STS 202/2009, 24 de Marzo de 2009

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de mayor cuantía, promovidos a instancia de don Pedro Jesús, don Iván y Constructora de Obras Municipales S.A. (Comsa), contra Caja Postal, S.A. -posteriormente la actora desiste de la acción entablada contra ella- y contra Inmobiliaria Urbis, S.A.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dicte "... sentencia por la que: 1º.- Se decrete la revocación de la hipoteca constituída por "ADMINISTRACION FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA) a favor de "CAJA POSTAL, S.A." el 21 de Diciembre de 1.992 sobre el inmueble conocido como Hotel Sanvy, local situado en Madrid, en el Bloque de edificio situado entre las calles de Goya, números 5 y 7, Marqués de Zurgena (también numerado como Goya, 3) y Hermosilla, números 4 y 6, finca 93.128 del Registro de la Propiedad nº 1 de Madrid, en garantía de un préstamo por importe de 1.150 millones de pesetas, declarando sin eficacia la mencionada hipoteca.- 2º.- Subsidiariamente, se declare que ha existido simulación o suposición de concesión de un préstamo por importe de 1.150 millones de pesetas, ya que la suma supuestamente prestada por la "CAJA POSTAL, S.A." se destinó a pago de una cuenta de crédito anterior, no vencida, y los gastos notariales e impuestos de la constitución de la hipoteca, y primera cuota de intereses del supuesto préstamo. En consecuencia, se declare que la cantidad verdaderamente prestada asciende a un principal de: 89.251.857 pesetas, cantidad traspasada el 20 de Enero de 1.993 para cancelar un préstamo hipotecario del "BANCO HERRERO".- b) Subsidiariamente, 132.737.065 pesetas, que son las que no se destinaron a cancelación de la cuenta de crédito, pago de comisiones, y gastos notariales e impuestos de la constitución de hipoteca.- c) Subsidiariamente, 144.003.886 pesetas, que fue la cantidad que la "CAJA POSTAL, S.A." no cobró el mismo día de la aparente concesión del préstamo, para destinarla al pago de la cuenta de crédito anterior y comisiones de apertura y de estudio.- Declarando que la hipoteca constituída sólo garantizará la devolución de la mencionada cantidad que se fije como principal, más sus intereses y costas, en proporción a la reducción del principal, y conforme a lo pactado en la escritura.- 3º.- Conjuntamente con las dos anteriores, se declarará que el crédito que ostenta la "CAJA POSTAL, S.A." contra la Suspensa pierde su derecho de abstención, pasando a ser un crédito ordinario sometido a las condiciones del convenio que, en su caso, se apruebe definitivamente, en cuanto al importe total del crédito (si se estima el punto 1º de este suplico) o en cuanto a la parte del crédito que deja de estar garantizada por la hipoteca (si se estima el punto 2º de este suplico). Fijando en la Sentencia, o sentando las bases para su fijación en el incidente de ejecución, el importe principal e intereses devengados hasta el 5 de Julio de 1993, fecha de admisión a trámtie del expediente de suspensión de pagos, que ha de considerarse crédito ordinario de la suspensa, y el importe que, en su caso, haya de considerarse como crédito con derecho de abstención.- 4º.- Conjuntamente con las dos anteriores, se declarará la nulidad del procedimiento sumario hipotecario entablado por la "CAJA POSTAL, S.A." ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid, autos nº 832/94 , tanto en el caso de que se revoque íntegramente la hipoteca, como en el caso en que se reduzca el principal garantizado, por afectar esta cuestión a la cantidad reclamada en la demanda y al requerimiento de pago al deudor en el inicio del procedimiento.- 5º.- Subsidiariamente, y para el caso que se desestimen las peticiones anteriores, se declare la nulidad del procedimiento sumario hipotecario entablado por la "CAJA POSTAL, S.A." ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid, autos nº 832/94 , por no haber aportado la actora los documentos del apartado Cuarto de la regla 3ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria con el escrito de demanda, y/o por haberse omitido el incidente de oposición a la determinación de la cantidad reclamada previsto en los artículos 132,4ª y 153, 6º a 8º de la Ley Hipotecaria , por remisión del artículo 219 del Reglamento Hipotecario . Con cita expresa del artículo 24 de la Constitución Española.- 6º.- Conjuntamente con las peticiones 4º y 5º , y para el caso de que el procedimiento sumario hipotecario no se suspendiera, y la finca fuera adjudicada en pública subasta a la "CAJA POSTAL, S.A.", se declarará la nulidad de dicha adjudicación, condenando a "CAJA POSTAL, S.A." a restituir a la masa activa de la suspensa "ADMINISTRACION FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA) la propiedad de la misma, con sus frutos, Y en el caso de que la finca fuera adjudicada en pública subasta a un tercero de buena fe, o que fuera pagada la cantidad reclamada para evitar la pública subasta, se condenará a la "CAJA POSTAL, S.A.", a restituir a la masa activa de la suspensa "ADMINISTRACION FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA), la cantidad percibida como pago de todo ello desde la fecha en que la "CAJA POSTAL, S.A." cobrara tales conceptos. Todo ello, sin perjuicio de su derecho de crédito ordinario y, en su caso, con derecho de abstención, contra la Suspensa.- 7º.- Conjuntamente con las anteriores, se ordenará al Registrador de la Propiedad nº 1 de Madrid, la rectificación de la inscripción de la constitución de la hipoteca sobre el inmueble denominado Hotel Sanvy, descrito en el punto 1º de este suplico, ordenando la cancelación o anulación de dicho asiento y de todos aquellos de que traigan causa de la hipoteca, que no estén protegidos por la fe pública registral, por haberse revocado la hipoteca (si se estima el punto 1º de este suplico). Subsidiariamente, para el caso de que se estime el punto 2º de este suplico, se ordenará al Registrador de la Propiedad nº 1 de Madrid la rectificación de la inscripción de la hipoteca, reduciendo la cantidad por principal garantizada por la hipoteca de la forma solicitada en el punto 2º. En ambos casos, se ordenará asímismo la anulación de toda nota marginal relativa a procedimiento sumario hipotecario, por declararse la nulidad del mismo en virtud del punto 4º o 5º de este suplico. Y en el caso de estimación del punto 6º de este suplico, se ordenará la cancelación o la anulación de la inscripción de adjudicación a favor de "CAJA POSTAL, S.A".- 8º.- Conjunta o alternativamente con todas las peticiones anteriores, se decrete la revocación de la compraventa otorgada por "INMOBILIARIA URBIS, S.A." a favor de "ADMINISTRACIÓN FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA) el 21 de Diciembre de 1.992 sobre el inmueble conocido como Hotel Sanvy, descrito en el punto 1º de este suplico, declarando sin eficacia la mencionada compraventa y condenando a "INMOBILIARIA URBIS, S.A." a devolver a la masa activa de la suspensa "ADMINISTRACIÓN FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA) el precio cobrado de 4.490.540.354 pesetas, más los intereses legales devengados desde la fecha de compraventa. Debiendo la suspensa "ADMINISTRACIÓN FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA), a través de sus Interventores Judiciales, devolver a "INMOBILIARIA URBIS, S.A." la finca, con sus frutos, es decir, con el importe de las rentas percibidas desde la compraventa.- En el caso de que la devolución de la cosa in natura deviniera imposible, por haberse consumado la compraventa a favor de "N.H. HOTELES, S.A.", o por haberse adjudicado la finca a un tercero de buena fe en pública subasta, la suspensa "ADMINISTRACIÓN FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA), a través de sus Interventores Judiciales, deberá devolver a "INMOBILIARIA URBIS, S.A." el precio cobrado o el valor de enajenación en pública subasta, con sus intereses desde la fecha de transmisión. Declarándose en la Sentencia, en el caso de que se produzca este supuesto, la compensación de ambas obligaciones dinerarias hasta el importe de la inferior, condenando a "INMOBILIARIA URBIS, S.A." a devolver el exceso no compensado.- 9º.- Subsidiariamente con respecto a la anterior, se declarará que ha existido una suposición o simulación en la sobrevaloración del precio de la compraventa, en fraude de los acreedores ordinarios de la suspensa. En consecuencia, se fijará el precio de la compraventa en el valor real de mercado de la finca, descrita en el punto 1º de este suplico, contemplando su situación de arrendamiento, en: a) 2.533.707.000, según valoración del Perito nombrado por los Interventores en la suspensión de pagos.- b) Subsidiariamente, 2.600.000.000, según valoración de la firma "GALTIER" para "N.H. HOTELES, S.A.".- c) Subsidiariamente, la que se determine en período probatorio o en ejecución de Sentencia.- Condenando a "INMOBILIARIA URBIS, S.A." a la devolución a la masa activa de la suspensa "ADMINISTRACIÓN FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA) del exceso del valor real de mercado hasta el precio pactado de 4.490.540.354 pesetas, con los intereses legales desde la interposición de la demanda.- 10º.- Conjuntamente con las dos anteriores, se ordenará al Registrador de la Propiedad nº 1 de Madrid la rectificación de la inscripción de la compraventa del inmueble a favor de "ADMINISTRACIÓN FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA), ordenando la cancelación o anulación de dicho asiento y de todos aquellos que traigan causa de él, que no estén protegidos por la fe pública registral, por haberse revocado la compraventa (si se estima el punto 8º de este suplico). Subsidiariamente, para el caso de que se estime el punto 9º de este suplico, ordenar al Registrador de la Propiedad la rectificación de la inscripción de la compraventa, reduciendo el precio al valor real de mercado que se fije en la Sentencia o en su ejecución.- 11º.- Conjuntamente con todos los anteriores, y en todos los casos en que exista condena a las demandadas, o a cualquiera de ellas, al pago de intereses, se declare que se incrementarán en dos puntos desde que recaiga Sentencia en primera instancia.- 12º.- Conjuntamente con todos los anteriores, se condene a las demandadas al pago de las costas, en función de la cuantía de la acción ejercitada contra cada una de ellas, incluso si la estimación de las peticiones de esta parte fuere parcial, en méritos de la temeridad de las demandadas, por la simulación o suposición desarrolladas en fraude de los acreedores ordinarios."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Inmobiliaria Urbis, S.A. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... se dicte en su día sentencia por la que: 1º.- Sin entrar en el fondo, se estime la excepción de litis consorcio pasivo necesario por no haberse incluido como demandada a la sociedad suspensa ADMINISTRACIÓN FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A. (AFISA).- 2º.- Subsidiariamente, respecto a la petición anterior, y para el supuesto de que no fuese estimada la excepción perentoria mencionada, se desestime la demanda.- Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte actora."

3. - Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos. La parte actora en su escrito de réplica, modificó sus peticiones en el sentido siguiente: "8.- Se estime la acción revocatoria consursal ejercitada contra "INMOBILIARIA URBIS, S.A.", condenando a esta sociedad a devolver a "ADMINISTRACION FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA), a través de mis mandantes, el precio cobrado de 4.490.540.354 pesetas, más los intereses legales devengados desde la fecha de compraventa del inmueble conocido como Hotel Sanvy, el 21 de Diciembre de 1.992, debiendo "ADMINISTRACION FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA), a través de mis mandantes, devolver a "INMOBILIARIA URBIS, S.A." el precio cobrado a "N.H.HOTELES, S.A." en la compraventa consumada, de 2.100 millones de pesetas, con sus intereses desde la fecha de transmisión, al haber devenido imposible la devolución de la cosa in natura, por haber sido transmitida a favor de "N.H. HOTELES, S.A.". Declarándose en la sentencia la compensación de ambas obligaciones dinerarias hasta el importe de la inferior, condenando a "INMOBILIARIA URBIS, S.A." a devolver el exceso no compensado.- 9º.- Subsidiariamente con respecto a la anterior, se declarará que ha existido una suposición o simulación en la sobrevaloración del precio de la compraventa, en fraude de los acreedores ordinarios de "ADMINISTRACION FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA). En consecuencia, se fijará el precio de la compraventa en el valor real de mercado, contemplando su situación de arrendamiento, de la finca conocida como Hotel Sanvy, local situado en Madrid, en el bloque de edificio situado entre las calles de Goya, números 5 y 7, Marqués de Zúrgena (también numerado como Goya, 3) y Hermosilla, números 4 y 6, finca nº 93.128 de Registro de la Propiedad nº 1 de Madrid, en: a) 2.533.707.000 pesetas, según valoración del Perito nombrado por los Interventores en la suspensión de pagos.- b) Subsidiariamente, 2.600.000.000 de pesetas, según valoración de la firma "GALTIER" para "N.H. HOTELES, S.A.".- c) Subsidiariamente, la que se determine en período probatorio o en ejecución de Sentencia.- Condenando a "INMOBILIARIA URBIS, S.A." a la devolución a "ADMINISTRACION FINANCIERA E INMOBILIARIA, S.A." (AFISA), a través de mis mandantes, del exceso del valor real de mercado hasta el precio pactado de 4.490.540.354 pesetas, con los intereses legales desde la interposición de la demanda.- 11º.- Conjuntamente con el 8º y el 9º, se declare que la condena a "INMOBILIARIA URBIS, S.A." al pago de intereses se incrementará en dos puntos desde que recaiga Sentencia en primera instancia.- 12º.- Conjuntamente con el 8º, 9º y 11º, se condene a "INMOBILIARIA URBIS, S.A." al pago de las costas, en función de la cuantía de la acción ejercitada contra ella, incluso si la estimación de las peticiones de esta parte fuere parcial, en méritos de la temeridad de "INMOBILIARIA URBIS, S.A.", por la simulación o suposición desarrollada en fraude de los acreedores ordinarios".

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 3 de mayo de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo estimar y estimo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario articulada por la INMOBILIARIA URBIS SA. Imponiendo a los actores las costas procesales causadas en el presente procedimiento."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Pedro Jesús, don Iván y Constructora de Obras Municipales, S.A. (Comsa), y sustanciada la alzada, la Sección 20ª TER de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2003, cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Pedro Jesús, DON Iván y CONSTRUCTORIA DE OBRAS MUNICIPALES, S.A. (COMSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid en el Juicio de Mayor Cuantía nº 2141/95, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a los apelantes."

Por el Procurador don Luis Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de don Pedro Jesús, don Iván y Constructora de Obras Municipales S.A. (COMSA), interventores nombrados en el expediente de suspensión de pagos de la entidad Administración Financiera e Inmobiliaria S.A. (AFISA), se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, fundamentado el primero en cinco motivos: 1º) Al amparo del nº 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ; 2º) Al amparo del nº 2º del artículo 469.1, por vulneración de lo dispuesto en el mismo artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por incongruencia omisiva; 3º) Al amparo del nº 3º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1/2000 y la jurisprudencia; 4º) Al amparo del nº 3º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en los artículos 11.3, 238-3º, 240 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la jurisprudencia; y 5º) Al amparo del nº 4º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

El recurso de casación se funda en tres motivos: 1º) Por vulneración de la doctrina jurisprudencial referida al litisconsorcio pasivo necesario; 2º) Por infracción, en concepto de inaplicación, del artículo 882 del Código de Comercio ; y 3º) Por infracción, en concepto de inaplicación, del artículo 1295.3 del Código Civil en relación con el artículo 1307 del mismo código.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 31 de julio de 2007 por el que se acordó admitir ambos recursos, salvo el motivo primero del recurso de casación, y dar traslado de los mismos a la parte recurrida. El Procurador don Emilio García Guillén, en nombre y representación de Inmobiliaria Urbis S.A. formuló escrito de oposición al recurso.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista y no estimándose necesaria por el tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el pasado día 4 de marzo de 2009 en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER,

Don Pedro Jesús, don Iván y Constructora de Obras Municipales S.A., en calidad de interventores en el expediente de suspensión de pagos de Administración Financiera e Inmobiliaria S.A. (AFISA), interpusieron demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra Inmobiliaria Urbis S.A., en cuyo "suplico", modificado en trámite de réplica, solicitaban que se estimara la acción revocatoria concursal ejercitada contra Inmobiliaria Urbis S.A. y se le condenara a devolver a Administración Financiera e Inmobiliaria S.A. (AFISA), a través de la Intervención Judicial, el precio cobrado de 4.490.540.354 pesetas, más intereses, correspondiente a la compraventa del inmueble conocido como Hotel Sanvy, celebrada entre ambas partes en fecha 21 de diciembre de 1992, con igual devolución por parte de la compradora AFISA del precio cobrado por la ulterior venta que del mismo inmueble había realizado a N.H. Hoteles de 2.100.000.000 pesetas, con sus intereses desde la fecha de la transmisión, al haber devenido imposible la devolución de la cosa "in natura", declarándose en la sentencia la compensación de ambas obligaciones dinerarias; y, subsidiariamente, se declarara la existencia de simulación en la sobrevaloración del precio de la primera compraventa en fraude de los acreedores ordinarios de Administración Financiera e Inmobiliaria S.A. (AFISA), con las correspondientes peticiones complementarias sobre devolución por parte de Inmobiliaria Urbis S.A. del exceso de precio satisfecho.

Inmobiliaria Urbis S.A. se opuso a tales pretensiones oponiendo en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada Administración Financiera e Inmobiliaria S.A. (AFISA), que posteriormente interesó su comparecencia junto con la parte actora como coadyuvante, siéndole rechazada por el Juzgado.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, al que correspondió por reparto el conocimiento del asunto, dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 1999, estimando la referida excepción sin entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada. Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la parte actora y confirmada por la de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de noviembre de 2003, contra la cual han recurrido los actores mediante la interposición conjunta de recursos por infracción procesal y de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

El primer motivo del recurso, amparado el nº 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por incongruencia omisiva, al no haber entrado la Audiencia a conocer del fondo del asunto por estimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El motivo no puede prosperar. El artículo 469.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite fundar el recurso por infracción procesal en la "infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia" entre las que se encuentra la exigencia de congruencia, pero no cabe imputar a la sentencia impugnada incongruencia omisiva por no haber entrado a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada. Precisamente el efecto de la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario comporta un pronunciamiento absolutorio en la instancia (dejando imprejuzgado el fondo del asunto litigioso), como señala la sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2000, o en su caso -en el juicio de menor cuantía- la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, al acto de la comparecencia al efecto de la correspondiente subsanación (sentencias de 14 de mayo de 1992, 18 marzo 1993 y 25 de junio de 1997, entre otras), pero en ningún caso permite, por su propia naturaleza, entrar a continuación a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, por lo que no puede sostenerse que la sentencia impugnada incurriera en incongruencia omisiva.

El segundo motivo del recurso, amparado el nº 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia nuevamente la infracción de lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por incongruencia omisiva, en cuanto la sentencia impugnada ha dejado sin resolver el recurso de apelación interpuesto en su día contra el auto dictado por el Juzgado con fecha 17 de junio de 1996 que, al confirmar la providencia de 12 de abril de 1996, inadmitió la personación de AFISA como parte demandante.

Tampoco puede prosperar este motivo por las siguientes razones: 1º) En el acto de la vista del recurso de apelación no consta que la parte recurrente sostuviera dicho recurso mediante la formulación de las alegaciones oportunas contra el contenido del auto impugnado, lo que incluso fue puesto de manifiesto por la parte apelada según se desprende del contenido de la diligencia extendida al efecto; y 2º) La Audiencia, en momento procesal previo al dictado de la sentencia definitiva, ya había denegado tal personación de AFISA en el recurso mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2000, lo que reiteró al resolver mediante sentencia de fecha 17 de octubre de 2002 el incidente de previo pronunciamiento planteado al amparo de lo dispuesto en el artículo 859 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil.

De lo anterior se desprende que la Audiencia ya se pronunció por dos veces sobre la cuestión que ahora se pretende reproducir.

El tercero de los motivos, amparado en el nº 3º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la vulneración de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 en relación con la jurisprudencia de esta Sala.

El motivo ha de merecer igual rechazo que los anteriores. En primer lugar, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 únicamente resulta aplicable en el caso presente a los recursos extraordinarios, pues tanto la primera instancia como la segunda se desarrollaron bajo la vigencia de la anterior Ley de 1881, como se desprende de lo dispuesto por la Disposición Transitoria Tercera de aquélla, pues en el momento de su entrada en vigor -8 de enero de 2001- ya se había iniciado la segunda instancia.

En todo caso, admitida la intervención procesal de quien originariamente no es demandante ni demandado en la Ley anterior, no queda al alcance de las partes la posible alteración en la posición procesal que le es propia como demandante o como demandado, siendo así que cuando, como en el caso, se ejercita una acción pauliana, de los artículos 1111 y 1291-3º del Código Civil, la legitimación activa "ad causam" viene atribuida a los acreedores frente a su deudor y frente a quienes contrataron con el mismo de forma fraudulenta, lo que permite excluir que sea el propio deudor quien ocupe la posición activa en el proceso.

El cuarto de los motivos de infracción procesal se funda igualmente en el nº 3 º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión. Se citan como infringidos los artículos 11.3, 238-3ª, 240 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como la jurisprudencia de esta Sala, con cita de varias sentencias, que en los supuestos de apreciación tardía de la falta de litisconsorcio pasivo necesario impone la posibilidad de subsanación retrotrayendo las actuaciones al momento de la comparecencia obligatoria para conceder al actor la posibilidad de demandar a otros sujetos a fin de lograr una adecuada integración del contradictorio.

El motivo ha de ser rechazado pues, precisamente considerando la doctrina jurisprudencial que se alega sobre la subsanabilidad de defecto, se ha de tener en cuenta que en el caso presente nos encontramos ante un juicio declarativo de mayor cuantía y la sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2008 razona en el sentido de que « [se trata de] defecto consorcial que conforme a doctrina consolidada de esta Sala, no puede ser corregido en el caso, ya que se trata de un juicio de mayor cuantía, mediante una retroacción de actuaciones al momento procesal de la comparecencia que, en los juicios de menor cuantía se fija de acuerdo con el artículo 691 LECiv 1881 ( SSTS 22 de julio de 1991, 14 de mayo de 1992, 18 de marzo y 7 de octubre de 1993 , en una línea que llega hasta las más recientes decisiones, como las SSTS 12 de abril y 13 de septiembre de 2007 , etc.), sino que ha de conducir a la absolución en la instancia». En igual sentido cabe citar la solución acogida por esta Sala en sentencia de 23 de marzo de 2001.

El motivo quinto se formula al amparo del artículo 469.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española y, en concreto, el de tutela judicial efectiva en cuanto se ha vulnerado el derecho de audiencia y de acceso al proceso de AFISA.

Se ha de partir de que, pese a que el escrito de interposición del recurso incluye como parte recurrente a la propia entidad Administración Financiera e Inmobiliaria S.A. (AFISA), que no había sido tenida por parte con anterioridad en el proceso y, en consecuencia, carecía de la legitimación necesaria para recurrir, en el propio auto de admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación dictado por esta Sala en fecha 31de julio de 2007 se tuvo como parte recurrente exclusivamente a don Pedro Jesús, don Iván y Constructora de Obras Municipales S.A., en calidad de interventores en el expediente de suspensión de pagos de Administración Financiera e Inmobiliaria S.A. (AFISA), y no a esta última.

En primer lugar se ha de resaltar que según dispone el artículo 24.1 de la Constitución Española «todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión», lo que excluye la posibilidad de instar la tutela efectiva respecto de derechos e intereses que no se invoquen como propios en cuanto el derecho fundamental viene referido al ejercicio de "sus" derechos legítimos y no a los derechos e intereses de "otros", y en cualquier caso la sentencia absolutoria en la instancia, que no entra a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, supone una respuesta en derecho que satisface aquél derecho fundamental, sin que en el caso el resultado del proceso afecte negativamente en forma alguna a los eventuales derechos de quien, como Administración Financiera e Inmobiliaria S.A. (AFISA), no se tuvo por parte en el mismo.

Recurso de casación

La desestimación del anterior recurso por infracción procesal conlleva igualmente la de la casación que, en cuanto a los motivos que han sido admitidos, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 882 del Código de Comercio y del artículo 1295.3, en relación con el 1307, ambos del Código Civil. La sentencia que se impugna tiene un contenido meramente procesal puesto que, al apreciar defecto en la integración del contradictorio, no entra a conocer del fondo de la cuestión planteada y por tanto no procede denunciar infracción alguna sobre norma de carácter sustantivo.

En cuanto a las costas, se han de imponer a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.