días de privación de libertad, así como al pago de 1/5 parte de las costas causadas.- Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida a la que se dará el destino reglamentariamente previsto." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Juan Francisco y Octavio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

  2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal.

  3. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender inaplicado indebidamente el artículo 16.1 y el artículo 62 del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal.

  4. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 556 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 634 del mismo cuerpo legal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Octavio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Se renuncia a su formalización.

  1. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 13 del Convenio de Roma.

  2. - Por infracción de Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y del art. 24.2 de la Constitución, al amparo igualmente del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia y consecuentemente del artículo 24.21 de la Carta Magna y del mismo modo del artículo 368 del Código Penal por entender aplicado erróneamente en la misma, con relación a su artículo 29. 5.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368 del Código Penal.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, ambos impugnaron la totalidad de los motivos que conforman ambos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Octavio

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 1.000 euros. Según el hecho probado, agentes de policía que participaban en un dispositivo de vigilancia en un camino de acceso al Mas Sobrepuig para el descubrimiento de actividades relacionadas con el tráfico de drogas vieron llegar al recurrente con otras dos personas, bajarse del vehículo que ocupaban y buscar entre la maleza, deteniéndolos al regresar al vehículo y ocupando en poder del recurrente una bolsa con 17,214 gramos de cocaína con una riqueza del 21,5%.

Contra la sentencia interpone recurso de casación, renunciando a los motivos primero y segundo de los anunciados y formalizando otros tres.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Cuestiona la validez de las pruebas obtenidas mediante la actuación policial, ya que no existe la resolución prevista en el artículo 263 bis de la LECrim. Afirma que no hay ninguna prueba que relacione a los dos acusados. Y cuestiona la credibilidad de los agentes policiales, pues dice que es extraño que tras una búsqueda ya en horas de la noche y sin portar ninguna linterna encontraran un envoltorio tan pequeño como el que llevaba la droga.

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar el supuesto sobre el que actúan los agentes policiales no se encuentra dentro de las previsiones del artículo 263 bis de la LECrim, que se refiere a los casos en los que la droga, o los efectos a los que se refiere el artículo, hayan sido detectados y controlados previamente a la autorización de circulación o entrega vigilada, por lo que no era preciso en este caso proceder en la forma que tal precepto regula. Se trata, por el contrario, de una actuación policial en el marco de sus competencias, en averiguación de unas posibles actuaciones delictivas relacionadas con el tráfico de drogas en el curso de las cuales, mediante desarrollo de las pertinentes medidas de vigilancia del lugar, se descubre la posesión de sustancias estupefacientes por parte de los acusados, de lo cual se da oportunamente cuenta al Juzgado.

En segundo lugar, aun cuando en algún momento pudo haberse mantenido la existencia de alguna relación entre ambos acusados, que parece apoyada en las coincidencias en el lugar, en la clase de droga e incluso en su porcentaje de riqueza, que es muy similar en todos los casos, lo cierto es que el Tribunal no declara probada ninguna relación a la que atribuya consecuencias penales en el ámbito de la actuación delictiva que se juzga, por lo que no pueden ser atendidas las alegaciones del recurrente.

Y, en tercer lugar, las declaraciones de los policías que intervinieron en los hechos fueron presenciadas por el Tribunal bajo el interrogatorio de las partes. Como señala el artículo 717 de la LECrim, estas declaraciones tendrán valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Y reiteradamente ha establecido esta Sala que, en el marco de la valoración de la prueba, que corresponde efectuar al Tribunal, "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

Por último, la propia argumentación del recurrente respecto a las dificultades para encontrar un envoltorio de pequeño tamaño sin auxiliarse de luz artificial encuentra una explicación en el hecho del perfecto conocimiento del lugar donde la droga se encontraba, lo que revela una relación anterior con la misma que pone de manifiesto la disponibilidad que sobre ella tenía el recurrente.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

SEGUNDO

En el cuarto motivo, formalizado al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos el acta de entrada y registro de la que no se deduce que el recurrente tuviera ningún tipo de droga; el atestado policial; las declaraciones de los testigos incomparecidos y del imputado; la identificación de la persona que se escapó en la primera detención; el acta del Instituto de Toxicología de la que resulta la diferencia de pureza entre las diferentes bolsas, y las actas de los dos juicios orales.

Asimismo cuestiona la entrada y registro. Afirma que el recurrente no pertenece a ninguna red y finaliza diciendo que no está acreditado el destino al tráfico.

El motivo no puede ser estimado. El motivo por error en la apreciación de la prueba regulado en el artículo 849.2º de la LECrim, autoriza, de ser estimado, la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia sobre la base de la existencia de documentos que revelen que el Tribunal cometió un error al declarar probado un hecho que resulta contradicho por el propio contenido del particular del documento designado, o al omitir declarar probado un hecho que palmariamente resulta de tal documento, siempre que sobre ese extremo no existan otras pruebas, que el error resulte del propio documento sin necesidad de acudir a otros razonamientos y que la supresión o inclusión del hecho tenga efectos en el fallo. Es claro, por lo tanto, que el motivo permite poner de manifiesto un error, pero no autoriza, que prescindiendo de éste, se proceda a la construcción de un nuevo razonamiento sobre la base del documento.

El primer requisito es, por lo tanto, que se trate de verdaderos documentos, carácter que, a estos efectos no revisten la diligencia de entrada y registro, que es una diligencia propia del mismo proceso judicial; ni el atestado policial o la diligencia de identificación de un sospechoso, que recoge las manifestaciones de los agentes que en una u otra forma intervienen en las actuaciones y en su redacción; ni tampoco las declaraciones de imputados y testigos, que son pruebas personales aun cuando aparezcan documentadas en la causa. Prescindiendo de esta ausencia de uno de los requisitos, la existencia de documento a los efectos del motivo, es lo cierto que el Tribunal no ha prescindido del resultado del registro, pues no declara probado nada contrario al mismo. Tampoco ha declarado probado algún hecho en contra del contenido de los informes del Instituto de Toxicología sobre las sustancias aprehendidas, por lo que no puede afirmarse en ningún caso la comisión de un error por parte del Tribunal.

En cuanto a las alegaciones sobre la validez de la entrada y registro, el recurrente carece de legitimación para cuestionarla. El registro al que se refiere el hecho probado no se efectuó en su vivienda ni del mismo se han derivado consecuencias de ninguna clase para él. Aunque en algún momento, como ya se ha dicho, se hubiera podido sospechar la relación entre ambos acusados, en la sentencia nada se dice acerca de este extremo.

Tampoco dice nada la sentencia acerca de la pertenencia a una red, por lo que la negativa del recurrente sobre este aspecto no requiere consideración alguna.

Y, finalmente, en cuanto al destino al tráfico se trata de una inferencia que se examinará en el motivo siguiente en el cual, más correctamente, es censurada por el recurrente.

Por lo tanto, este motivo se desestima.

TERCERO

En el último motivo de este recurso con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Cuestiona la existencia de prueba sobre alguno de los aspectos de los hechos y niega que haya quedado acreditado el destino al tráfico.

La vía casacional elegida impone el respeto a los hechos probados, de forma que deben desestimarse cuantas alegaciones se incluyan en este motivo que impliquen un desconocimiento de todo aquello que el Tribunal declaró probado. Esta afirmación se refiere a los hechos objetivos, ya que los de carácter subjetivo se obtienen a partir de inferencias cuya corrección es revisable.

En cuanto al destino al tráfico de la droga incautada, se trata de un elemento subjetivo del tipo, como tal de difícil prueba directa salvo el reconocimiento del propio interesado, por lo que su acreditación resulta como consecuencia de una inferencia que el Tribunal debe construir sobre los hechos que ha declarado probados. Generalmente es suficiente con la cantidad de droga en los casos en los que sea suficientemente reveladora. A ello se une la forma de la preparación, la existencia de instrumentos propios de la preparación de dosis para el tráfico y muy especialmente la condición de consumidor del acusado y las características de su consumo en relación con la cantidad de droga intervenida, todo ello sin excluir otros datos que puedan resultar relevantes en función de las características del caso concreto.

En el caso actual el Tribunal deduce el destino al tráfico de forma especial de la cantidad de droga incautada, que excede lo que un consumidor mediano podría acumular de forma racional para su propio consumo. A ello ha de añadirse, aunque en la sentencia no se diga expresamente, que el Tribunal no dispuso de dato alguno que avale la condición del acusado como un consumidor de cierta importancia que pudiera introducir una duda razonable acerca de la finalidad con la que se disponía de la cantidad de sustancia que fue ocupada en su poder. La forma y sobre todo el lugar en que la droga estaba escondida no indican tampoco el destino al propio consumo, sino más bien lo contrario.

El motivo se desestima.

Recurso de Juan Francisco

CUARTO

En el primer motivo del recurso, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Sostiene, en síntesis, que solamente se declara probado que el acusado buscó entre la maleza y encontró un bote de cristal con cocaína. No se ha probado ninguna vinculación anterior del acusado con la droga, y tampoco se declara eso en la sentencia. Encontrar droga, afirma, no es por sí solo constitutivo de delito.

Tiene razón el recurrente cuando afirma que el mero hecho de buscar entre la maleza y encontrar cocaína, como hecho aislado, por sí solo, y desprovisto de cualquier intención y de cualquier consideración sobre lo anteriormente ocurrido, no es constitutivo de delito. El Tribunal, en este aspecto, se limita a hacer constar en el hecho probado los aspectos objetivos de lo sucedido, sin mencionar ningún vínculo anterior entre la droga y el acusado. Los elementos subjetivos presentes en la conducta del acusado, relacionados con las razones que le llevaron a buscar precisamente en ese lugar, que puedan resultar relevantes para la valoración jurídico penal de su conducta, aparecen en la fundamentación jurídica. Es cierto que podrían formar parte del relato de hechos y que ello no sería incorrecto, pues como hemos dicho en otras ocasiones, el juicio se realiza sobre hechos en tanto que conductas humanas y, como tales, plenas de elementos subjetivos. Pero tampoco es incorrecto, aunque en ocasiones pueda dificultar la comprensión de lo que se declara probado, que los elementos subjetivos aparezcan en la fundamentación jurídica junto a las inferencias que permiten establecerlos más allá de la duda racional.

Y efectivamente, en este caso, en la fundamentación jurídica se tiene en cuenta que el acusado realizó la búsqueda dirigiéndose directamente a en un lugar muy determinado, que en el hecho probado se menciona como un lugar "junto a unos árboles marcados con pintura", del que extrajo el bote de cristal conteniendo los 232,55 gramos de cocaína. A ello son de añadir otros datos que asimismo aparecen en la sentencia. De un lado la reacción del acusado intentando huir, e incluso empleando fuerza física contra los agentes, lo que no se explica si, como sostiene el recurrente, encontró el bote con la cocaína por casualidad lo que supone, a su vez, que debía desconocer en ese momento la naturaleza de la sustancia que contenía. Y además el hecho de que en su vivienda apareciera otra cantidad de cocaína de riqueza porcentual muy similar.

Todo ello permite concluir racionalmente, como hace el Tribunal, que el acusado tenía una vinculación anterior con la droga y, aunque todas las características de tal vinculación no hayan podido ser establecidas, los datos que tuvo en cuenta el Tribunal le autorizan a afirmar que, bien en concierto con terceros o bien personalmente, en cualquier caso el acusado conocía el lugar exacto donde se encontraba y disponía de la misma, lo que implica una forma de posesión que, por otros datos, se estimó racionalmente como destinada al tráfico. Y es evidente que la tenencia con finalidad de tráfico es una conducta típica.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el segundo motivo del recurso, nuevamente denuncia, por la misma vía, la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, aunque ahora alegando que la posesión de la droga en su domicilio no es suficiente para deducir su destino al tráfico, habida cuenta de la escasa cantidad, menos de 5 gramos de cocaína pura y su alegada condición de consumidor.

El motivo debe ser desestimado, pues con independencia de que la cantidad excede de lo que podría considerarse razonable que acumulara un consumidor de carácter mediano, sin que exista ningún dato del consumo del recurrente mas allá de sus afirmaciones, la desestimación del motivo anterior implica necesariamente la del presente.

En el tercer motivo del recurso sostiene que los hechos, en todo caso, serían constitutivos de un delito en grado de tentativa, toda vez que, no acreditada y no declarada probada la vinculación anterior con la droga, no llegó a tener la disponibilidad de la misma ante la intervención policial.

Es cierto, como dice el recurrente que la doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999, núm. 1000/1999, entre otras), ha señalado la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor, (STS nº 2354/2001, de 12 diciembre). Solo excepcionalmente se puede admitir en los casos en los que los actos del autor dirigidos inequívocamente a obtener la posesión mediata o inmediata de la droga se vean interrumpidos por causas ajenas a su voluntad.

La cuestión ha sido examinada en supuestos de envíos de drogas desde el extranjero. Y en este sentido se ha dicho, (STS nº 309/2002, de 25 de febrero), que la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001, entre otras).

En el caso actual, ya hemos dicho que la vinculación del acusado con la droga, de forma que acredita al menos su posesión mediata y con ello la capacidad de disponer de la misma aparece justificada con sólidos apoyos y de modo racional en la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que no es posible apreciar la existencia de tentativa sino de delito consumado.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el cuarto motivo del recurso, también por infracción de ley del apartado 1º del artículo 849, denuncia la aplicación indebida del artículo 556 del Código Penal, pues entiende que los hechos probados no son constitutivos de delito sino de una falta de desobediencia del artículo 634.

El motivo debe ser estimado. El artículo 556 sanciona como autores de delito a quienes, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o a sus agentes o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de sus funciones. La resistencia no ha de ser activa y grave, que daría lugar al delito de atentado del artículo 550 citado, pero ha de tener una cierta entidad en cuanto a su gravedad, pues en caso contrario integraría la desobediencia leve del artículo 634.

El Tribunal declara probado únicamente que el acusado, para evitar ser detenido "empleó fuerza física contra los agentes", pero sin describir en qué consistió. No se trata de que la finalidad de la acción excluya el delito de resistencia o de atentado, pues una modalidad del dolo admitida doctrinal y jurisprudencialmente es la del llamado de consecuencias necesarias. Pero ante la falta de precisión de la conducta que se describe como empleo de fuerza física, no cabe concluir que el acusado opuso a la acción de los agentes una resistencia cuyas características la hagan suficientemente intensa como para calificarla como constitutiva de delito y no de falta. A ello no obsta la existencia de lesiones, solo descritas como contusiones varias, que pudieran deberse a la caída de todos ellos como consecuencia de la oposición del acusado a la detención. Resta, por lo tanto, una oposición a la detención que puede dar lugar, al menos, a una falta.

El motivo se estima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación intepuresto por Octavio y que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su cuarto motivo, el Recurso de Casación interpuesto por la representación del acusado Juan Francisco contra la Sentencia dictada el día trece de Noviembre de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava (Rollo de Sala 87/2002), en la causa seguida contra el mismo por un Delito contra la salud pública, un delito de resistencia y dos faltas de lesiones, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en el recurso de Juan Francisco y condenando al pago de las costas ocasionadas en su recurso a Octavio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Vic incoó Diligencias Previas número 400/2001 por un delito contra la salud pública, un delito de resistencia y dos faltas de lesiones contra Juan Francisco, nacido en Selouane (Marruecos), el día 1 de marzo de 1981, hijo de Ahmed y de Mimoun, sin antecedentes penales y sin domicilio conocido y contra Octavio, nacido en Salaue (Marruecos), el día 15 de mayo de 1976, hijo de Mustapha y Zubaida, sin antecedentes penales y con domicilio en Manlleu (Barcelona) C/ DIRECCION000, NUM000, NUM001-NUM001 y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha trece de Noviembre de dos mil tres dictó Sentencia condenando a Juan Francisco como autor responsable de un un delito contra la salud pública a la pena de tres y seis meses de prisión y multa de 10.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, como autor de un delito de resistencia a la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de dos faltas de lesiones a la pena de tres fines de semana de arresto por cada una de ellas y condenando a Octavio como autor de un delito contra la salud púlbica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a una pena de tres años de prisión y multa de 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de siete días de privación de libertad. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver al acusado Juan Francisco del delito de resistencia y condenar al mismo como autor de una falta contra el orden público del artículo 634 del Código Penal a la pena de multa de diez días con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en la forma establecida en el artículo 53 del Código Penal. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Francisco como autor de una falta contra el orden público del artículo 634 del Código Penal a la pena de multa de diez días con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en la forma establecida en el artículo 53 del Código Penal.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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