STS, 31 de Mayo de 2007

D. Juan Pablo interpuso recurso contencioso administrativo, tramitado con el número 701/02 por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que culminó por sentencia desestimatoria. Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de D. Juan Pablo presentó escrito ante dicho Tribunal preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 20 de enero de 2004 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las parte para comparecer ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló en fecha de 15 de julio de 2004 escrito de interposición del recurso de casación.

El recurso de casación fue admitido por providencia de esta Sala de 29 de marzo de 2006, y por providencia de 15 de junio de 2006 se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Por la parte recurrida se presenta en fecha de 5 de julio de 2006 el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 29 de Mayo de 2007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de Sala

El recurso de casación número 1073/2004 combate la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 17 de diciembre de 2003, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo nº 701/02 interpuesto D. Juan Pablo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja de fecha 11 de septiembre de 2002, que confirmó en reposición la anterior resolución de fecha 21 de mayo de 2002, por la que se denegó al interesado el permiso de residencia temporal por arraigo.

La Administración denegó el permiso de residencia solicitado en aplicación de los criterios establecidos con carácter transitorio (hasta la aprobación del reglamento de desarrollo de la L.O. 4/2000 en la redacción dada por la L.O. 8/2000 ) por la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración mediante notas informativas de 8 de junio y 13 de junio de 2001. Apreció la Administración que el interesado no cumplía el requisito consistente en "no tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones", y eso por existir un proceso penal en curso contra él, concretamente en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Toledo, por falsificación de documentos, en virtud de las diligencias policiales nº 17945 de fecha 24/10/2001.

La sentencia de instancia contiene, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente proceso Resolución de la Delegación del Gobierno de 11 de septiembre de 2002 denegatoria de permiso de residencia.

El demandante sostiene que ha quedado acreditado por los documentación aportada en autos que cumple todos los requisitos legales.

La razón por la que la Administración deniega la autorización peticionada por la existencia de proceso penal pendiente.

El artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integridad Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre dispone "Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredita una situación de arraigo, en los supuestos previstos reglamentariamente".

Al aprobarse por el Gobierno el proceso de regularización al que se acogió el actor aún no se había aprobado el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica, dictándose en su lugar Instrucciones que regulaban los requisitos que debían seguirse.

Únicamente debe puntualizarse que con posterioridad a la presentación de la solicitud se dictó el Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio, que aprobaba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre, cuya Disposición Transitoria Segunda prevé la posibilidad de aplicación a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor si así lo solicita el interesado, pero lo cierto es que el expresado Reglamento establece unas condiciones más restrictivas en cuanto a la permanencia continuada en España a la solicitud.

En un examen de las pruebas practicadas en el proceso y del expediente administrativo incorporado a los autos, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes: es la existencia de un proceso penal pendiente (diligencias previas 188/2001 del Juzgado de Instrucción de Orgaz) y por tanto no cumple los requisitos establecidos para el otorgamiento del permiso de residencia que son "ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones". Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contenciosoadministrativo interpuesto".

El recurso de casación se articula en un único motivo impugnatorio, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, y denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, y del artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por L. O. 8/2000 .

Alega el recurrente que cumple los requisitos exigidos para que se le conceda el permiso que solicitó, pues, dice, la sentencia de instancia da por probada la existencia de un proceso penal en curso contra él, cuando se ha aportado a los autos el auto de sobreseimiento de dicho procedimiento respecto de él, y también se ha aportado un certificado de fecha 10 de abril de 2003 por el que se acredita la inexistencia de antecedentes penales.

Estimaremos el motivo y el recurso de casación.

En recientes sentencias de esta Sala y Sección de 13 de diciembre de 2006 (RC 6484/2003) y 29 de marzo de 2007 (RC 8898/2003 ) hemos estimado unos recursos de casación interpuestos contra sentencias de la misma Sala de instancia, que desestimaron recursos promovidos contra una denegación de permiso de residencia temporal por razones iguales a las consideradas en el caso que ahora nos ocupa, habiéndose servido la Sala de instancia en uno y otro caso de una fundamentación jurídica sustancialmente coincidente.

Decíamos en dichas sentencias lo siguiente: "CUARTO.- Considera, en concreto infringido, en el primer motivo el mencionado artículo 31.4 de la LOE 4/00 ---antes transcrito---, no considerando ajustado a derecho la interpretación que del mismo se realiza, de conformidad con las Instrucciones de la Delegación del Gobierno en materia de Inmigración, que califica de internas y siendo por tanto desconocidas por los solicitantes. Califica dichas Instrucciones de criterios transitorios, sin la consideración de norma careciendo de carácter vinculante ni para la Administración ni para los interesados.

Por ello considera que tanto la resolución denegatoria como la sentencia de instancia vulneran el principio de legalidad previsto en el artículo 25 de la Constitución Española, al aplicar una limitación no establecida en norma con rango de ley o reglamentaria y, en consecuencia, sin cobertura legal para ello. Por ello la sentencia de instancia provoca la indefensión del recurrente y vulnera asimismo el principio de seguridad jurídica. Por otra parte, pone de manifiesto la peculiar situación y demora de las Diligencias Previas seguidas, que habían sido archivadas en relación con el recurrente pero luego reabiertas al incorporar a otras personas a las mismas, y la circunstancia, llamativa, de haber sido considerado el supuesto por el Abogado del Estado en la instancia como de regularización previsto en el Real Decreto 142/2001, de 16 de febrero, en desarrollo de la DT 4ª de la LOE8/00 y no en las Instrucciones que sirvieron de fundamento a la Resolución del Delegado del Gobierno.

En el segundo de los motivos se considera infringido el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), que, según manifiesta, desarrolla el principio "non bis in idem" recogido en el artículo 25 de la Constitución Española, al no haberse suspendido el recurso contencioso-administrativo; en concreto, señala que si el recurrente resultara absuelto en el procedimiento penal existiría una contradicción con la decisión del fallo del recurso contencioso- administrativo, siendo sancionado por unos hechos no probados. Por ello considera que la sentencia de instancia vulnera la presunción de inocencia al estar prejuzgando unos hechos sobre los que no existe sentencia.

Efectivamente, como las parte señalan, en la fecha de la resolución gubernativa (21 de junio de 2001) no había entrado en vigor el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, tras su modificación por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 (RLOE 4/00 ), aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, ya que tal entrada tuvo lugar, tras publicarse en el BOE de 21 de julio siguiente, el día 1 de agosto de 2001 (Disposición Final Quinta del Real Decreto ); por otra parte, tampoco sería de aplicación retroactivamente, pues no resultaría de aplicación al supuesto de autos la Disposición Transitoria Segunda del citado Real Decreto que determinaba que "las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento se tramitarán y resolverán conforme a los trámites previstos en la normativa vigente en el momento de la solicitud, salvo que el interesado solicite la aplicación de este Reglamento"; solicitud que no consta efectuada en el expediente.

En consecuencia, no sería de aplicación el artículo 41.2.d) del mencionado Reglamento, el cual consideraba que el permiso de trabajo temporal podía concederse, entre otros supuestos, a los extranjeros que se encontraren incursos en el mencionado apartado d). En concreto, este apartado reglamentario d) desarrolla uno de los tres supuestos contemplados en el precepto legal habilitante, el artículo 31.4 de la LOE 4/00, que junto a las "razones humanitarias" y las "circunstancias excepcionales", se refiere, para la concesión del permiso de residencia temporal, al supuesto en el que "se acredite una situación de arraigo", remitiéndose al Reglamento para su concreción y desarrollo; esto es, "en los supuestos previstos reglamentariamente".

Pues bien, tal precepto reglamentario posterior, y que concreta la situación de arraigo, se expresa en los siguientes términos: "Aquellos que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años y en los que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, y los vínculos con extranjeros residentes o con españoles".

Por tanto, si bien se observa, la norma reglamentaria que ---después de los hechos--- desarrolla el precepto legal (31 LOE 4/00 ) que regula la "Situación de residencia temporal", no se refiere ni contempla el contenido del punto 3 de las transitorias Instrucciones de la Delegación del Gobierno para la Inmigración, que como sabemos, impedía la concesión de tal permiso temporal a los que, en síntesis, (1) estuvieran incursos en causa de expulsión o hubieran sido objeto de la misma, o bien tuvieran prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiere prescrito, (2) tuvieran proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones, y (3) no cumplieren los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 .

A la vista de lo anterior el motivo primero ha de ser acogido, por cuanto el fundamento de la resolución denegatoria ---que la sentencia de instancia declara ajustada al Ordenamiento jurídico---es la ausencia de un requisito que, con posterioridad, no se encontraría en la norma reglamentaria de desarrollo (41.2.b del RLOE), habilitada por el precepto legal de referencia (31.4 LOE 4/00 ). Esto es, el argumento denegatorio del permiso, calificado de criterio transitorio y contenido en unas simple Instrucciones, no alcanzaría con posterioridad el nivel reglamentario, al no incorporarse al precepto de desarrollo.

Y ello es lógico, por cuanto la plasmación reglamentaria de este aspecto no resultaba necesaria al encontrarse directamente incorporada en la LOE 4/00; concretamente en su artículo 31.5, al que se remitía ---como hemos podido comprobar--- el inciso final del punto 3 de las Instrucciones de la Delegación del Gobierno para la Inmigración: "Asimismo cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

(Sin duda las Instrucciones inciden en un error al citar la Ley Orgánica 8/2000, queriendo referirse a la 4/2000, tras su modificación por la citada 8/2000 ; sencillamente, el artículo 31.5 de esta, no existe).

Pues bien, la situación del recurrente no estaría incluida entre los supuestos del 31.5 de la LOE 4/00, que dispone: "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

En consecuencia, el precepto legal tan solo impediría la concesión del permiso de residencia temporal ---desde la perspectiva que aquí nos afecta--- a los (1) contaran con antecedentes penales en España o en sus anteriores países de residencia, así como (2) a los que figurasen como rechazables en los países con los que España tuviere convenio al respecto; pero incluso, a mayor abundamiento, en el primer supuesto, la condena no siempre impediría la renovación del permiso, ya que el precepto obliga a valorar en cada supuesto concreto la situación de quienes ---aun habiendo delinquido--- hubiesen cumplido la condena, hubiesen sido indultados o incluso se encontrasen en situación de remisión condicional de la pena.

Pues bien, frente a tal criterio legal, las Instrucciones administrativas que sirven de fundamento a la Resolución que, a su vez, la sentencia de instancia declara ajustada a la legalidad, deniegan el permiso temporal de residencia, simplemente, por tener pendiente procedimiento penal; criterio, transitorio y plasmado en una simple Instrucción administrativa, que ni siquiera sería confirmado por la norma reglamentaria posterior, a la vista, obviamente, del concreto ámbito establecido, para los aspectos penales, en el artículo 31.5 del LOE 4/00, tras su reforma por la LOE8/00 .

Por todo lo anterior, el principio de legalidad contemplado en el artículo 25 de la Constitución Española, que se invoca como infringido en el primero de los motivos esgrimido ha resultado infringido por la sentencia de instancia, así como por las resoluciones administrativas que la misma confirmaba.

En tal sentido debemos recordar la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su STC 99/2000, de 10 de abril, que otorgó el amparo solicitado al no procederse a la aplicación del régimen sancionador tributario más benévolo contenido en una norma posterior, señalando que "el hecho de que el ahora recurrente no compareciese en la apelación, ni solicitase por tanto en ella la aplicación de la Ley ..., no es factor decisivo para que debamos marginar de nuestro enjuiciamiento constitucional la consideración de dicha Ley, pues el deber de los Tribunales de aplicar al caso el Ordenamiento vigente no depende de la contingencia de que una determinada parte comparezca o no, sino que es contenido inexcusable de la propia posición constitucional de los órganos jurisdiccionales ex art. 9.3 y 117 CE, de la que es nota esencial su sumisión al principio de legalidad, a cuya aplicación sirve, supliendo las eventuales deficiencias alegatorias de las partes, el principio procesal iura novit curia". En la misma STC se reconoce que "la jurisprudencia de éste Tribunal viene negando la posible inclusión del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable en el art. 25.1 CE ", pero, por otra parte, "la retroactividad de la ley sancionadora más favorable constituye un mandato específico de la Ley (y) no altera la significación de la norma, elevando su marco constitucional de encuadramiento al artículo 25.1 CE ". En la misma se señala, igualmente, que "la sumisión del órgano judicial, al aplicar las normas, a las vigentes en el momento de la aplicación debe conectarse con el derecho de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE )". Ciertamente, en esas sentencias estimamos el recurso de casación desde la perspectiva de análisis de la infracción del principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución, mientras que en este caso el recurso se articula expresamente desde una perspectiva argumental diferente, cual es la del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, pero esta distinta perspectiva impugnatoria no desvirtúa la conclusión estimatoria que hemos apuntado, puesto que partiendo de las razones que acabamos de exponer acerca de la falta de cobertura normativa de la causa de denegación aplicada por la Administración, (implicitamente traído a la casación mediante la invocación como infringido del art. 31.4 de la Ley O. 4/2000

, de superior jerarquía), no hay duda de que la mera toma en consideración de un procedimiento penal en curso como motivo de la denegación del permiso, sin consideración alguna al resultado final del mismo, infringe ese principio de presunción de inocencia, como ocurrió en este caso, visto que el actor aportó un auto de sobreseimiento provisional de las diligencias penales contempladas y un certificado de inexistencia de antecedentes penales, sin que la Administración negara o rebatiera estos datos.

Procede, en definitiva, declarar haber lugar al recurso de casación (artículo 95.1.d de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ), con la necesaria revocación de la sentencia impugnada y la anulación de la resolución administrativa impugnada en la instancia, reconociendo al recurrente el derecho a la obtención del Permiso de Residencia Temporal

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), ni existe razones que aconsejen hacerla respecto de las causadas en instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.