STS 1343/2004, 22 de Noviembre de 2004
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2004:7549 |
| Número de Recurso | 1492/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1343/2004 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
CARLOS GRANADOS PEREZJOSE MANUEL MAZA MARTINGREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Oscar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) que le condenó por un delito de Contra la Salud Pública y por un delito de Resistencia a Agentes de la Autoridad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Muga y Florido.
El Juzgado de Instrucción número 12 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 65/2002, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 21 de mayo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día veintinueve de octubre de dos mil uno, sobre las veinte horas y treinta minutos, el acusado Oscar, nacido el diez de febrero de mil novecientos sesenta y siete, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de esta sentencia, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en un solar de la calle Exsarch de Valencia vendió a una persona no identificada una bolsita, que se sacó de la boca, que contenía una dosis de 0,13 gramos de heroína, a cambio de 1000 (mil) pesetas, operación que fue vista por el policía nacional con carnet profesional número NUM000, que estaba detrás del acusado a uno dos palmos de la espalda de éste, tras lo que dicho policía cogió de la mano abierta y extendida del comprador, a la par que daba a conocer su condición, la bolita que en ella acababa de depositar el acusado Oscar, que pretendió fugarse, por lo que se produjo un forcejeo con el referido policía nacional, durante el cual el acusado el propinó varios golpes con las manos y patadas, cayeron al suelo, se levantaron, acudió el policía nacional con carnet profesional número NUM001, y entre ambos funcionarios lograron la detención del acusado, que durante todo el forcejeo no dejó de dar golpes a los agentes. Al acusado se le ocuparon NUM002 (catorce mil doscientas cincuenta) pesetas, que había obtenido con las ventas que realizaba. El precio de la heroína en el mercado es de 1.500 (mil quinientas) pesetas la dosis."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Oscar, como criminalmente responsable en concepto de autos de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, y como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del proceso.
Se decreta el comiso de la droga y del dinero incautado, que alcanza la suma de NUM002 (catorce mil doscientas cincuenta) pesetas.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Oscar recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Único.- Se interpone por entender que la resolución recurrida incurre en infracción de ley por falta de actividad probatoria de cargo necesaria para enervar la presunción de inocencia, siendo ésta la vía procesal apropiada para articular este supuesto de vulneración de un derecho fundamental y en todo caso por infracción de precepto constitucional, conforme al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del único motivo que, subsidiariamente, impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 2004.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en un Único motivo, en el que denuncia, por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), al sostener que no existe prueba de cargo bastante para la condena dictada por la Audiencia y discutir la credibilidad de los testigos, funcionarios policiales, sobre cuyas declaraciones el Tribunal de instancia construye su convicción incriminatoria.
Recordando, una vez más, que la tarea casacional en relación con el derecho a la presunción de inocencia acaba en la comprobación de la validez procesal de las pruebas valoradas por el Juzgador de instancia y de la razonabilidad de los argumentos sobre los que esa valoración se asienta, a los fines de fundamentar la convicción fáctica y la conclusión condenatoria que de ella se desprende, en el presente caso comprobamos cómo las declaraciones testificales, junto con la ocupación de la sustancia, se han introducido en Juicio con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción rectores de nuestro sistema penal y, por ende, han de ser consideradas inicialmente válidas, mientras que, de otra parte, la Audiencia razona en el Fundamento Jurídico Segundo de su Resolución, con lógica, su apreciación de esas pruebas, por lo que no procede aquí sustituir ese criterio imparcial por el, lógicamente parcial e interesado, del propio recurrente.
En efecto, la Resolución recurrida refiere cómo uno de los funcionarios policiales intervinientes vio la operación de tráfico que llevaba a cabo Oscar en la vía pública, sin duda alguna, al encontrarse "...a unos dos palmos de la espalda de éste...", procediendo a arrebatar de la mano del comprador la "bolita" que le había sido entregada por el recurrente y que, posteriormente analizada, resultó contener heroína.
E igualmente se explica el por qué, frente a las alegaciones de la Defensa que manifiesta sus dudas al respecto, no se identificó por el otro policía actuante al comprador de la droga para posibilitar su declaración ulterior ante la Autoridad judicial. Y ello fue motivado porque, ante la actitud de franca rebeldía de Oscar, que supuso en estas mismas actuaciones otra condena por resistencia a Agentes de la Autoridad que no ha sido recurrida, se vio ese segundo funcionario obligado a abandonar al comprador para auxiliar a su compañero.
Razones por las que, en consecuencia, procede la desestimación del motivo.
En el mismo motivo Único se incluye un último párrafo del siguiente tenor literal: "Debe así mismo tenerse en consideración con carácter subsidiario que la cantidad incautada es ínfima, y que la pena de prisión privativa de libertad, por tiempo de tres años, quiebra el principio de proporcionalidad de la pena en relación con el hecho punible. A lo que debe sumarse que el acusado no tiene antecedentes penales".
Argumentación que, aunque no ha sido formulada en forma independiente, como motivo casacional, sí merece alguna reflexión de nuestra parte.
En primer lugar, respecto de la entidad de la sustancia objeto de tráfico, hay que recordar que, de acuerdo con los criterios de esta Sala al respecto, siguiendo las indicaciones ofrecidas por el Instituto Nacional de Toxicología, la cantidad mínima de sustancia, en este caso heroína, que ostenta eficacia psicoactiva se establece en 0'00066 grs.
Y si bien la pureza de la ocupada en estas actuaciones ha sido incorrectamente omitida en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, no puede olvidarse que estamos hablando de un peso bruto de 0'13 grs., es decir, de una cantidad total que supera en más de doscientas veces la necesaria para alcanzar el efecto psicoactivo, en términos de absoluta pureza. O, lo que es lo mismo, que con una concentración inferior al 0'5% ya podría afirmarse la idoneidad, desde el punto de vista del tráfico ilícito, de esa droga.
Y dice, sobre esta misma cuestión, la reciente STS de 18 de Octubre de 2004:
"No obstante lo dicho, parece oportuno hacer también una especial referencia a la droga intervenida al acusado (dos bolitas de heroína, con un peso conjunto de 0,22 gramos), habida cuenta de que, en el correspondiente análisis de la misma, no se hace constar su grado de pureza, y ello pudiera ser relevante desde el punto de vista de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, según la cual no alcanzan la tipicidad penal las acciones (venta, donación, tráfico, etc.) referentes a este tipo de sustancias cuando afectan a cuantías inferiores a la correspondiente "dosis mínima psicoactiva" necesaria para afectar a las funciones psíquicas o físicas de la persona. Mas, en el presente caso, ha de inferirse lógicamente que la sustancia intervenida al acusado superaba ampliamente aquél límite, por las siguientes razones: 1º) porque el peso de la sustancia intervenida -que era heroína- (0,22 gramos), es más de trescientas veces superior (333,33) al de la dosis mínima psicoactiva de la citada sustancia (0,00066 gramos), y la experiencia diaria demuestra palmariamente que la pureza de las dosis de esta sustancia objeto de las operaciones de "menudeo" -como la de autos-, nunca es tan bajo como la que aquí sería precisa para que los 0,22 gramos intervenidos al acusado no contuvieran más de 0,0013 gramos de heroína pura (es decir, dos dosis mínimas psicoactivas de heroína); y, 2º) porque repugna a toda lógica, que, en este tipo de tráfico ilícito, se vendan y se compren cantidades de droga inocuas, como enseña la experiencia diaria."
En segundo lugar, la pena impuesta podrá ser tachada de desproporcionada tan sólo desde un punto de vista de crítica al Legislador, o "de lege ferenda", pero en modo alguno como razonamiento impugnatorio de la Resolución de instancia, que aplica acertadamente la norma positiva, incluso teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales de Oscar, al imponerle la sanción mínima prevista para esta clase de conductas en el artículo 368 del Código Penal.
Con lo que debe concluirse en la íntegra desestimación del Recurso.
A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación legal de Oscar, contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenaba al recurrente, en fecha 21 de Mayo de 2003, como autor de un delito contra la Salud pública.
Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en este procedimiento.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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