STS, 30 de Noviembre de 2005

Ponente:RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
Número de Recurso:1784/2003
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:30 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

"IMPUGNACIÓN. REPARCELACIÓN. MEDIDA CAUTELAR. ANOTACIÓN PREVENTIVA. Se impugna resolución de reparcelación. El cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas. En primera instancia se admitió la demanda. Se desestima casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 1784/2003 interpuesto por la entidad CUCHETO, S.L., representada por el Procurador Don Felipe Ramos Cea y asistida de Letrado, siendo parte recurrida la entidad ACUARIO PROPERTIES, S.L., representada por el Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senén y asistida de Letrado; promovido contra el auto dictado el 9 de mayo de 2002 , frente al que se interpuso recurso de súplica, siendo denegado por auto de 19 de julio de 2002, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 446/2001 , sobre Plan Parcial y Proyecto de Reparcelación

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se ha seguido el recurso nº 446/2001, promovido por ACUARIO PROPERTIES, S.L., y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA y la mercantil CUCHETO S.L., sobre el Plan Parcial y Proyecto de Reparcelación denominado Las Filipinas Oeste.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 9 de mayo de 2002 con la siguiente parte dispositiva: "LA SALA ACUERDA: adoptar la medida cautelar de anotación preventiva de la interposición del presente recurso contra el acto impugnado durante la tramitación de este proceso y referido a las fincas IX-6A, I-6B, VI-5B, III-5A y 1-5C del proyecto de reparcelación denominado Las Filipinas Oeste, siempre que, previamente, la parte actora preste caución en cualquiera de las formas admitidas en derecho por la cantidad de 1.927.419 ¤". Interpuesto por la entidad CUCHETO, S.L. recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 19 de julio de 2002 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se desestima el recurso de Súplica interpuesto contra el Auto de 9 de mayo de 2.002 ".

TERCERO

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por CUCHETO, S.L. y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la entidad recurrente se interpuesto el mismo y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

CUARTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 16 de noviembre de 2005, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la entidad CUCHETO, S. L. se interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 19 de julio de 2002 , por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la propia entidad recurrente contra el anterior Auto, de fecha 9 de mayo de 2002, dictados ambos en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 446/2001 , mediante el cual se adoptó la medida cautelar de anotación preventiva de la interposición del recurso sobre las fincas resultantes IX-6A, I-6B, VI-5B, III-5A y I-5C del Proyecto de Reparcelación del Sector T-2 (denominado Las Filipinas Oeste) del PGOU de Orihuela, aprobado por Decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Orihuela de fecha 10 de enero de 2001 , siempre que, previamente, por la entidad actora se prestare caución en cualquiera de las formas admitidas en derecho por la cantidad de 1.927.419 euros.

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia adoptó la medida cautelar de anotación preventiva del recurso, condicionada a la previa prestación de la caución exigida, y se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

  1. En el Auto de 9 de mayo de 2002 se expresa una triple argumentación, que podemos extraer de su contenido:

    1. La existencia de la medida cautelar: "La posibilidad de la anotación preventiva como medida cautelar para garantizar la ejecutividad de la sentencia que en su día se dicte, si es estimatoria, está contemplada en el procedimiento previsto en los arts. 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo "

    2. La acreditación de los requisitos: "Habiéndose acreditado por la recurrente la concurrencia de los dos factores requeridos legal y jurisprudencialmente: que se le pueden causar perjuicios de imposible o difícil reparación y que la actividad de la administración no sufre con ello merma o perjuicio en el servicio público.

    3. La oferta de la caución necesaria: "Ante la hipotética posibilidad de que de la medida cautelar acordada pudiera derivarse algún perjuicio a los intereses públicos o de terceros, procede exigir a la parte recurrente la previa prestación de caución por la cantidad de 1.927.419 euros, que viene a ser representativa de la cuantía del recurso".

  2. Y, en el Auto resolutorio del recurso de súplica, de 19 de julio de 2002:

    1. Se subsana el defecto de no haberse aportado la certificación registral que reglamentariamente exige el Real Decreto 1093/1997 .

    2. Se insiste en el carácter cautelar de la medida: "estamos ante una medida cautelar no decidiendo el fondo del recurso, por lo que la anotación no es mas que eso, dejar constancia en el registro advirtiendo de la pendencia del recurso sobre las fincas afectadas por el mismo, con el fin de que la sentencia que en su día se dicte, si fuere estimatoria, no se encuentre con terceros adquirentes de buena fe y se imposibilite de ejecución o se haga excesivamente gravosa".

    3. En relación con la cuantía de la caución exigida se señala que "se ha fijado la misma teniendo en cuanta lo manifestado por el Ayuntamiento de Orihuela de forma subsidiaria en el escrito de 26 de julio de 2001 y la efectividad de la medida está condicionada a la prestación de la misma".

TERCERO

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación la entidad CUCHETO, S. L. en el cual esgrime tres motivos de impugnación articulados (según deducimos, a la vista de sus contenidos, y sin perjuicio de lo que mas adelante diremos) respectivamente, al amparo de los apartados d) ---el primero y segundo---, y c) ---el tercero---; apartados todos ellos del artículo 88.1, en relación con el 87.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ); esto es, (1) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, y (2) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales generadoras de indefensión.

CUARTO

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a los motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

  1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

  2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

  3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

  4. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

  5. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

  6. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

  7. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

QUINTO

Con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación esgrimidos por la entidad recurrente, hemos de responder a las causas de inadmisión del recurso de casación alegadas por la entidad recurrida ACUARIO PROPERTIES, S. L., habiéndose ya rechazada por la Sala --- mediante Auto de 22 de diciembre de 2004 --- la relativa a la defectuosa preparación del recurso.

En primer lugar, y de conformidad con el artículo 93.a) y b) de la LRJCA la entidad recurrida expone la defectuosa técnica utilizada en la interposición, limitándose a (1) manifestar genéricamente que el recurso se funda en infracciones tipificadas en el artículo 88.1 de la LRJCA , sin expresión de la letra del citado precepto que se utiliza para la formulación del motivo; e insistiendo (2) en el carácter defectuoso del escrito de preparación, sin indicación de las normas o jurisprudencia consideradas infringidas, para concluir señalando que (3) ni siquiera se señalan en el escrito de interposición cuales son los motivos del artículo 88.1 de la LRJCA en base a los que se formula lo cual implica una vulneración del derecho de defensa.

En segundo lugar, y en relación con el primer motivo de casación alegado (en el que se considera vulnerado el artículo 130.2 de la LRJCA ), la recurrida solicita su inadmisión dada la avanzada situación del procedimiento y el conocimiento del juzgador del fondo del litigio, expresando el motivo una discrepancia valorativa que no tiene cabida dentro del recurso de casación; por otra parte, expone la recurrida, no se expresan de qué requisitos procesales se ha prescindido, limitándose a fundamentar el motivo en la desproporcionalidad de la medida cautelar.

En tercer lugar, y en relación ---ahora--- con el segundo motivo (basado en el abuso del derecho con vulneración del artículo 103 CE ), la recurrida deduce que se podría referir a un supuesto del artículo 88.1.d) en el que la norma infringida sería el mencionado artículo 103, por lo que se incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.b), al tratarse de una cuestión nueva. Igualmente concurriría la causa del artículo 93.2.e) que establece la inadmisibilidad de los asuntos de cuantía indeterminada que se funden en el nuevo artículo 88.1.d), no se refiera a disposición general y se apreciase que carece de interés casacional.

Y, por último, en cuarto lugar, en relación con el motivo tercero (incongruencia) la recurrente expone que solo puede ser examinada si se alega al amparo del artículo 88.1.c) referido a las sentencias, no a los autos, sin haberse alegado, por otra parte, indefensión.

Las causas de inadmisión han de ser rechazadas:

  1. En relación con la primera causa de inadmisión hemos de señalar: (1) sobre con la falta de indicación y concreción de la letra del artículo 88.1 por la que se articula el motivo, hemos de limitarnos a remitirnos a la mas reciente jurisprudencia ( STEDH de 9 de octubre de 2004 , Affaire Saez Maeso c. Espagne), que, realizando el correspondiente juicio de convencionalidad sobre nuestra STS de 26 de junio de 2000 , consideró que con "la interpretación particularmente rigurosa" que habíamos realizado de una norma procedimental, habíamos vulnerado el artículo 6.1 de la Convención para la salvaguarda de los Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales ; (2) sobre el carácter defectuoso del escrito de preparación, diremos que ---al margen de no ser cierta la ausencia de cita de los preceptos invocados en el escrito de preparación--- tal alegación no procede en relación con los autos, remitiéndonos a los fundamentos del ATS de admisión de recurso, de 22 de diciembre de 2004 , obrante en las actuaciones; y (3), sobre la falta de indicación de los motivos, que tal ausencia no resulta cierta, pues, visto el contenido de los tres motivos, hemos podido determinar con precisión ---como hemos expresado--- el tipo de infracción alegado.

  2. Solo mediante la admisión a trámite del motivo segundo podría determinarse si, efectivamente, el soporte del mismo consiste, exclusivamente, en una crítica sobre la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia, y, si concurren, o no, los requisitos exigidos para su procedencia. Por otra parte, como ya hemos expresado, la solicitud de la medida cautelar puede llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1).

  3. La argumentación ---respecto del segundo motivo--- en torno al artículo 103 de la Constitución , no se trata de una cuestión nueva, pues, como luego veremos es un modo de oposición a la medida cautelar adoptada, desde la perspectiva del abuso del derecho, cuya doctrina la recurrente entiende vinculante en las decisiones jurisdiccionales cautelares; esto es, lo que se plantea ---como oposición a la anotación preventiva del recurso--- es la desproporcionalidad de la misma, a la vista de las titularidades registrales de la recurrente, cuestión en la que, por otra parte, no apreciamos falta de interés casacional para su rechazo ab initio.

  4. La cuarta causa de inadmisión debe igualmente rechazarse, por cuanto hemos podido deducir, del escueto planteamiento de la recurrente, su articulación a través del artículo 88.1.c) de la LRJCA , en relación con el artículo anterior, debiendo examinarse la concurrencia de indefensión en el examen del desarrollo del motivo.

SEXTO

Dado su contenido, hemos de comenzar analizando, justamente este tercer motivo que se fundamenta ---según se expone--- en la existencia de incongruencia omisiva, con infracción de la jurisprudencia que se cita del Tribunal Supremo ( STS de 19 de diciembre de 2001 ) y del Constitucional (SSTC 139/97 y de 26 de octubre de 1998 ), al haber resuelto la Sala de instancia ignorando por completo y sin hacer referencia a las razones esgrimidas en oposición a la medida cautelar solicitada, tanto en el escrito de alegaciones como en el recurso de súplica.

En relación con este motivo (que, sin duda ---y dado su contenido--- se articula a través del apartado c del artículo 88.1 de la LRJCA ), debemos recordar, en lo referente a la mencionada incongruencia omisiva, que la misma se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

Por nuestra parte, hemos señalado ( STS de 10 de marzo de 2003 ) que "el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas.

La congruencia de las sentencias no requiere una exhaustiva argumentación que discurra paralela con las alegaciones de las partes, bastando con un razonamiento suficiente que dé cumplida respuesta a las pretensiones de los sujetos de la relación procesal. Y que, tal y como afirma la doctrina constitucional, tratándose, no de las pretensiones, sino de las alegaciones aducidas por las partes para fundamentarlas, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y, vistas las concretas ---suscintas, pero ciertas--- respuestas de la Sala de instancia en relación con la pretensión de tutela cautelar (concretada en la anotación registral de la demanda), tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en la anterior argumentación.

La Sala de instancia, de conformidad con la exigencia de congruencia, da cumplida respuesta a la mencionada y concreta pretensión cautelar de la parte recurrente (pretensión contemplada en el artículo 31.2 de la citada LRJCA ), pero atendiendo y valorando las argumentaciones de la demandada en oposición a la misma. El contenido y sentido de las respuestas, y la valoración de sus argumentaciones, podrá ser tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensiones contradictorias de ambas partes.

Debe insistirse en la distinción ---ya puesta de manifiesto--- que la jurisprudencia realiza entre pretensiones y argumentaciones, y reiterar la ausencia de vicio de incongruencia aun cuando los autos de instancia no respondieran a todas las argumentaciones de las partes, que es lo que en realidad ha podido ocurrir en el supuesto de autos, al poner de manifiesto la entidad recurrente la falta de respuesta de la Sala a sus argumentaciones efectuadas en oposición a la medida cautelar solicitada, tanto en el escrito de alegaciones como en el recurso de súplica.

Pues bien, en el supuesto de autos que ahora examinamos, ha existido respuesta expresa suficiente, por parte de la Sala de instancia, en relación con la pretensión de oposición a la medida cautelar de anotación de demanda, por lo que el motivo debe rechazarse.

SEPTIMO

Los otros dos motivos, que evidentemente cuentan con conexión en su planteamiento, podemos analizarlos de forma conjunta, teniendo, ambos que ser rechazados.

El primer motivo se considera infringido el artículo 130 de la vigente LRJCA (que la recurrente analiza desde la perspectiva del artículo 3º del Código Civil ), considerando, según expresa, que una medida cautelar nunca podrá exceder el ámbito de otorgar mayor cobertura que la que se persigue en la pretensión procesal cuya eficacia se pretende salvaguardar, y, significando, que ello es lo que acontece en el supuesto de autos en el que la decisión adoptada sobrepasa con mucho la pretensión procesal legítima formulada por el demandante, ya que la pretensión de la recurrente en la demanda afectaba a una finca de 13.026 m2 (que, tras el procedimiento reparcelatorio se reduciría aproximadamente a la mitad) mientras que las fincas resultantes sobre las que se proyecta la anotación preventiva de demanda cuentan con una superficie total de 48.098 m2, estándose, en realidad, ante una medida confiscatoria en el patrimonio de propietarios cuyas fincas no tenían porqué verse afectadas.

En el segundo motivo la recurrente considera que se ha vulnerado el artículo 103 de la Constitución , precepto que, según se expresa, obliga a la función jurisdiccional y que, en relación con el artículo 7 del Código Civil , obliga a los Tribunales a apreciar el abuso del derecho en la petición de tutela cautelar efectuada, teniendo en cuenta las expresadas dimensiones de las fincas afectas; tal medida ha situado al recurrente en una posición negocial de dominio.

En concreto, si bien se observa, las argumentaciones de la recurrente cuentan con un solo hilo conductor, cual es la relativa a la proporcionalidad y adecuación de la medida cautelar adoptada, a la vista de la participación de la recurrente. Por ello, el recurso nos obliga ---tratándose la anotación del recurso de una medida cautelar--- a su análisis desde la perspectiva del ya expuesto sistema cautelar (FJ Cuarto) de la vigente LRJCA.

Pues bien, de las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio , debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. No obstante ello, como veremos, la jurisprudencia posterior a la LRJCA, continúa concediendo amplia virtualidad a la doctrina de la apariencia de buen derecho, si bien con ciertas modulaciones en relación con su inicial proclamación.

En relación con el citado primer aspecto, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, posterior a la LRJCA, con reiteración lo ha destacado y precisado. Así, en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora"; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar".

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

  1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

  2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

  3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Como hemos señalado en nuestra STS de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen".

OCTAVO

La Sala de instancia ---como hemos expuesto--- ha contemplado, en su valoración y ponderación de las circunstancias concurrentes, los expresados criterios legales del periculum in mora, y la comparación de los intereses en conflicto, y, señalando, como conclusión, lo ya expuesto con anterioridad, que ha justificado la adopción de medida cautelar judicial solicitada y la correspondiente anotación del recurso en el Registro de la Propiedad.

Así, la Sala:

  1. Aplica con corrección el preferente criterio legal del periculum in mora cuando afirma que el recurso formulado por los recurrentes podría perder su eficacia y finalidad legítima como consecuencia del rechazo de la medida cautelar interesada. Como expresa, con precisión, el primero de los Autos impugnados la anotación preventiva es una "medida cautelar para garantizar la ejecutividad de la sentencia que se dicte"; añadiendo el segundo de los Autos impugnados, que la medida se adopta "con el fin de que la sentencia que en su día se dicte, si fuere estimatoria, no se encuentre con terceros adquirentes de buena fe y se imposibilite de ejecución o se haga excesivamente gravosa". Esto es, que la adopción de la medida cautelar de anotación no va a influir en el análisis que, desde una perspectiva de legalidad, se pretende del Tribunal de instancia en relación con la pretensión articulada acerca de la legalidad del Decreto aprobatorio del Proyecto de Reparcelación del Sector T-2 "Las Filipinas Oeste", el PGOU de Orihuela . Pues, como el mismo Auto expone "la anotación no es mas que eso, dejar constancia en el registro advirtiendo de la pendencia del recurso sobre las fincas afectadas por el mismo".

  2. En relación con la valoración de los intereses en conflicto, considera la Sala de instancia que la medida cautelar de referencia tiene ---justamente--- como finalidad preferente el evitar unos perjuicios "de imposible o difícil reparación" ---propios de la ejecución de la sentencia--- los cuales son considerados como de preferente protección a los de carácter económico de la ahora recurrente, adoptado la Sala, no obstante, para la protección también de estos particulares intereses, la contracautela de la exigencia de la correspondiente caución, cuya exigencia, para mayor objetividad, se ha realizado en los términos expresados por el Ayuntamiento de Orihuela, según se expresa.

En apretada síntesis, pues, lo expuesto en los párrafos anteriores pone de manifiesto, sin lugar a ningún género de dudas, que la Sala de instancia ha tomado en consideración, con precisión absoluta, los criterios legales y jurisprudenciales de precedente cita, y ello, tras una pormenorizada confrontación de los diversos intereses en conflicto.

NOVENO

La limitación territorial de la dimensión de la medida cautelar de anotación preventiva planteada por la entidad recurrida, alegando el principio de proporcionalidad en relación con la misma y, tomando en consideración la comparación entre la finca de la entidad recurrente y las parcelas resultado de la reparcelación que se impugna, no resulta factible teniendo en cuenta que es este acto de reparcelación ---justamente--- el objeto de las pretensiones deducidas en el recurso.

Dada la mencionada imposibilidad es por lo que la Sala de instancia exige a la recurrente la importante caución solicitada, protegiendo así los futuros e hipotéticos intereses de la recurrida y terceros afectados, sin que pueda olvidarse, por otra parte, y de cara a la interpretación de la dimensión de la anotación practicada que, cualquiera que sean las fincas a las que la misma afecte, tal afectación solo puede ser entendida en función de las concretas pretensiones parcelarias de la recurrente (partiendo de las actuales dimensiones de su finca), y, de otra parte, de las variaciones que puedan producirse en la ubicación concreta de las parcelas resultantes, lo cual en modo alguno implica una absoluta indisponibilidad del resultado de la reparcelación que se impugna.

DECIMO

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA , 29/1998, de 13 de julio, con limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 3.000 euros (apartado 3 del citado precepto).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

No haber lugar al recurso de casación tramitado con el número 1784/2003 interpuesto por la entidad CUCHETO, S. L., y, en consecuencia, confirmamos los Autos dictados por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 9 de mayo y 19 de julio de 2002, dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 446/2001 , interpuesto contra el Decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Orihuela, de 10 de febrero de 2001, aprobatorio del Proyecto de Reaprcelación del Sector T-2, "Las Filipinas Oeste", del PGOU de Orihuela ; Autos mediante los cuales se adoptó la medida cautelar de anotación preventiva de la interposición del recurso sobre las fincas resultantes IX-6A, I-6B, VI-5B, III-5A y I-5C del mencionado Proyecto de Reparcelación del Sector T- 2 (denominado Las Filipinas Oeste) del PGOU de Orihuela, siempre que, previamente, por la entidad actora se prestare caución en cualquiera de las formas admitidas en derecho por la cantidad de 1.927.419 euros.

Todo ello con imposición de costas a la parte recurrente, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.