STS, 10 de Mayo de 2004

Con fecha 7 de junio de 2000, la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 6ª ) de la Audiencia Nacional dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de LANDETE GIMENO S.L. contra el Acuerdo del tribunal de Defensa de la Competencia, de 30 de julio de 1996, que se confirma por ser ajustado a derecho en los extremos examinados.

Sin expresa imposición de costas ".-

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de casación la entidad LANDETE GIMENO, S.L., a través de su Procurador Sr. PANIAGUA GARCIA, que lo formalizó por escrito en base a tres motivos de casación, al amparo, todos ellos, del artículo 88.1.d) por entender que la sentencia infringía el artículo 1.282 del Código Civil, en el primero de ellos, y subisidiariamente para el caso de no admitirse, entendía en el segundo, que se infringía el artículo 85.1.a.2, del Tratado de Roma ( hoy 81 ), en relación con el artículo 1.1.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia; por último, estimaba en el tercer motivo, que se había vulnerado el artículo 85.1.a.2, del Tratado de Roma y el artículo 1.1.a).2, de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia. Terminó suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimando el recurso y casando la impugnada por cualquiera de los motivos expresados, dictando otra más acorde a derecho.

La parte recurrida, LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, y en su nombre el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, y la entidad REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., a través del Procurador Sr. VILA RODRIGUEZ, en sus respectivos escritos formularon oposición los motivos de casación y finalmente suplicaron a la Sala que en su día se dictase sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, confirmando íntegramente la recurrida e imponiendo las costas a la recurrente.-

Mediante providencia de fecha 6 de febrero de 2004, se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 28 de abril de 2004, en que han tenido lugar dichos actos procesales.-

Es objeto de este recurso de casación la sentencia dictada con fecha 7 de Junio de 2.000, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, de la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por la hoy recurrente en casación contra la Resolución de fecha 30 de Julio de 1.996, del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia que, a su vez, había desestimado el recurso administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Dirección General de Defensa de la Competencia, de fecha 6 de Febrero de 1.996, que había decidido el sobreseimiento del Expediente 1.187/1.995 instruido en virtud de denuncia formulada por la recurrente por abuso de posición dominante, prácticas discriminatorias de precios y prácticas abusivas en un contrato de distribución exclusiva de carburantes, contra PETROLIBER DISTRIBUCIÓN S.A. (PETRODIS), hoy REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (REPSOL) y, en cuya denuncia acababa solicitando que se declarase la existencia de abuso de posición dominante, en el contrato suscrito entre el recurrente "LANDETE GIMENO, S.L." y PETROLIBER DISTRIBUCIÓN S.A., declarando la ilicitud de las cláusulas contenidas en el mismo y el cese de los efectos del contrato suscrito por ambas partes ".

La sentencia de instancia tras rechazar las causas de inadmisibilidad opuestas por los partes demandada y codemandada, rechazó igualmente los motivos de impugnación articulados contra aquellas Resoluciones por razones de fondo, tanto por la inexistencia de nulidad o, en su caso, anulabilidad del expediente administrativo por indefensión, por infracción del Derecho Comunitario en materia de Defensa de la Competencia, basada en acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia y abuso de posición dominante e infracción de la Ley 16/1.989, de Defensa de la Competencia.

En lo que ahora puede interesar a los efectos de éste recurso de casación en los términos en que el mismo se plantea, la Sala había argumentado su decisión desestimatoria del siguiente modo:

[...] " Considera la parte actora que el codemandado ha infringido el Derecho Comunitario en Materia de Defensa de la Competencia, mediante acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia y abuso de la posición dominante, contraviniendo lo preceptuado en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma y contraviniendo lo preceptuado en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma y artículos 10,11 y 12 del Reglamento ( CEE ) 1984/83 que regula los contratos de compra en exclusiva para beneficiar la exclusión en bloque, y entiende también producida vulneración del artículo 1 de la LDC, en relación con el Real Decreto 157/1992, dictado en desarrollo de la ley citada.

Para resolver sobre la existencia de prácticas restrictivas de la competencia, debemos examinar tres cuestiones: el contrato que liga a las partes, LANDETE y REPSOL, la venta por el primero de combustibles líquidos y la venta también por el primero de lubricantes, grasas y otros productos afines de apoyo a la automoción.

1. LANDETE y REPSOL suscribieron un contrato complejo, en virtud del cual al primera, que era propietaria de una finca y una Estación de Servicio, cedió el derecho de uso y disfrute a la segunda, por 25 años, conservando la nuda propiedad, a cambio de un precio fijado en 46 millones de pesetas. Seguidamente, REPSOL y LANDETE celebran un contrato de arrendamiento de industria, en virtud del cual el primero cede a la segunda la explotación de la Estación de Servicios, a cambio de una renta de 100.000 pesetas anuales, para la comercialización de los productos suministrados por el titular del derecho de uso y disfrute de la finca y Estación de Servicio.

2. Como consecuencia de los acuerdos celebrados entre las partes, LANDETE es agente comercial en exclusiva de REPSOL, vendiendo por cuenta de esta y mediante comisión, los combustibles que se expendan en la Estación de Servicios. Así resulta con toda nitidez del contrato de 4 de noviembre de 1991, cuya cláusula primera indica que el arrendatario ( LANDETE ) " ... actuará como Agente comercial en exclusiva de PETRODIS ( hoy REPSOL ) vendiendo por cuenta de esta y mediante comisión... ". Más adelante, la cláusula octava, insiste en que LANDETE " ... venderá en la Estación de Servicio, en su propio nombre y por cuenta de PETRODIS ( REPSOL ) , con el carácter de Agente comercial comisionista, los carburantes y combustibles que al efecto le sean suministrados por PETRODIS... ". Tan evidente es la actuación del recurrente como Agente comercial, que la cláusula octava indica que los combustibles entregados a LANDETE para su expedición por cuenta de REPSOL, "... SERÁN EN TODO MOMENTO PROPIEDAD DE ÉSTA HASTA QUE SEAN ADQUIRIDOS POR LOS CONSUMIDORES... " En definitiva, los carburantes pasan directamente de REPSOL al consumidor, lo que hace inexistentes las prácticas restrictivas que supone el recurrente, del artículo 85.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en relación con el Reglamento ( CEE ) 1984/83, en cuanto tales normas contemplen una reventa entre dos empresas, el proveedor y el revendedor, y ya se ha visto que en el caso de autos no hay reventa de carburantes de REPSOL a LANDETE, sino que este es un agente comercial del rimero, que suministra carburante propiedad de REPSOL a los consumidores, a cambio de una comisión.

   Por otro lado, la prueba intentada en este proceso por la parte recurrente, parece que pretendía demostrar que REPSOL aplica al recurrente condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, lo que ocasiona a éste una desventaja competitiva y constituye la práctica restrictiva descrita en el artículo 85.d) del Tratado Constitutivo de la CEE. Ningún otro sentido puede tener las preguntas formuladas por el actor a los tres testigos que comparecieron a su instancia en la pieza separada de prueba, respecto del margen de reventa o comisión ofrecido por REPSOL, entre 8 y 16 pesetas del año 1991 al año 1996, si bien es de resaltar que no puede hablarse de prestaciones equivalentes entre un arrendatario y un propietario de Estación de Servicio, pero en todo caso, existe unanimidad en las respuestas, pues dos de los tres testigos ( D. Alberto y D. Salvador ) afirman con rotundidad que no son ciertas las comisiones o márgenes de reventa por los que pregunta el actor, mientras que el tercer testigo ( D. Diego ), a las repreguntas de la codemandada, indica que le consta que REPSOL no ofrece ninguna Estación de Servicio comisiones como las que le preguntan.

3. La cláusula séptima del contrato celebrado entre actor y codemandado el 4 de noviembre de 1991, prevé que LANDETE adquirirá de REPSOL o de la empresa que esta designe, la totalidad de los lubricantes, grasas y demás productos afines de payo a la automoción, como aditivos, líquidos de frenos y similares, que se comercialicen en la Estación de Servicio. Sin embargo, a pesar de la dicción literal de la cláusula, es un hecho admitido por ambas partes que en la Estación de Servicio se comercializaban lubricantes y otros productos afines de REPSOL y de otras marcas, en proporciones diversas, que según reconoce la parte actora, van del 30% REPSOL y 70% otras marcas a finales del año 1991, hasta la situación inversa, de 73% REPSOL y 27% otras marcas, en 1994, pero sin que dicha comercialización haya " causado problemas " a LANDETE con REPSOL, como también reconoce la primera ( folio 203 del expediente ), a pesar de las facultades de inspección reconocidas por la actora al codemandado en la cláusula 5ª 1 g) del contrato de 4 de noviembre de 1991, de forma que tampoco en esta ocasión cabe considerar acreditadas las prácticas restrictivas invocadas por la parte actora."

Disconforme con la sentencia de instancia se interpone este recurso de casación, cuyo primer motivo se articula al amparo del artículo 88.1.d), de la Ley Jurisdiccional, por entender que aquella infringe el artículo 1.282 del Código Civil, pues a la hora de hacer la exégesis del contrato de fecha 4 de Noviembre de 1.991 suscrito entre las partes, entiende que existe una comisión mercantil, cuando de la intención de los contratantes inferida del propio convenio se llega a la conclusión de que nos encontramos ante un contrato de compra y reventa de productos; interpretación gramatical de los pactos realizada por la sentencia que entiende que es ilógica y, como tal, contraria a la intención evidente de los contratantes.

Sabido es que una jurisprudencia tan reiterada como constante de la Sala Primera de este Tribunal Supremo, que exime por ello de cita concreta, tiene establecido que es a los Tribunales de Instancia a los que corresponde la función propia de la interpretación de los contratos, y de los negocios jurídicos en general, salvo en los supuestos excepcionales de que dicha interpretación contravenga manifiestamente la legalidad o resulte errónea, disparatada, arbitraria, contraria al buen sentido, pugne abiertamente con realidades suficientemente probadas o contenga conclusiones erróneas decisivas, sean irracionales o incluso adolezcan de una desproporcionalidad no encajable en un normal raciocinio.

Pues bien, nada de esto puede decirse que ocurra en la sentencia ahora impugnada en que se razona adecuadamente con arreglo a los propios términos del contrato e incluso a la intención de los contratantes, qué era lo establecido: un contrato de comisión mercantil, tal como expresamente lo califican las partes, y no un contrato de compraventa, y en el que la mercantil recurrente asume el compromiso de vender los productos que se compromete a suministrarle PETRODIS (hoy REPSOL), vendiendo en su propio nombre pero por cuenta de esta y mediante comisión los productos correspondientes. La Sala afirma de modo terminante que la venta a los consumidores se realiza por cuenta de PETRODIS, hoy REPSOL; que no existe un precio de transferencia, sino una comisión que retribuye la actuación del agente comisionista, independiente del precio de venta fijado por el principal y que los combustibles y carburantes son, en todo momento, propiedad de éste hasta que dicha propiedad pasa a los consumidores.

Frente a estos claros y contundentes razonamientos de la sentencia de instancia, tal como aparecen en el apartado b) del Fundamento Jurídico Séptimo, antes transcrito, la recurrente basa toda su argumentación en la Cláusula 11ª del contrato, relativa, no a mutuas obligaciones de las partes, sino, como indica expresamente su rúbrica, a la " Liquidación de Operaciones", y con base a lo establecido en ella viene a sostener que el reembolso del producto recibido por el comisionista para su comercialización por cuenta de su principal, en el plazo determinado en el Anexo IV del contrato - plazo que no es el de quince días como afirma, sino el de nueve días, que es el establecido en el Anexo -, y no en el momento en que es recaudado por los comisionistas a los consumidores, sería incompatible con la comisión mercantil. Pero tal argumento carece de fundamento alguno, no ya porque ese exiguo plazo establecido para el reembolso del producto garantiza, como con acierto señala la codemandada, dada la rotación de los aprovisionamientos en la estación de servicio que, al tiempo de reembolsar dicho valor, su importe habrá sido ya recaudado de los consumidores por cuenta del principal, por lo que la recurrente en ningún caso soporta anticipo de fondos alguno a favor del principal, sino por que el propio artículo 251 del Código de Comercio admite la posibilidad del anticipo de fondos por el comisionista en el desempeño de la comisión mercantil.

Y, desde luego, también carecen de fundamento alguno, a tenor de los propios términos del contrato, los dos últimos argumentos que se recogen en el motivo: uno, que a PETRODIS, luego REPSOL, le interesaba esa figura de Agente Comercial o comisión mercantil, para eludir la prohibición del artículo 85 del Tratado de Roma, en relación con las excepciones previstas en los artículos 10 y concordantes del Reglamento 1984/1.983 y, otra, la de que la " supuesta comisión" que se le abona no es otra cosa, en definitiva, que un descuento del precio de venta. Se tratará, si se quiere, de un contrato complejo, pero de lo que no cabe la menor duda a tenor de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, que lo concertado por las partes es un contrato de comisión mercantil, en la que el comisionista no asume el riesgo y ventura de la operación mercantil; y todo lo demás no son mas que meras suposiciones de la recurrente.

En definitiva, la relación jurídica que se establece entre las partes es la propia de un contrato de comisión mercantil, sin que en ningún caso, pueda hablarse de reventa del producto suministrado por un comerciante a otro independiente de aquel de quien, en su caso, asumiría los riesgos propios de la compraventa mercantil, lo que aquí no sucede. La recurrente se limita a la venta de los carburantes y combustibles que le suministra REPSOL ( como sucesora de PETRODIS), en exclusiva, como agente comisionista de ésta y en nombre y por cuenta y riesgo de la misma.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Lo mismo ha de suceder con el segundo de los motivos que se articulan, al amparo igualmente del artículo 88.1.d), de la Ley Jurisdiccional, impugnación que, se dice, se interpone como subsidiaria de la anterior y para el supuesto de que fuera admitido (sic) aquella, y en el que se comienza afirmando que de admitirse que nos encontramos ante una operación de reventa de combustible por parte del recurrente, es evidente que se infringe lo establecido en el artículo 85.1.a.2, del Tratado de Roma (hoy artículo 81, conforme a la versión consolidada tras la modificación del Tratado de Ámsterdam de 2 de Octubre de 1.997), en relación con el artículo 1.1.2 de la Ley 16/1.989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, que prohiben el pacto de exclusiva a favor del suministrador en el caso de compra de productos para su ulterior reventa, por restringir o impedir la libre competencia.

Mas si, como acabamos de razonar, el anterior motivo ha de ser rechazado, porque no nos encontramos ante un contrato de compraventa sino de comisión mercantil, es evidente que son innecesarias mayores argumentaciones para desestimar este nuevo motivo que no es sino una reiteración del anterior, que parte de un hecho contrario al declarado por la sentencia de instancia y que no es lo que resulta de la relación contractual, en cuyo Anexo IV se establece una ventaja económica financiera para el comisionista, por su vinculación a la comercialización en exclusiva de combustibles y carburantes como agente comercial de REPSOL, por más que en la Cláusula Novena, que es en la que se fija ahora la recurrente, no se haga referencia a ella.

Por fin, ningún efecto, por cuanto llevamos dicho tiene a los fines de este recurso la sentencia de 2 de Junio de 2.002 de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, que parte de un supuesto de reventa y no de comisión mercantil, así como ha de decaer por esta misma razón - la existencia del vínculo contractual de comisión mercantil - lo que pretende respecto de la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.3.d), del Reglamento 1984/83/CEE, de Acuerdos, Decisiones y Prácticas concertadas entre empresas, sobre aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva.

Un tercer y último motivo de casación se articula también al amparo del artículo 88.1.d), de la Ley Jurisdiccional, por vulneración asimismo del artículo 85.1.a.2, del Tratado de Roma antes citado y el artículo 1.1.a).2, de la Ley 16/1.989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, en cuanto de lo establecido en la Cláusula 7ª del contrato de 4 de Noviembre de 1.991, se puede producir una restricción a la libre competencia.

Para argumentar el motivo la recurrente no respeta el hecho declarado probado en la sentencia de instancia - Fundamento Jurídico Séptimo, apartado c), que ya dejamos transcrito -, sino que vuelve a partir, una vez más, de sus propias suposiciones, lo que casa mal con el carácter extraordinario del recurso de casación. La Sala de instancia reconoce que en la referida Cláusula se emplea la expresión "comercialicen" en la Estación de Servicios para la totalidad de los lubricantes, grasas y demás productos afines de apoyo a la automoción, como aditivos, líquidos de frenos y similares, que adquiera a REPSOL o a la empresa que esta designe; mas, también, afirma que las propias partes admiten, que no sólo se comercializan tales productos sino de otras marcas en proporciones diversas y que incluso éste hecho, nunca ha causado problemas a LANDETE con REPSOL, pese a las facultades de inspección establecidas en la Cláusula 5ª.1.g) del contrato de 4 de Noviembre de 1.991.

La Sala viene, por tanto, a entender que no hay restricción alguna posible a la libre competencia; no hay incumplimiento alguno contractual, sino que la Sala ha interpretado como querido por las partes en esa Cláusula, algo distinto a la pretendido por la recurrente.

Porque, en definitiva, la lectura de la Cláusula cuando comienza señalando: " En los términos y condiciones establecidos reglamentariamente ..." y concluye en el inciso último del mismo apartado 1, que: " En todo caso el INDUSTRIAL se obliga a tener un stock suficiente de los productos de la marca o marcas del grupo REPSOL para atender la demanda", está claramente poniendo de manifiesto dos cosas: una, que la voluntad de las partes es la de cumplir el Reglamento Comunitario 1.984/1983/CEE, que es el único que señala condiciones para estos supuestos y, otro, la posibilidad de comercializar productos de otras marcas. La sentencia sólo se limita a constatar lo que resulta probado y admitido: que la recurrente ha adquirido lubricantes de quien libremente ha decidido, como así lo constató también la Resolución administrativa impugnada.

Que no existe la infracción administrativa denunciada lo revelan los propios términos del apartado 1.c) de la Cláusula 5ª del contrato de 4 de Noviembre de 1991, que se ajustan literalmente a lo dispuesto en el apartado 11.c), del Reglamento citado, al limitarla a la parte proporcional que representan los productos entregados por otras empresas en el volumen de negocio total de la Estación de Servicio. Por lo que si ello es así, incluso en el aspecto de la publicidad, mal se puede afirmar que en esa Cláusula 7ª, controvertida, se establezca la obligación de comprar exclusivamente a REPSOL los productos a que se refiere la misma Cláusula, privando al industrial de la libertad de obtener tales productos de cualquier otra fuente, al mismo tiempo que se impide a otros suministradores la posibilidad de colocar sus productos, que es la tesis que sostiene la recurrente; con lo cual decae cualquier argumento relativo a la no aplicación al caso de la exención del artículo 11.b), del tan repetido Reglamento, mencione o no el contrato que liga a las partes la contrapartida a que el precepto citado refiere, cuando ni consta que en la Estación de Servicios en cuestión existan instalaciones de cambio de aceite en las que puedan ser utilizados los lubricantes ni, por supuesto, consta acreditado que exista intención de instalarlas por parte de la recurrida.

Sólo, pues, partiendo como hace el recurrente de una declaración de hechos probados contraria a la que hace la sentencia, puede llegarse a mantener su tesis y, como eso no es posible, conforme a la consolidada doctrina de esta Sala, cuando de resolver un recurso de casación se trata, en el que el este Tribunal se ha de basar siempre en los hechos que el Tribunal " a quo " declara probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas o se hubiesen establecido conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria, y nada de ello ocurre en este caso, en los términos en que se ha planteado el debate, tal como ya reiteradamente ante la insistencia de la parte en sus propios argumentos llevamos explicado, el motivo también ha de decaer.

Por todo ello el recurso de casación ha de ser desestimado y conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional vigente, las costas han de ser impuestas a la parte recurrente, en cuanto no aparece circunstancia alguna que justifique su no imposición.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,