STS, 13 de Enero de 2011

En la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo núm. 285/2009 interpuesto por la mercantil GECOPINSA TASACIONES, S.A., contra la Resolución dictada el 10 de junio de 2009 por el Tribunal Económico- Administrativo Central, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa nº 3450-07 interpuesta contra el requerimiento de información emitido el 21 de septiembre de 2007 por el Equipo Central de Información de la O.N.I.F., referente a actuaciones realizadas por la sociedad en los años 2005 y 2006, la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Auto, con fecha 29 de Septiembre de 2009, denegando la suspensión solicitada.

Interpuesto recurso de súplica, fue estimado por Auto de fecha 9 de Diciembre de 2009.

Contra el Auto de 9 de Diciembre de 2009, dictado en el recurso de súplica, el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, preparó recurso de casación, que luego formalizó ante la Sala, en fecha 26 de Marzo de 2010, con la súplica de que se dicte sentencia casando el Auto recurrido, sustituyéndolo por otro en el cual se deniegue la suspensión solicitada o, en su defecto, se acuerde la suspensión previa aportación de garantía o caución suficiente.

Conferido traslado, el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña, en representación de la mercantil GECOPINSA TASACIONES, S.A., formuló escrito de oposición al recurso, suplicando a la Sala dicte Sentencia por la que declare no haber lugar al recurso de casación, confirmando en todos sus extremos el Auto de 9 de Diciembre de 2009.

Para votación y fallo se señaló la audiencia el día 12 de Enero de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

En 21 de septiembre de 2007, la Oficina Nacional de Investigación del Fraude un requerimiento a la entidad GECOPINSA TASACIONES, S.A., solicitando la aportación de los siguientes datos:

"En relación con las actuaciones de tasación realizadas por ustedes durante los períodos 2005 y 2006 son necesarios los siguientes datos: Nº de referencia catastral de los inmuebles a los que se refiere cada actuación, nº de expediente o referencia asignados por ustedes a cada actuación de tasación. Datos relativos a la ubicación del inmueble valorado, (dirección completa incluido el nombre de la calle, código postal, municipio y provincia del inmueble) superficie, en metros cuadrados, de cada uno de los inmuebles, tipo de inmueble (edificio, piso, vivienda unifamiliar, local de negocio, trastero, garaje...), fecha a la que ser refiere la actuación, fecha de la tasación, valor de la tasación, identificación del solicitante de la tasación (NIF, nombre y apellidos o razón social)".

Interpuesta reclamación económico administrativa el TEAC desestimó la reclamación en 10 de junio de 2009 interpuesta contra el requerimiento de información.

Interpuesto recurso contencioso administrativo contra el anterior acto, solicitó la parte recurrente la suspensión de la ejecución recurrida. En la pieza separada la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó auto denegando la suspensión solicitada, sobre la base de lo dispuesto en el artº 133 de la LJ, en relación con el artº 136 del mismo texto, y ello dejando subsistente el derecho de la recurrente o terceros afectados por las actuaciones derivadas en el momento de impugnar las liquidaciones, en el caso de haber sido declarada la improcedencia del requerimiento. Recurrido en súplica dicho auto por la parte recurrente, la Sala se pronunció mediante auto de 9 de diciembre de 2009, en el que como único razonamiento se hacía constar, "dado el genérico contenido de la información solicitada por el inspector Jefe, sin quedar expresamente vinculada a actas de comprobación de la situación tributaria de sujetos pasivos determinados, ni tampoco con la regulación de la situación tributaria de la propia entidad requerida, es procedente, de conformidad con lo preceptuado en el artº 111.1 (artº. 93.2 de la vigente Ley ) de la Ley General Tributaria, acordar la suspensión solicitada, estimando el recurso de súplica".

El presente recurso de casación, promovido al amparo del artº. 87.1.b) de la Ley de esta Jurisdicción, se funda en un único motivo de casación, considerando el Sr. Abogado del Estado que el auto ha infringido los arts. 130 y 133 de la LJCA, en relación con lo dispuesto en el artº 93, apartados 2 y 5 de la Ley 58/2003, y artº 30 del Real Decreto 1065/2007, y ello al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA, por cuanto el único motivo recogido en el auto estimatorio, transcrito en el Fundamento anterior, no es ajustado a Derecho, puesto que los requerimientos individualizados pueden hacerse tanto en el curso de una concreta comprobación o inspección tributaria, como con independencia de dichos procedimientos, por lo que no hay vinculación concreta del requerimiento con un procedimiento de aplicación de los tributos; añade que el auto prescinde del examen de los requisitos que prevé el artº 130 de la LJCA, así el primer criterio a ponderar es el periculum in mora, aludiendo el apartado segundo a la perturbación de los intereses generales o de tercero, sin embargo el criterio de la apariencia de buen derecho supone una novedad que permite valorar con carácter provisional y sin prejuzgar el fondo, la pretensión, cuando además tampoco concurre este requisito. Además el artº 133 de la LJCA establece la posibilidad de exigirse garantía suficiente, por lo que en todo caso debió acordarse la imposición de garantía, lo que se solicita subsidiariamente de mantenerse la medida cautelar adoptada.

Por el contrario la parte recurrida mantiene la corrección del auto acordando la suspensión. Se basa en que de accederse a que se cumplimente el requerimiento, la Administración tendría una información que podría usar, creándose una situación materialmente irreversible, pues una sentencia favorable los efectos de entregar la información se habrían consumado. Sin que además sufra los intereses de la Administración, que simplemente obtendría la información, en su caso, con retraso; produciéndose por contra unos perjuicios irreversibles en sus intereses. Añadiendo que de cumplimentarse el requerimiento se estaría vulnerando los deberes de secreto profesional, con incumplimiento grave de sus deberes que le podría reportar una sanción grave con cierre de la empresa; cuando tampoco se dispone de todos los datos solicitados por carecer de un sistema informático que permita obtener fácilmente dicha información. Acertando el auto cuando señala el contenido genérico de la información solicitada, que no vincula la información a comprobaciones o regularizaciones de determinado sujetos pasivos o de la propia entidad, sin que sea de aplicación al caso el Real Decreto 1065/2007, puesto que el mismo entró en vigor el 1 de enero de 2008.

Es doctrina del Tribunal Constitucional que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza una respuesta detallada y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones de las partes, pues si la respuesta es sustancial y se resuelven las pretensiones, no existe infracción de la tutela cautelar porque no se deniega justicia ( SSTC números 29/1987 y 91/1995 ). Sin embargo, la simple lectura de los autos de la Sala de instancia nos sirve para afirmar que no sólo los mismos no dan una respuesta adecuada y suficiente a la solicitud de suspensión primero, y al recurso de súplica, posteriormente, simplemente se limitan en el primer auto, con cita de los arts 133 y 136 de la LJCA, cuya aplicación al caso queda inexplicada absolutamente, a denegarla sin más y ello sin perjuicio del derecho de la recurrente o terceros afectados de impugnar las liquidaciones a que dieran lugar la información, y, en el auto estimatorio del recurso, a estimarla sin más explicación, de lo que se intuye debe ser la aplicación al caso del criterio de la apariencia del buen derecho. En definitiva, respecto del auto de 9 de diciembre de 2009, objeto del recurso de casación, nada se argumenta acerca de las exigencias que la LJCA establece para acceder a la adopción de una medida cautelar de suspensión, sin que tan siquiera pueda entenderse que sigue el hilo conductor de lo dicho y justificado en el auto denegatorio en el que pudiera encontrase la justificación de lo resuelto. Razones estas suficientes que nos deben llevar a estimar el recurso de casación, al ser evidente que se infringe el artº 130 de la LJCA, al haberse prescindido absolutamente del análisis del caso y de los motivos alegados bajo los criterios de obligada observancia recogidos en el citado artículo para llegar a una declaración de suspensión, limitándose a decretar la suspensión de plano, sin más fundamento ni criterio que el puro voluntarismo, puesto que si bien cuando se trata de denegar la medida cautelar solicitada, dado que la Ley exige una serie de criterios acumulativos, bastaría que el análisis de las circunstancias particulares lleva a excluir a unos de los requisitos para hacer innecesario el análisis respecto del resto, en cambio el adoptar la medida cautelar conlleva acompañar a la decisión la justificación de la concurrencia de todos los requisitos exigidos.

La función más evidente que cumplen las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, asegurando la efectividad de la sentencia.

Por ello, como una jurisprudencia constante enseña, el primer requisito a valorar es el del periculum in mora, que forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con el se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil, se trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Para la recurrente la no adopción de la medida solicitada produciría la pérdida de la finalidad legítima, puesto que se vería forzada a remitir la información a la ONIF, por lo que aún de estimarse posteriormente el recurso, la Administración habría obtenido la información y podría haberla utilizado.

No concreta la parte recurrente, si se refiere a que dicha información obtenida fuera utilizada respecto a la misma o a terceros solicitantes de las tasaciones. A nuestro entender una sentencia estimatoria no crearía situaciones irreversibles, en principio conllevaría la devolución de toda la información remitida, y respecto de su posible utilización en el tiempo en que se tardase en dictar sentencia, ha de señalarse, tratándose de un requerimiento de información sobre tasaciones efectuadas por la recurrente, que los clientes solicitantes de tasaciones no son parte en este proceso y no consta que la parte recurrente posea su representación a los efectos de proteger sus intereses, y ello sin perjuicio de que de iniciarse actuaciones contra los mismos por la información obtenida puedan beneficiarse de una sentencia estimatoria que anulara el requerimiento de información; la entidad requerida, de conseguir una sentencia estimatoria, aparte de la devolución de la información, igualmente de iniciarse actuaciones inspectoras por la información obtenida, se beneficiaría de los efectos de la sentencia estimatoria en cuanto al valor y la legítima utilización de la citada información.

Sin que tampoco vislumbremos que la remisión de la información produzca una situación irreversible respecto del deber de confidencialidad y secreto profesional que le incumbe a la recurrente. Acudiendo de nuevo a la distinción, no suficientemente perfilada en los escritos de la parte recurrente, de los efectos respecto de terceros y respecto de la propia recurrente, respecto de aquellos, en el mejor de los casos se trataría de salvaguardar garantías de contenido constitucional, garantías propias de terceros a los cuales no representan, lo que hace que carezca de contenido un eventual quebrantamiento de la confidencialidad cuando no puede obviarse que dicho deber de confidencialidad obliga también a los órganos de la Administración Pública servida por funcionarios.

El segundo requisito, que la propia parte recurrente señala, es el de la ponderación de intereses. Describe la recurrente los deberes que como sociedad tasadora viene obligada a cumplimentar a favor del Banco de España, ello le ha llevado a crear una aplicación informática, sin que de los datos que debe suministrar se hallen algunos de los que son objeto de requerimiento, lo que le obligaría a asumir una actividad de recopilación de datos con un elevado coste por el desarrollo de un nuevo software, lo que supondría graves perjuicios; en cambio, a su juicio, la Administración no se vería perjudicada pues la información no va a desaparecer, además podría conseguirla a través del Banco de España o por sus propios medios.

Ha de partirse que el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que el conocimiento de los datos de los contribuyentes por la Hacienda Pública no puede ser en sí mismo directamente constitutivo de daños o perjuicios de una entidad comparativamente contrastable. Además no puede desconocerse que el interés público demanda, en principio, la inmediata cumplimentación, por la entidad afectada del requerimiento de información, y ello en aplicación del deber constitucional establecido en el artículo 31.1 de la Constitución, del que constituye una manifestación concreta y esencial la obligación que a determinadas entidades impone el artículo 93 de la Ley General Tributaria. Desde esta perspectiva, cuando no sólo no existen otras razones mínimamente acreditadas, sino ni tan siquiera alegadas, por las que la ejecución del requerimiento informativo, pudiera afectar a la intimidad de las personas o a otros derechos fundamentales, cuando además los perjuicios invocados se refieren a graves perjuicios por tener que subvertir a una nueva aplicación informática, sin tan siquiera establecer elementos de comparación en cuanto a costes, tiempos y medios en relación con la capacidad financiera y de medios de la propia entidad, que impide la concreta ponderación de los perjuicios, que tal y como se formula, sólo cabe traducirlos en términos económicos, indeterminados por las circunstancias referidas. En definitiva, ante un interés público que precisa de modo perentorio e inmediato el cumplimiento del acto, del cumplimiento del requerimiento, no cabe oponer unos pretendidos intereses económicos no definidos ni determinados, pues la mayor intensidad de aquellos hace que deban prevalecer los mismos sobre los particulares concretados en los referidos.

Por último en cuanto al fumus boni iuris, ha de partirse de la regla primera de que en el seno de la pieza de suspensión está vedado a los Tribunales prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

La apariencia de buen derecho permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que debe realizarse una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, pues " al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito" ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entre otros).

Desde luego, en el presente supuesto no concurre ninguna de las expresadas circunstancias, ya se ha dicho que no cabe trasladar a esta pieza el debate de fondo. Con todo ante un acto que está legalmente respaldado, el requerimiento de información artº 93 de la LGT, y habiéndose autorizado por quien posee la competencia para hacerlo, y que, al menos, siendo su apariencia la de legalidad, amparada además por la presunción de tal predicable de los actos administrativos, sin que, desde luego, estemos ante acto grosero en el que su simple contemplación pone en evidencia sin necesidad de un examen riguroso su nulidad, no resulta procedente que el auto de 9 de diciembre de 2009 alce la anterior decisión tomando como único motivo para que prospere el recurso de suplica y atender a la petición de suspensión "el genérico contenido de la información solicitada por el Inspector Jefe de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude, sin quedar expresamente vinculada a actas de comprobación de la situación tributaria de sujetos pasivos determinados, ni tampoco con la regulación de la situación tributaria de la propia entidad requerida, es procedente, de conformidad con lo preceptuado en el art. 111.1 (art. 93.2 de la vigente Ley ), de la Ley General tributaria, acordar la suspensión solicitada", ponderando de forma parcial, de todo punto incompleta y si someterlo siquiera al rigor normativo, la validez del acto, lo que evidentemente excede el ámbito de esta pieza, más cuando al prescindir del debate suscitado por las partes, se resuelve con total ligereza sin tener en cuenta ni los criterios legales ni la jurisprudencia asociada a los mismos.

En definitiva ha de darse lugar al motivo de casación, anulando el Auto recurrido y en su lugar declarar la ejecutividad del requerimiento de la Administración Tributaria, confirmado por el Tribunal Económico Administrativo Central, sin que quepa hacer expreso pronunciamiento en las costas de la instancia, a las que han de aplicarse las reglas generales, al no concurrir méritos para ello, según lo previsto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción.

Por lo expuesto en nombre de Su Majestad el Rey y la potestad que nos confiere el pueblo español.