STS, 20 de Octubre de 2004

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2004:6638
Número de Recurso7565/2000
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución20 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 7565/2000 interpuesto por DON Jose Antonio representado por la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil, y asistido de Letrado, siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado; promovido contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2000 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en Recurso Contencioso Administrativo nº 1126/1998, sobre denegación de solicitud de renovación de permiso de residencia y obligación de abandonar el territorio español.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se ha seguido el recurso nº 1126/1998, promovido por Don Jose Antonio, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de solicitud de renovación de permiso de residencia y obligación de abandonar el territorio español.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2000, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS:

PRIMERO

Desestimamos el recurso.

SEGUNDO

Declaramos ser conforme a Derecho la resolución recurrida.

TERCERO

Sin costas.".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Jose Antonio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de noviembre de 2000, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 29 de diciembre de 2000 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó: "casar dicha sentencia y dictar en su lugar pronunciamiento estimatorio del recurso en los términos solicitados en el suplico del escrito de demanda, por los motivos casacionales expuestos, con expresa imposición de las costas de la instancia a la administración demandada y de las de la casación si se opusiere al recurso".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 23 de abril de 2002, ordenándose también, por providencia de 3 de junio de 2002, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 25 de junio de 2002, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

SEXTO

Por providencia de fecha 7 de septiembre de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 5 de octubre de 2004, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha de 3 de octubre de 2000, en su recurso contencioso administrativo nº 1126/1998, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Jose Antonio, de nacionalidad australiana, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Baleares, de fecha 6 de julio de 1998, por la que se desestimó la solicitud formulada por el recurrente de renovación de permiso de residencia, con concesión de permiso de residencia permanente al recurrente, advirtiéndole de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo máximo de quince días.

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, confirmando la Resolución impugnada; y, se basó para tal desestimación, en síntesis, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

  1. Que, en relación con la previa retirada del pasaporte, la sentencia de instancia destaca dos circunstancias:

    1. Que «el 6 de julio de 1998 la Delegación del Gobierno acordó denegar la renovación del permiso de residencia con concesión de permiso de residencia permanente por cuanto el Sr. Jose Antonio había presentado con la solicitud -22 de abril de 1998- un pasaporte que había sido revocado por las autoridades australianas el 30 de abril de 1997 y la cédula de inscripción de extranjero indocumentado que había solicitado posteriormente también había sido denegada -artículos 56.2.a y 60.2.g del Real Decreto 155/96-. Igualmente se advertía al Sr. Jose Antonio de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo máximo de quince días -artículo 122 del Real Decreto 155/96.

    2. Y que «las pretensiones deducidas en la demanda del presente contencioso -número 1126/98- dirigido contra la resolución de 6 de julio de 1998 por la que se denegó al Sr. Jose Antonio la renovación del permiso de residencia con concesión de permiso de residencia permanente, coinciden plenamente con las pretensiones deducidas en la demanda del recurso contencioso número 1116/95 en el que se Sr. Jose Antonio impugnaba "... la retirada ... del pasaporte australiano ... y ... la expresa negativa a devolver el indicado pasaporte ...».

  2. Que, en relación con el fondo del litigio la sentencia de instancia señala «que la conformidad a Derecho de la resolución recurrida se conecta directamente a que también lo fuese la revocación acordada por las autoridades australianas -decisión que ha de presumirse legítima y que el Sr. Jose Antonio conocía y pudo impugnar, según se desprende de la nota verbal de la Embajada número 27/98 obrante en el expediente- de manera que la relevancia que para el caso el recurrente observa en las actuaciones de las autoridades españolas relativas a la retirada del pasaporte en cuestión, en realidad, carecen de ella puesto que lo decisivo es si con la solicitud de renovación del permiso de residencia se presentó o no un pasaporte en vigor y consta que se presentó un pasaporte revocado por la autoridad que lo expidió.

    En efecto, fuesen o no conformes a Derecho las actuaciones de la demandada concretadas en la retirada del pasaporte australiano presentado por el Sr. Jose Antonio y en la denegación expresa de la solicitud de que le fuese devuelto, decisiones ambas objeto del contencioso número 1116/98 como ya antes se ha señalado, en definitiva, la cuestión aquí estriba en si es o no conforme a Derecho que se deniegue la revocación de permiso de residencia a cuya solicitud se adjunta, primero, pasaporte revocado, esto es, carente de validez y vigencia, y, más tarde, tampoco se aporta la cédula de inscripción de extranjero indocumentado porque la solicitud de ésta también fue denegada y, naturalmente, se trataba igualmente de decisión administrativa susceptible de impugnación separada».

  3. Añadía, igualmente, que «el permiso de residencia se extingue sin necesidad de pronunciamiento administrativo alguno cuando se deje de poseer un pasaporte válido y en vigor - artículo 60.2.g del Real Decreto 155/96- y ocurre en el caso que el pasaporte del Sr. Jose Antonio había sido revocado el 30 de abril de 1997, de modo que no sólo es que esa fecha quedase extinguido el permiso de residencia ordinario concedido el 14 de mayo de 1993 y con validez prevista hasta el 13 de mayo de 1998 sino que ya no era posible en modo alguno conceder la renovación y concesión de permiso de residencia permanente solicitada el 22 de abril de 1998».

  4. Por último, y en relación con la ausencia del trámite de audiencia, señala la sentencia de instancia que «debe tenerse en cuenta que el derecho constitucional al trámite de audiencia - artículo 105.c- es de configuración legal y aquí sucede que el recurrente sólo invoca el artículo 27 de la Ley Orgánica 7/85 que contemplaba ese trámite únicamente para los procedimientos sancionadores. Tampoco procedía la puesta de manifiesto del expediente en atención a la emisión de los informes que se recabaron en el caso puesto que no se trataba de documentos nuevos ni constituían prueba, sin que tampoco incidiesen en el hecho trascendental que venimos reiterando, esto es, que el Sr. Jose Antonio no presentó un pasaporte válido y en vigor.

    Por otro lado, aún de aceptarse que se hubiese omitido el trámite de audiencia en el caso, la consecuencia de nulidad que el recurrente extrae tampoco cabría aceptarla puesto que la salvaguarda de la garantía del ciudadano frente a la actuación de la Administración, que es en lo que el trámite de audiencia se concreta, implicaría la anulación y únicamente si se hubiese causado indefensión».

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Jose Antonio, recurso de casación, en el cual esgrimen un total de seis motivos de impugnación, articulados ---según se desprende de su contenido--- al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

  1. ) En concreto, en el primer motivo, se considera vulnerado el artículo 24 (en realidad, 29) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y deberes de los extranjeros en España (LOE85), en relación con los artículos 84, 62.1.e) y 63.2 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), así como 105.c) y 24.1 de la Constitución (CE).

    Se fundamenta en la ausencia del trámite de audiencia, causante de indefensión.

  2. ) En el segundo motivo, se consideran vulnerados los artículos 71 y 76.2 de la LRJPA, en relación con los artículos 52.1 y 60.2.g) del Reglamento de ejecución de la Ley 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y deberes de los extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (RLOE85).

    Se fundamenta el motivo en la ausencia del trámite de subsanación ante la solicitud de renovación del permiso de residencia sin la presentación de pasaporte válido y en vigor.

  3. ) En el tercer motivo, se considera, igualmente, vulnerado el citado artículo 52, en relación con los 56.2.a) y 60 del RLOE85, 24 de la CE y 137 de la LRJPA, así como la jurisprudencia constitucional y ordinaria interpretativa de estas normas.

    Se fundamenta el motivo en la circunstancia de no haberse acreditado que el pasaporte del recurrente hubiese sido anulado o revocado por las autoridades australianas, existiendo al respecto una simple afirmación en tal sentido de la Embajada Australiana, sin aportación de copia, fotocopia o testimonio de la resolución revocatoria, ni, por otra parte, de documento acreditativo de su notificación al recurrente.

  4. ) En el cuarto motivo, se consideran vulnerados los artículos 22 de la LOE85 y 63 del RLOE85, en relación con el 52.2.a) del mismo Reglamento y 9 de la CE.

    Se fundamenta el motivo en la circunstancia de haber presentado el recurrente pasaporte para la renovación del Permiso de Residencia, habérsele retenido y retirado, y, a continuación fundamentar la denegación en la ausencia del mismo.

  5. ) En el quinto motivo, se considera vulnerado el artículo 52.2.a) del RLOE85.

    Se fundamenta el motivo en la vulneración de la obligación de devolución del pasaporte que se presenta para la renovación del permiso de residencia, y que el precepto impone.

  6. ) En el sexto y último motivo, se consideran vulnerados los artículos 6 y concordantes de la Ley de Extradición Pasiva, en relación con el 13.1 y 24 de la CE, así como 6.4 del Código Civil.

    Se fundamenta el motivo en la circunstancia de constituir, toda la actuación de la Administración, una vulneración de la decisión de la Audiencia Nacional que había denegado la extradición del recurrente.

CUARTO

Comenzando por el primero motivo, debemos estimarlo, ya que, en efecto, la resolución recurrida se dictó sin ni siquiera dar trámite de audiencia al interesado, trámite que viene exigido específicamente en el artículo 29.2 de la Ley 7/85, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España (aquí aplicable por razones cronológicas).

Dicho precepto dispone que "las resoluciones gubernativas adoptadas en relación a los extranjeros habrán de dictarse y notificarse de acuerdo con los requisitos exigidos por la Ley de Procedimiento Administrativo, y, en cualquier caso, con audiencia del interesado, en la forma que prevén los artículos siguientes". Y en el artículo 31.2 se dispone que "concluido el periodo probatorio, se concederá audiencia al interesado, conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo".

La Sala de instancia, como antes hemos expresado, tras reconocer el carácter constitucional --y de configuración legal--- del trámite de audiencia, de conformidad con el artículo 105.c) CE, señala que "el recurrente solo invoca el artículo 27 de la Ley Orgánica 7/85 que contempla ese trámite únicamente para los procedimientos sancionadores". El error de la Sala es evidente, pues, no es el mencionado precepto el que en la demanda (al igual que en el motivo de casación) se cita como vulnerado por el recurrente, sino (Antecedente Décimo y Fundamento de Derecho VI) que se trata del citado 29.2 LOE85 y, además, del 84 LRJPA.

La falta de audiencia de la que hablamos no es aquella que, una vez instruido el expediente, ha de darse a los interesados como trámite específico (artículo 31.2 de la LOE85 y 84.1 de la LRJPA) sino que, en el caso presente, nunca se dio audiencia al Sr. Jose Antonio, de forma que el expediente para la renovación del permiso de residencia, si bien se inició a instancia del recurrente, sin embargo, se tramitó y resolvió introduciendo en el expediente en el momento de su resolución datos fácticos a espaldas del mismo interesado determinantes del sentido de la resolución que se adoptaba.

Esta falta de audiencia vicia el acto recurrido, aun no siendo el procedimiento de renovación del permiso de residencia un procedimiento de naturaleza sancionadora, donde la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial. Su falta hace al procedimiento inválido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la LRJPA, al tratarse de un vicio de forma (artículo 29.2 de la LOE85) que origina una efectiva indefensión.

Si bien se observa, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Resolución administrativa impugnada se expresa que no procede la renovación del permiso de residencia por cuanto el recurrente "carece de pasaporte y de cédula de inscripción como extranjero indocumentado, válidos y en vigor, u otro documento análogo, lo que supone la carencia de un requisito esencial que obliga a la denegación de la solicitud de renovación del permiso de residencia, sin necesidad de examinar otras circunstancias, como el cumplimiento de sus obligaciones fiscales en España ... lo que exigiría la apertura de un período probatorio innecesario por concurrir la ya mencionada causa de denegación".

Es cierto que el recurrente, tras la presentación de la solicitud de renovación de residencia (acompañando, entre otros documentos, un Pasaporte expedido a su nombre por la Embajada de Australia en Madrid el 14 de julio de 1993, con vigencia hasta el 14 de julio de 2003, nº E5137587), fue requerido para la aportación de diversa documentación bancaria, fiscal, médica así como relacionada con la vivienda en la que tenía el domicilio; pero, en modo alguno fue requerido en relación con la condición, características o circunstancias del Pasaporte presentado, ni, por lo que aquí interesa, en modo alguno le fue permitido verificar alegación o aportación documental alguna relacionada con tal documento. Esto es, se está ante un supuesto de falta de audiencia (y, en consecuencia, de falta de conocimiento previo) directamente relacionada con la exclusiva fundamentación de la resolución administrativa, siendo, pues, evidente la indefensión derivada de tal actuación procedimental.

Como hemos reiterado, la Administración (STS de 20 de marzo de 1992) "ha de dictar sus resoluciones con imparcialidad y objetividad. Por ello, en la elaboración de sus actos debe observar, cuando proceda ---artículo 105.c) de la Constitución--- el trámite esencial de audiencia del interesado", añadiendo que "del trámite de audiencia puede prescindir la Administración cuando no figuren en el expediente ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado (artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo)" (hoy, 84 LRJPA). Por ello "al poner en relación dichos preceptos ---105.c CE y 91 LPA (hoy 84 LRJPA)--- debe concluirse que el trámite de audiencia, que desde luego es un trámite importante y es garantía del administrado, no debe ser aplicado en términos absolutos e indiferenciados a todos los actos administrativos: teniendo en cuenta que el citado artículo de la Constitución garantiza dicho trámite cuando proceda, es necesario atenerse a la naturaleza y alcance de los actos administrativos. El trámite de audiencia mira a la completa y eficaz defensa del interesado (artículo 24 CE), lo que exige que cuando se invoque la falta de audiencia, se examine y pondere el contenido del expediente en función de los preceptos constitucionales citados y el también citado artículo 91 LPA (hoy, 84 LRJPA), a los fines de que no se sustraiga al interesado ningún dato que deba conocer".

Tal perspectiva es la que hemos adoptado en el supuesto de autos, partiendo del concreto mandato del artículo 29.2 LOE85, que ha de considerarse infringido, como hemos expresado, una vez analizado el contenido y fundamento de la resolución adoptada en el procedimiento en el que el vicio procedimental fue cometido.

El motivo casacional, pues, ha de ser estimado .

QUINTO

Por lo demás, y analizando también ---dada la relación con el anterior--- el segundo motivo, se consideran igualmente vulnerados los artículos 71 y 76.2 de la LRJPA, en relación con los artículos 52.1 y 60.2.g) del Reglamento de ejecución de la Ley 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y deberes de los extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (RLOE85), al haberse omitido, igualmente, el trámite de subsanación ante la solicitud de renovación del permiso de residencia sin la presentación de pasaporte válido y en vigor.

Presentado el pasaporte reseñado, en cumplimiento de lo exigido por la normativa reglamentaria de precedente cita y retirado el mismo por la Delegación del Gobierno ---por cuanto, al parecer, el pasaporte del recurrente estaba revocado por las autoridades australianas y, en consecuencia, como no era un pasaporte válido y en vigor, procedía la devolución a su titular, el Estado australiano, a través de su Embajada en Madrid---, actuación respecto de cuya legalidad no nos corresponde pronunciarnos en este recurso, obvio es que, al igual que procedía la audiencia del recurrente al respecto (como hemos reconocido en el Fundamento anterior), resultaba procedente la aplicación del artículo 71 LRJPA con la finalidad de poder proceder a la subsanación documental derivada de la retirada del pasaporte.

La subsanación del defecto relativo a la no presentación de documento acreditativo se admite sin problemas en las SSTS de 18 de octubre de 1976, 13 de julio de 1987, 8 de noviembre de 1988, 12 de abril y 26 de mayo de 1989, así como en la mas reciente de 4 de febrero de 2003, siendo destacable la sentencia de 16 de mayo de 1983 que hace plena aplicación del artículo 71, en la redacción de 17 de julio de 1958, admitiendo la posibilidad de que la Administración requiera a los firmantes para que en plazo de diez días subsanen la falta que ha sido observada e igual sucede en la posterior sentencia de 28 de junio de 1985, al considerar que es acertada la decisión de la sentencia apelada cuando declara que no se puede atender a un criterio riguroso formalista que es contrario a la voluntad real perseguida por el legislador. En la citada STS de 4 de febrero de 2003 señalábamos "que es de destacar ya el criterio que la sentencia de 7 de julio de 1997 de la Sala Tercera, Sección Sexta, fijó en interpretación del artículo 71 cuando reconoció que la omisión de datos y errores exige que el órgano administrativo competente se lo haga saber al interesado, señalando dichos errores u omisiones y concediéndole un plazo de diez días para subsanación con la advertencia de que si no lo hiciere, se procederá al archivo del expediente y en todo caso, en dicha sentencia se hace una expresa referencia a la antigua sentencia de la Sala Cuarta de 16 de marzo de 1988, en el sentido de que la Administración no puede arbitrariamente exigir cualquier documentación sino aquella que sea imprescindible para fijar los datos en base a los cuales ha de dictarse la resolución y esos datos han de ser ignorados por la Administración, ya que si ésta los conoce por haber presentado el interesado los documentos que se le piden, no tiene alcance la indicada consideración, habiéndose de tratar de datos suficientes para resolver y para dictar la correspondiente resolución".

En consecuencia, también resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la LRJPA, como antes exigía el antiguo artículo 71 de la LPA, en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor.

Debe, pues, también estimarse este segundo motivo.

SEXTO

La estimación de estos dos motivos ---que nos libera del examen de los restantes--- conduce a la declaración de haber lugar al recurso de casación (artículo 95.1.d de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), con la necesaria revocación de la sentencia impugnada y la anulación de resolución administrativa que se recurre.

SÉPTIMO

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio), ni existe razones que aconsejen hacerla respecto de las causadas en instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. Declaramos haber lugar y, por tanto, estimar el recurso de casación núm. 7565/2000, interpuesto por D. Jose Antonio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 3 de octubre de 2.000, en su Recurso Contencioso-administrativo 1126 de 1998.

  2. Revocamos dicha sentencia.

  3. Estimamos el recurso contencioso administrativo tramitado en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares con el número 1126 de 1998.

  4. Declaramos contraria a derecho, y, en consecuencia anulamos, la Resolución, de fecha 6 de julio de 1998, de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, por la que fue denegada la solicitud del recurrente de renovación de permiso de residencia permanente, debiendo retrotraerse las actuaciones para el cumplimiento de los trámites de audiencia y subsanación.

  5. No hacemos condena en costas ni en el presente recurso de casación, ni en las producidas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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